Zur strafrechtlichen Verantwortung des Compliance Officers eines Schweizer Finanzintermediärs

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1 Fachtagung für Compliance-Mitarbeitende der PostFinance 16. November 2016, Bern Zur strafrechtlichen Verantwortung des Compliance Officers eines Schweizer Finanzintermediärs Referent: Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar Strasser, General Counsel Zürcher Kantonalbank Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität St. Gallen Richter am Handelsgericht des Kantons Zürich

2 Inhaltsübersicht Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) betreffend Verurteilung des Chefs der Rechtsabteilung der Berliner Stadtreinigungsbetriebe (BSR) wegen Beihilfe durch Unterlassung zum Betrug in mittelbarer Täterschaft, WM 2009, S ff. BGE 6B_901/2009 vom * betreffend Verurteilung des Chefs der Rechtsabteilung einer Bank wegen Geldwäscherei gemäss Art. 305 bis StGB durch Unterlassung BGE 6B_907/2009 vom * betreffend Verurteilung des Compliance Officers einer Bank wegen Geldwäscherei gemäss Art. 305 bis StGB durch Unterlassen Konklusionen für das Berufsbild des Compliance Officers * Sachverhalt gemäss BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff., betreffend Geldwäscherei gemäss Art. 305 bis StGB durch Unterlassung 2

3 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Das Urteil Verurteilung des Leiters der Rechtsabteilung und der Innenrevision der Berliner Stadtreinigungsbetriebe (BSR) wegen Beihilfe (durch Unterlassung) zum Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen Grund für die Verurteilung war, dass W. als Chef der Rechtsabteilung und der Innenrevision es unterlassen hatte, den Vorstandsvorsitzenden (in der Schweiz CEO) und den Aufsichtsratsvorsitzenden (in der Schweiz Verwaltungsratspräsident) darüber zu informieren, dass für die Tarifperiode 2001/2002 den Eigentümern der Anliegergrundstücke ein zu hoher Tarif für die Strassenreinigungsdienste verrechnet worden war, obwohl er vom Berechnungsfehler wusste. 3

4 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Das Urteil Die BSR als öffentlich-rechtliche Anstalt Strassenreinigung in Berlin mit Anschluss- und Benutzungszwang für die Eigentümer der anliegenden Grundstücke Privatrechtliche Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse zwischen Eigentümern der Anliegergrundstücke und der Stadt Berlin Bestimmung der Entgelte nach dem Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip als öffentlich-rechtliche Grundsätze der Gebührenbemessung Festlegung der Tarife für die Eigentümer der Anliegergrundstücke erfolgen durch hoheitliche Verfügung der BSR 4

5 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Zum Sachverhalt / Organigramm der BSR Aufsichtsrat W. als Protokollführer Vorstand Senat der Stadtverwaltung Berlin Mitglied G. Vorstandsvorsitzender (= CEO) D. Angeklagter W. Chef Rechtsabteilung und Innenrevision Neue Projektgruppe für den urteilsrelevanten Tarif 2001/02 H. als Leiter, dem Angeklagten W. direkt unterstellt Tarifkommissionen für vorherige Abrechnungsperioden W. als Leiter 5

6 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Zum Sachverhalt / 7 Berliner Strassenreinigungsgesetz Anlieger zahlen 75 %, Stadt Berlin 25 % ( 7 Abs. 1) Aufwendung der Reinigung für Strassen ohne Anlieger zu 100 % zu Lasten der Stadt Berlin ( 7 Abs. 6) In der Tarifperiode 1999/2000 Belastung der Kosten zu 75 % den Anliegern auch für Strassenstücke ohne Anlieger Den Eigentümern der Anliegergrundstücke wurden insgesamt EUR 23 Mio. überhöhte Entgelte verrechnet. Der Berechnungsfehler wurde in der Folgezeit bemerkt, aber nicht korrigiert. 6

