Jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts betr. Geldwäscherei und ein erstinstanzliches Urteil

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1 Semester-Intensivkurs Wirtschaftsstrafrecht (Masterstufe) Vorlesung vom 13. Dezember 2011 betr. Geldwäscherei und ein erstinstanzliches Urteil Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar Strasser Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität St. Gallen (HSG) Richter am Handelsgericht Zürich General Counsel der Zürcher Kantonalbank

2 Inhaltsübersicht BGE 136 IV 127 = Pra. 5/2011, Nr. 57, Seite 405 ff. betr. Art. 305 ter StGB (Mangelende Sorgfalt bei Finanzgeschäften) BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, Seite 558 ff. betr. Geldwäscherei durch Unterlassung BGE 137 IV 79 = Pra. 11/2011, Nr. 120, Seite 860 ff. (Erlös aus mittels Korruption abgeschlossenem Rechtsgeschäft) BGE 136 IV 179 = Pra. 6/2011, Nr. 68, Seite 475 ff. betr. doppelte Strafbarkeit gemäss 305 bis Ziff. 3 StGB Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom i.s. Post betr. Organisationsmängel im Abwehrdispositiv gegen die Geldwäscherei (noch nicht rechtskräftig) Prof. Dr. Othmar Strasser /

3 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 ter StGB BGE 136 IV 127 = Pra. 5/2011, Nr. 57, S. 405 ff. Regesten: «Die Verpflichtung zur Dokumentation konkretisiert die Identifikationspflicht, und ihre Missachtung erfüllt den Tatbestand von Art. 305 ter Abs. 1 StGB. Die Modalitäten der Dokumentation fallen hingegen in die Zuständigkeit der Bankinstitute und werden von der genannten Strafbestimmung nicht erfasst (E.3).» Prof. Dr. Othmar Strasser /

4 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 ter StGB Sachverhalt BGE 136 IV 127 Verurteilung von X u.a. wegen Art. 305 ter StGB Verfügungen z.g. A.Z. und B.Z. und Dritten Bank R Beschwerdeführer Direktor X B.Z. Einführung der Investoren durch B.Z. bei Bank R A.Z. Übertrag Y SA Kollektivinstrument Vertrag Investoren (Italien) Prof. Dr. Othmar Strasser /

5 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 ter StGB Aus der Begründung (BGE 136 IV 127 = Pra. 5/2011, Nr. 57, S. 405 ff.) Art. 305 ter StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt. (Das strafbare Verhalten besteht darin, Finanzgeschäfte abzuwickeln, ohne den wirtschaftlich Berechtigten zu identifizieren.) Der wirtschaftlich Berechtigte ist jene natürliche oder juristische Person, die die tatsächliche Fähigkeit hat, über die Vermögenswerte zu verfügen oder der diese Werte unter dem wirtschaftlichen Gesichtspunkt gehören. Art. 305 ter StGB ist ein Dauerdelikt. Prof. Dr. Othmar Strasser /

6 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 ter StGB BGE 136 IV 127 = Pra. 5/2011, Nr. 57, S. 405 ff. Eine neue Überprüfung des wirtschaftlich Berechtigten ist erforderlich, wenn sich im Verlaufe der Geschäftsbeziehungen Änderungen ergeben (Täuschung oder Wechsel). Das von Art. 305 ter StGB anvisierte Ziel ist erreicht, wenn der wirtschaftlich Berechtigte identifiziert ist. «Das Ergebnis» bedeutet «mehr als die Vorgehensweise». Stimmt also das Resultat, ohne mit der ganzen nach den konkreten Umständen gebotenen Sorgfalt vorgegangen zu sein, ist Art. 305 ter StGB nicht anwendbar. Prof. Dr. Othmar Strasser /

7 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 ter StGB BGE 136 IV 127 = Pra. 5/2011, Nr. 57, S. 405 ff. Anforderungen an die Dokumentation des wirtschaftlich Berechtigten (Art. 7 GwG und Art. 20 GwV-FINMA) Ein Finanzintermediär muss seine Dokumentation so organisieren, dass er in der Lage ist, den Strafverfolgungsbehörden oder anderen berechtigten Stellen innert angemessener Frist unter Beilage der nötigen Dokumente Auskunft darüber zu geben, wer Auftraggeber eines ausgehenden Zahlungsauftrages ist, und ob ein Unternehmen oder eine Person Vertragspartei oder wirtschaftlich Berechtigter ist. Die Dokumentation ist so aufzubewahren, dass sie ausreichend durch Dritte nachvollziehbar ist. Prof. Dr. Othmar Strasser /