7 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Zum Sachverhalt / Worin bestand die Unterlassung des W.? H. orientierte als Direktunterstellter W. über die fehlerhafte Tarifberechnung der früheren Jahre. H. orientierte W. darüber, dass Vorstandsmitglied G. den Fehler so "laufen lassen wolle". W. führte in der entscheidenden Sitzung des Aufsichtsrates Protokoll, in welcher der unrichtig berechnete Tarif von G. vorgestellt und vom Aufsichtsrat schliesslich gebilligt wurde. W. machte weder den Vorstandsvorsitzenden noch den Aufsichtsratsvorsitzenden auf den Berechnungsfehler aufmerksam. 7

8 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung G. als Vorstandsmitglied wurde verurteilt wegen Betrugs in mittelbarer Täterschaft. W. wurde verurteilt wegen Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug in mittelbarer Täterschaft, weil ein aktives Handeln des W. nicht zweifelsfrei feststehe. W. komme eine Garantenstellung ( 13 D-StGB; Art. 11 CH-StGB) zu. W. komme in seiner Eigenschaft als Bediensteter einer Anstalt des öffentlichen Rechts die Verpflichtung zu, die Einhaltung der gesetzlichen Regeln auch zum Schutz der Entgeltschuldner sicherzustellen. W. habe sich dem Handeln des früheren Mitangeklagten G. (Vorstandsmitglied) untergeordnet, weshalb bei ihm lediglich ein Gehilfenvorsatz vorliege. 8

9 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung / Zur Garantenstellung des W. Keine Garantenstellung aus der Funktion als Leiter der Tarifkommission W. wurden Obhutspflichten für eine bestimmte Gefahrenquelle übertragen. Unmassgeblichkeit der Unterscheidung zwischen Schutz- und Überwachungspflichten Unmassgeblichkeit der Rechtsform der Übertragung der Obhutspflichten, sondern Berücksichtigung des normativen Hintergrundes für den Inhalt der Pflichtenbindung 9

10 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung / Zum normativen Hintergrund der Pflichtenbindung Garantenstellung durch Gesetz Beispiel: Hohe staatliche oder kommunale Repräsentanten, denen der Schutz von Leib und Leben obliegt, z.b. Polizeibeamte, Ordnungsbehörden; Begründung einer Garantenpflicht durch Übertragung bestimmter gesetzlich vorgesehener Funktionen (z.b. im Gewässerschutz, Immissionsschutz, Strahlenschutz etc.) 10

11 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung / Zum normativen Hintergrund der Pflichtenbindung Garantenstellung durch Dienstvertrag Massgeblichkeit der tatsächlichen Übernahme des Pflichtenkreises Erfordernis des besonderen Vertrauensverhältnisses (aufgrund des übertragenen und übernommenen Pflichtenkreises bejaht) Schutzpflicht gegenüber dem eigenen Unternehmen Schutzpflicht auch gegenüber den Vertragspartnern des Unternehmens 11

12 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung / Zum normativen Hintergrund der Pflichtenbindung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag Massgeblichkeit der besonderen Verhältnisse des Unternehmens und des Zwecks der Beauftragung «Entscheidend kommt es auf die Zielrichtung der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung des Beauftragten allein darin erschöpft, die unternehmensinternen Prozesse zu optimieren und gegen das Unternehmen gerichtete Pflichtverstösse aufzudecken und zukünftig zu verhindern, oder ob der Beauftragte weitergehende Pflichten dergestalt hat, dass er auch vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstösse zu beanstanden und zu unterbinden hat.» (vgl. dazu weiter auf Folie 15) 12

13 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung / Zum normativen Hintergrund der Pflichtenbindung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag Funktion als «Compliance Officer»? «Deren Aufgabengebiet ist die Verhinderung von Rechtsverstössen, insbesondere auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können.» (Begrenzung auf betriebstypische Risiken!) Vermutung einer Garantenstellung nach 13 Abs. 1 D-StGB (sehr formale Betrachtungsweise: Wer als «Compliance Beauftragter» bezeichnet ist, hat offenbar eine Garantenstellung!) 13

14 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung / Zum normativen Hintergrund der Pflichtenbindung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag «Eine derart weitgehende Beauftragung ist bei dem Angeklagten W. nicht ersichtlich. Nach den Feststellungen war der Angeklagte als Jurist Leiter der Rechtsabteilung und zugleich Leiter der Innenrevision. Er war unmittelbar dem Vorstandsvorsitzenden unterstellt... Dennoch erscheint es zweifelhaft, dem Leiter der Innenrevision eines Unternehmens eine Garantenstellung auch insoweit zuzuweisen, als er im Sinne des 13 Abs. 1 StGB verpflichtet ist, Straftaten aus dem Unternehmen zu Lasten Dritter zu unterbinden.» 14

15 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung / Zum normativen Hintergrund der Pflichtenbindung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag Im vorliegenden Fall bestehen indes zwei Besonderheiten (vgl. Folie 12), die für eine Garantenstellung aus Vertrag sprechen: BSR ist in einem hoheitlichen Bereich tätig Gesetzmässiger Vollzug der Strassenreinigung und deren gesetzmässige Abrechnung der angefallenen Kosten als Kernstück der Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Anstalt und demzufolge Gegenstand der Überwachungspflicht des Angeklagten ( Stellung als Überwachungsgarant) 15

16 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung / Zum normativen Hintergrund der Pflichtenbindung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag Der konkrete 'Dienstposten' verlangt von W. als Tarifrechtsexperte und juristisches Gewissen, Strassenanlieger vor betrügerisch überhöhten Gebühren zu schützen (!) ( Stellung als Schutzgarant) Unterschied zum privaten Unternehmen, «das lediglich innerhalb eines rechtlichen Rahmens, den es zu beachten hat, massgeblich zur Gewinnerzielung tätig wird» 16

17 Urteil des BGH vom (5 StR 394/08) Aus der Begründung / Zum normativen Hintergrund der Pflichtenbindung Weiter zur Garantenstellung aus Vertrag W. habe sich dem Haupttäter G. (Vorstandsmitglied) aus falsch verstandener Loyalität ersichtlich untergeordnet. W. hätte durch Unterrichtung des Vorstandsvorsitzenden oder des Aufsichtsratsvorsitzenden die betrügerische Handlung verhindern können (hypothetischer Kausalzusammenhang!). W. habe über Monate hinweg Gelegenheit gehabt, den Kalkulationsfehler aufzudecken. W. habe als Protokollführer an der fraglichen Aufsichtsratssitzung teilgenommen. W. hat seine Garantenpflichten verletzt, weshalb er wegen Beihilfe zum Betrug zu verurteilen ist. 17

18 BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff. Geldwäscherei durch Unterlassung Sachverhalt 18

19 BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff. Geldwäscherei durch Unterlassung Sachverhalt A, B und C sind Kunden der Zweigniederlassung Zürich und haben als brasilianische Steuerbeamte Schmiergelder erhalten. Sie haben Vermögenswerte von CHF 10 Mio. (A), CHF 6 Mio. (B) und CHF 2,3 Mio.(C) geäufnet. Sie wurden in Brasilien wegen passiver Bestechung verurteilt. X wurde am vom Compliance-Ausschuss damit beauftragt, vor Ort (in Brasilien) abzuklären, ob die öffentliche Tätigkeit von A mit den bei der Bank D gehaltenen Konten vereinbar sei und Bericht zu erstatten. 19

20 BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff. Geldwäscherei durch Unterlassung Sachverhalt : Feststellung der Regionaldirektion, dass kein Bericht von X gemäss Auftrag des Compliance-Ausschusses vom eingegangen ist. Dem Compliance-Ausschuss wurde kein Bericht erstattet. Information der Generaldirektion am Hauptsitz durch den Compliance-Ausschuss unterblieb. 20