8 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 ter StGB BGE 136 IV 127 = Pra. 5/2011, Nr. 57, S. 405 ff. Die Sammlung der Informationen gemäss Art. 305 ter StGB muss die Strafuntersuchung über die Herkunft der Vermögenswerte erleichtern. Erfordernis der schriftlichen Spur im Falle einer Anfrage der zuständigen Behörden Verletzung dieser Dokumentationspflicht bedeutet Verletzung von Art. 305 ter StGB. Das Ziel von Art. 305 ter StGB ist erreicht, wenn der wirtschaftlich Berechtigte identifiziert ist, da das Ergebnis wichtiger ist als die Vorgehensweise. Konklusion: Falls die VSB auch die Vorgehensweise (mit bis zu CHF 10 Mio. Busse) sanktioniert, geht sie weiter als Art. 305 ter StGB. Prof. Dr. Othmar Strasser /

9 Sachverhalt: Externe Revisionsstelle Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 ter StGB BGE 136 IV 188 = Pra. 7/2011, Nr. 79, S. 558 ff. Bank D Hauptsitz Genf Rechtsabteilung Compliance Abteilung Übernahme Bank E Generaldirektion Interne Revisionsstelle Compliance Ausschuss Beamte* Zweigniederlassung Zürich X (Direktor/Beschwerdeführer) F (Vizedirektor) Regionaldirektion G (Sekretär) CHF 10 Mio. CHF 6 Mio. CHF 2,3 Mio. A B C Zweigniederlassung Lugano Ablauf: 1. Anordnung des Compliance Ausschusses zur Prüfung der Kunden A, B und C vor Ort durch X 2. Kenntnisnahme der Regionaldirektion vom Kontostand : Feststellung des Compliance Ausschusses, dass keine genügenden Angaben über die Konti vorhanden sind Meldung an die Generaldirektion erforderlich 4. Keine Meldung nach Art. 9 GwG bis zur Fusion D-E 5. Weitere Informationen an X vom und über die Entwicklung und Höhe der Kontostände von A, B und C 6. Keine Warnung des X an die Generaldirektion und keine Vorlage an die Generaldirektion zum Entscheid des weiteren Vorgehens Prof. Dr. Othmar Strasser / *der brasilianischen Steuerbehörde 9

10 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB Sachverhalt: A, B und C sind Kunden der Zweigniederlassung Zürich und haben als brasilianische Steuerbeamte Schmiergelder erhalten. Sie haben Vermögenswerte von CHF 10 Mio. (A), CHF 6 Mio. (B) und CHF 2,3 Mio.(C) geäufnet. Sie wurden in Brasilien wegen passiver Bestechung verurteilt. X wurde am damit beauftragt, vor Ort (in Brasilien) abzuklären, ob die öffentliche Tätigkeit von A mit den bei der Bank D gehaltenen Konten vereinbar sei und Bericht zu erstatten. Dem Compliance Ausschuss wurde kein Bericht erstattet. Information der Generaldirektion am Hauptsitz nötig. Prof. Dr. Othmar Strasser /

11 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB Aus der Begründung: Feststellung des Bundesgerichtes, dass der Transfer von aus Straftaten stammenden Vermögenswerten von einem Land in ein anderes eine Behinderungshandlung nach Art. 305 bis StGB darstellt (ebenso das Geldwechseln). Geldwäscherei kann auch durch Unterlassung begangen werden. Irgendeine beliebige Rechtspflicht genügt nicht als Garantenstellung (vgl. dazu auch BGE 113 IV 73 f. E.6a). Prof. Dr. Othmar Strasser /

12 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB Bislang war die Frage, ob sich ein Finanzintermediär durch blosses Untätigbleiben und unabhängig von jeder anderen Handlung einer Verletzung von Art. 305 bis StGB schuldig machen kann, noch nicht höchstrichterlich beurteilt und ist in der Lehre umstritten. Nur Beamte hätten eine Garantenstellung. Keine Garantenstellung von Bankmitarbeitern gegenüber Staat und auch nicht gegenüber Kunden Das GwG und die GwV-FINMA auferlegen den Banken zahlreiche Pflichten (insbesondere Meldepflicht nach Art. 9 GwG und Pflicht zur Sperre der entsprechenden Vermögenswerte nach Art. 10 GwG). Das Abwehrdispositiv der Bank D zur Bekämpfung der Geldwäscherei ist offensichtlich ausreichend und auferlegte den verschiedenen Beteiligten mehrere Pflichten. Prof. Dr. Othmar Strasser /

13 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB Aufgrund dieser gesetzlichen Verpflichtung (GwG) ist eine Garantenstellung der Finanzintermediäre und gestützt auf den Vertrag der Finanzintermediäre mit den Mitarbeitenden auch für diese zu bejahen. Der Umfang der Pflichten gestützt auf diese Garantenstellung erstreckt sich auf vertiefte Abklärung der Hintergründe, auf ungewöhnliche Anhaltspunkte, die Analyse besonderer Risiken bezüglich einzelner Transaktionen sowie das Verifizieren von Auskünften des Kunden über die Herkunft der Vermögenswerte und den beruflichen Hintergrund. Der Beschwerdeführer hatte die Pflicht, die Generaldirektion über die Fälle ausländischer öffentlicher Personen (PEP) zu informieren, die Gegenstand einer Meldung oder einer Sperrung hätten sein können. Prof. Dr. Othmar Strasser /