21 BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff. Geldwäscherei durch Unterlassung Aus der Begründung Feststellung des Bundesgerichtes, dass die Regionaldirektion dadurch ihre Pflichten verletzt hat, weil sie der Generaldirektion keinen entsprechenden Bericht gemäss den internen Richtlinien vorgelegt habe. Dadurch hätten die Mitglieder der Regionaldirektion verhindert, dass eine Sperre der Vermögenswerte und eine Meldung an die Meldestelle für Geldwäscherei erfolgt sei. Diese Unterlassungen dauerten an bis zur Fusion der Bank D mit der Bank E am Hinweis: Das Unternehmensstrafrecht trat am in Kraft. 21

22 BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff. Geldwäscherei durch Unterlassung Aus der Begründung Feststellung des Bundesgerichtes, dass der Transfer von aus Straftaten stammenden Vermögenswerten von einem Land in ein anderes eine Vereitelungshandlung nach Art. 305 bis StGB darstellt (ebenso das Geldwechseln). Geldwäscherei kann auch durch Unterlassung begangen werden. Irgendeine beliebige Rechtspflicht (z.b. arbeitsvertragliche Meldepflicht) genügt nicht als Garantenstellung (vgl. dazu auch BGE 113 IV 73 f. E.6a). 22

23 BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff. Geldwäscherei durch Unterlassung Aus der Begründung Bis zu diesem Entscheid des Bundesgerichts war die Frage, ob sich ein Finanzintermediär durch blosses Untätigbleiben und unabhängig von jeder anderen Handlung einer Verletzung von Art. 305 bis StGB schuldig machen kann, noch nicht höchstrichterlich beurteilt worden und ist in der Lehre umstritten. Nur Beamte hätten eine Garantenstellung. Keine Garantenstellung von Bankmitarbeitern gegenüber Staat und auch nicht gegenüber Kunden Das GwG und die GwV-FINMA auferlegen den Banken zahlreiche Pflichten (insbesondere Meldepflicht nach Art. 9 GwG und Pflicht zur Sperre der entsprechenden Vermögenswerte nach Art. 10 GwG). Das Abwehrdispositiv der Bank D zur Bekämpfung der Geldwäscherei ist offensichtlich ausreichend und auferlegte den verschiedenen Beteiligten mehrere Pflichten. 23

24 BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff. Geldwäscherei durch Unterlassung Aus der Begründung Aufgrund dieser gesetzlichen Verpflichtung (GwG) ist eine Garantenstellung der Finanzintermediäre und gestützt auf den Vertrag der Finanzintermediäre mit den Mitarbeitenden auch für diese zu bejahen. Der Umfang der Pflichten gestützt auf diese Garantenstellung erstreckt sich auf vertiefte Abklärung der Hintergründe, auf ungewöhnliche Anhaltspunkte, die Analyse besonderer Risiken bezüglich einzelner Transaktionen sowie das Verifizieren von Auskünften des Kunden über die Herkunft der Vermögenswerte und den beruflichen Hintergrund. Der Beschwerdeführer (als Mitglied der Regionaldirektion) hatte die Pflicht, die Generaldirektion über die Fälle ausländischer öffentlicher Personen (PEP) zu informieren, die Gegenstand einer Meldung oder einer Sperrung hätten sein können. 24

25 BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff. Geldwäscherei durch Unterlassung Aus der Begründung Aufgrund mehrfacher Interventionen seitens der externen Revisionsstelle, aber auch seitens von Mitarbeitenden hätte der Beschwerdeführer als verantwortlicher Direktor der Zweigniederlassung Zürich weitere Auskünfte einholen und Abklärungen vornehmen müssen. Der Chef des Rechtsdienstes wurde ebenfalls wegen Geldwäscherei durch Unterlassung verurteilt (Urteil 6B_901/2009 vom ). Auch der Chef der Compliance-Abteilung und Mitglied des Compliance- Ausschusses wurde wegen Geldwäscherei durch Unterlassung verurteilt (Urteil 6B_907/2009 vom ). 25

26 BGE 6B_901/2009 vom Verurteilung Chef Rechtsdienst Aus der Begründung Der Chef der Rechtsabteilung war Mitglied des Compliance Ausschusses und Sekretär der Generaldirektion. Als Mitglied des Compliance-Ausschusses hatte der Chef der Rechtsabteilung gemäss den internen Richtlinien der Bank die Pflicht, die Generaldirektion unverzüglich über Geldwäschereiverdachtsfälle und andere Vorkommnisse zu informieren, um unverzüglich Meldung an die MROS oder Strafanzeige erstatten zu können. Beschluss des Compliance-Ausschusses vom , der Generaldirektion eine Liste mit den seit 1992 bei der Zweigniederlassung Zürich eröffneten Konten zu senden zwecks Entscheidung über die Weiterführung dieser Kontobeziehungen, falls diese gegen die einschlägigen Geldwäschereibestimmungen verstossen. 26

27 BGE 6B_901/2009 vom Verurteilung Chef Rechtsdienst Aus der Begründung vom an den Chef der Rechtsabteilung mit dem Inhalt, dass A zwei Berufe ausübe (Steuerbeamter und Landmaschinenhändler). Sitzung des Compliance-Ausschusses vom unter Anwesenheit des Chefs der Rechtsabteilung mit dem Auftrag an X, die Konten der Kunden A, B und C vor Ort zu überprüfen : Weiterleitung einer von F durch G an den Chef der Rechtsabteilung, wonach A inzwischen auch noch den Beruf eines Bankiers ausübe. 27

28 BGE 6B_901/2009 vom Verurteilung Chef Rechtsdienst Aus der Begründung Was machte der Chef der Rechtsabteilung vor Bundesgericht geltend? Mangelhafte Organisation der Bank in Bezug auf die Bekämpfung der Geldwäscherei Er sei der Aufgabe nicht gewachsen gewesen (exceptio stupiditatis!). Überlastung mit anderen Aufgaben Das Bundesgericht wirft dem Chef der Rechtsabteilung vor, dass er es trotz Verdachtsmomente in Bezug auf Bestechung und die mehrfachen Berufsausübungen unterlassen habe, die Generaldirektion darüber zu informieren, um allenfalls Meldung gemäss Art. 9 GwG zu erstatten. 28

29 BGE 6B_907/2009 vom Verurteilung Chef Compliance-Abteilung Aus der Begründung Chef der Compliance-Abteilung Mitglied des Compliance-Ausschusses Verantwortlich im Compliance-Ausschuss für Einberufung und Traktandenliste sowie Hauptverantwortlicher für die Pendenzen des Compliance-Ausschusses Verantwortlicher für die Weiterleitung der Liste der seit 1992 durch die Niederlassung Zürich eröffneten Kontobeziehungen an die Generaldirektion zwecks Überprüfung 29

30 BGE 6B_907/2009 vom Verurteilung Chef Compliance-Abteilung Aus der Begründung Was machte der Chef der Compliance-Abteilung vor Bundesgericht geltend? Generelle Bestreitung der Vorwürfe Vorwurf der unterlassenen Information der Generaldirektion, um ohne Verzug die MROS oder die Strafbehörden über die zweifelhaften Kontobeziehungen zu informieren Verletzung der der Bank durch die Gesetzgebung und die internen Richtlinien auferlegten Sorgfaltspflichten zur Verhinderung der Geldwäscherei Vorwurf der mangelhaften und verspäteten Erfüllung dieser Sorgfaltspflichten als Mitglied des Compliance-Ausschusses 30

31 BGE 6B_907/2009 vom Verurteilung Chef Compliance-Abteilung Aus der Begründung Was machte der Chef der Compliance-Abteilung vor Bundesgericht geltend? Der Chef der Compliance-Abteilung macht geltend, er sei davon ausgegangen, die fraglichen Vermögenswerte der drei brasilianischen Kunden seien intern gesperrt worden. Unerheblichkeit dieses Sachverhaltsirrtums gemäss Art. 13 StGB für die in Frage stehende Unterlassung Anrufung der exceptio stupiditatis wie der Chef der Rechtsabteilung (Überforderung, Überlastung, entschuldbarer Irrtum) Vorwurf der mangelhaften Organisation in der Bank (mangelnde Ressourcen, ungenügende juristische Ausbildung[!], ungenügend ausgebildetes Personal) Bestreitung einer «intention dolosive» 31

32 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Welche Fragen stellen sich im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Verantwortung? Wann hat der Compliance Officer Tatmacht? Ist er Geschäftsherr im Sinne der Geschäftsherrenhaftung (Organisationspflicht)? Nimmt er bloss vom Geschäftsherr delegierte Aufgaben wahr (eher untergeordnete Stellung)? Kontroll- und Überwachungsaufgaben Überwachungsgarant Eingriffsmöglichkeiten und Anordnungskompetenz Schutzgarant 32

33 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Welche Fragen stellen sich im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Verantwortung? Ist er blosser Rechtsberater? In aller Regel hat der blosse Rechtsberater keine Tatmacht (vgl. dazu Othmar Strasser, Strafrechtliche Aspekte der Rechtsberatung durch Unternehmensjuristen, SJZ 2009, S. 473 ff.; Othmar Strasser, Betrugsbekämpfung bei Banken eine Innensicht, in: Ackermann/Hilf (Hrsg.), Alles Betrug? - Betrug, Betrüger und Betrogene in der Strafrechtspraxis, Zürich 2014, S. 170 ff.). Analyse der Compliance-Funktion im Allgemeinen (abstrakt) Analyse des konkreten Pflichtenheftes im Besonderen (konkret) 33

34 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Integrierte Funktion Compliance (besser: Recht) Sachlicher und geografischer Geschäftskreis 34

35 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Zur Compliance-Funktion im Allgemeinen Prinzip 7 der Basler Empfehlungen «Compliance and the compliance function in banks» vom April 2005: «The responsibilities of the bank's compliance function should be to assist senior management in managing effectively the compliance risks faced by the bank. Its specific responsibilities are set out below. If some of these responsibilities are carried out by staff in different departments, the allocation of responsibilities to each department should be clear.» (Compliance-Funktion als Unterstützungsfunktion) Die Compliance-Funktion hat vorbehältlich besonderer Ausnahmeregelungen keine Anordnungs-, sondern lediglich Empfehlungskompetenz im operativen Geschäft. 35

36 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Zur Compliance-Funktion im Allgemeinen Auszug aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, II. Abteilung, vom (B-3625/2014, Erw ) «Sodann ist das operationelle Führungsorgan für die Wahrnehmung und Umsetzung der Compliance zuständig, wobei dem Verwaltungsrat gemäss Aktienrecht eine oberste Verantwortung zukommt. Die Compliance unterscheidet sich von herkömmlichen Kontroll- und Revisionsmitteln vor allem durch ihre proaktive Ausrichtung. Sie umfasst einerseits die Rechtstreue der Bank bei ihrer Geschäftstätigkeit, wozu das Befolgen der Selbstregulierung der Branche gehört, anderseits die Selbstreflexion des eigenen Verhaltens unter Gesichtspunkten von Ethik und Risiko.» 36

37 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Zur Compliance-Funktion im Allgemeinen Die Compliance-Funktion hat Überwachungs- und Kontrollfunktionen nur dort, wo sie ihr vom Geschäftsherrn speziell zugewiesen (delegiert worden) sind (Notwendigkeit einer Kontrollordnung für die Umsetzung von Rz 62 FINMA-RS 2017/1 'Corporate Governance Banken' vom ). Keine generelle Überwachungspflicht Die Kontrolle und Überwachung des operativen Geschäftes ist zunächst Sache der Linienverantwortlichen (Rz 61 FINMA-RS 2017/1 'Corporate Governance Banken' vom ). Auch keine generelle Überwachungspflicht von Empfehlungen bzw. Beratungen 37

38 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Zur Compliance-Funktion im Allgemeinen Strafrechtlich (Art. 11 StGB) relevante Interventionspflicht bei festgestelltem Fehlverhalten Voraussetzungen für eine strafrechtlich relevante Interventionspflicht des Compliance Officers Blosse arbeitsvertragsrechtliche Mitteilungspflicht begründet keine Garantenpflicht nach Art. 11 StGB (BGE 113 IV 73/74). Zu fordern ist nebst der Meldepflicht eine konkret zugewiesene Überwachungs- bzw. Kontrollpflicht wie in BGE 6B_901/2009 und 6B_907/2009. Konkrete Umschreibung des Inhalts und des Umfangs der Interventionspflicht des Compliance Officers in einem Pflichtenheft 38

39 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Zur Compliance-Funktion im Allgemeinen Voraussetzungen für eine strafrechtlich relevante Interventionspflicht des Compliance Officers (Fortsetzung) Besonders hohe hierarchische Stellung und Treuepflicht des Compliance Officers (z.b. Interventionspflicht zu bejahen beim General Counsel oder Head Compliance; vgl. die zitierten BGE) Tatsächliche Ausübung der Interventionspflicht in vergleichbaren Fällen in der Vergangenheit Evtl. kritische Besonderheiten eines Unternehmens öffentlich rechtliche Anstalt mit Leistungsauftrag öffentliches Unternehmen im Monopolbereich privates Unternehmen mit Bewilligung einer Behörde (z.b. Banken) Unternehmen mit gesetzlichen, statutarischen oder vertraglichen Schutzpflichten gegenüber dem Kunden 39

40 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Kritische Bereiche mit betriebstypischen Risiken im Finanzsektor Verbot des Churnings Verbot von Kursschnitten Veruntreuung bei SLB-Geschäften Unterlassene Offenlegungs- und Ablieferungspflichten nach Art. 76 Abs. 6 und 7 BVG Retrozessionen Absichtlich falsche Berechnung oder vorsätzliche Nichtauszahlung von Vorfälligkeitsentschädigungen bei Festhypotheken zulasten des Kunden 40

41 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Kritische Bereiche mit betriebstypischen Risiken im Finanzsektor Entgegennahme von Garantien und Bürgschaften zugunsten der Bank ausserhalb des Gesellschaftszwecks des Bürgen und Garanten (Kunde der Bank) Anstiftung zur Entnahme von Aktiven der Tochtergesellschaften zugunsten der Muttergesellschaft (unzulässige Up-Stream-Zahlungen zwecks Rückführung eines Kredites an die Muttergesellschaft) Bewusst falsche Börsenabrechnungen zulasten des Kunden Anstiftung zu unzulässigen Drittpfandbestellungen Refinanzierung von Darlehen zur Umgehung der unzulässigen Einlagerückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR (doppelstufige Darlehen) 41

42 Konklusionen für den Compliance Officer bzw. den/die Bankjuristen/in Kritische Bereiche mit betriebstypischen Risiken im Finanzsektor Riskante Darlehen ohne entsprechenden Gegenwert Schlicht zweckwidrige Geschäfte Steuerumgehungsgeschäfte und Steuerdelikte schlechthin Insidertrading Geldwäscherei Devisenkurs- und Zinsmanipulationen Abschluss von fiktiven Konten und Verträgen für Kunden (Wells Fargo) etc. Vgl. im übrigen FINMA-RS 2008/21 'Operationelle Risiken Banken', Anhang 2 42

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