14 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB Aufgrund mehrfacher Interventionen seitens der externen Revisionsstelle, aber auch seitens von Mitarbeitenden hätte der Beschwerdeführer als verantwortlicher Direktor der Zweigniederlassung Zürich weitere Auskünfte einholen und Abklärungen vornehmen müssen. Der Chef des Rechtsdienstes wurde ebenfalls wegen Geldwäscherei durch Unterlassung verurteilt (Urteil 6B.901/2009 vom ). Der Chef der Compliance Abteilung und Mitglied des Compliance Ausschusses wurde ebenfalls wegen Geldwäscherei durch Unterlassung verurteilt (Urteil 6B.907/2009 vom ). Prof. Dr. Othmar Strasser /

15 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB BGE 137 IV 79 = Pra. 11/2011, Nr. 120, Seite 860 ff. Regesten: «Vermögenswerte, die aus einem Rechtsgeschäft stammen, welches mittels Korruption abgeschlossen wurde, rühren aus einem Verbrechen her, wenn sie zur Straftat in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang stehen. Sie brauchen dabei nicht notwendigerweise die direkte und unmittelbare Folge der Straftat zu sein. In einem solchen Fall können diese Vermögenswerte Gegenstand des Tatbestandes der Geldwäscherei sein (E.3)». Prof. Dr. Othmar Strasser /

16 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB Sachverhalt: Zwei Geschäftspartner wurden in Italien wegen Bestechung eines Bürgermeisters im Zusammenhang mit einem Vertrag über die Lieferung von Kohle verurteilt. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft eröffnete ein Verfahren wegen Geldwäscherei, nachdem der angebliche Erlös aus dem Bestechungsvertrag zwischen zwei Konten bei einer Luganeser Bank verschoben worden sein soll. Das Bundesgericht ruft zunächst seine Rechtsprechung in Erinnerung, wonach der Schwerpunkt beim Tatbestand der Geldwäscherei gemäss Art. 305 bis StGB in der "Vereitelung der Einziehung" liege (BGE 129 IV 238 E.3.3). Prof. Dr. Othmar Strasser /

17 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB Unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung führt das Bundesgericht aus, die Straftat müsse hauptsächliche und adäquate Ursache für die Erlangung der Vermögenswerte sein und diese müssten typischerweise von der in Frage stehenden Straftat herrühren; erforderlich sei mithin ein derartiger Kausalzusammenhang, dass die Vermögenswerte als direkte und unmittelbare Konsequenz der Straftat erschienen (Bundesgerichtsurteil 6S.667/2000 E.3a). Das Bundesgericht präzisiert seine Rechtsprechung unter Hinweis auf die Lehre wie folgt (Übersetzung aus dem Italienischen): Prof. Dr. Othmar Strasser /

18 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB "Erwägung 3.2 [ ] Die Vorinstanz hat daher zurecht ausdrücklich auf seine Ansicht verwiesen, als sie unter diesem Blickwinkel die Frage prüfte, ob der von den Bestechenden erzielte (indirekte) Vorteil aus einer Straftat herrührte und daher Gegenstand der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis StGB sein konnte. Im Lichte dieser Erwägungen muss daher die dargelegte Rechtsprechung des Bundesgerichtes in dem Sinne präzisiert (Hervorhebung durch den Verfasser) werden, dass, um als Deliktgut betrachtet zu werden, die aus einem auf Korruption beruhenden Rechtsgeschäft erhaltenen Vermögenswerte in einem natürlich und adäquaten Kausalzusammenhang mit der Straftat stehen müssen, ohne notwendigerweise deren direkte und unmittelbare Folge zu sein." Prof. Dr. Othmar Strasser /

19 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB Die Präzisierung der Rechtsprechung führt im Ergebnis zu einer Ausweitung des Geldwäscherei-Tatbestandes. In dem vom Bundesgericht behandelten Fall wurde ein hinreichender Kausalzusammenhang aufgrund der Aktenlage indessen verneint. Konklusion: Auf verbrecherische Weise gegenüber Berechtigten verheimlichte Vermögenswerte, die ursprünglich legaler Herkunft sind, «rühren» also ebenfalls aus einem Verbrechen her (vgl. z.b. betrügerischer Konkurs gemäss Art. 163 StGB). Prof. Dr. Othmar Strasser /

20 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB BGE 136 IV 179 = Pra. 6/2011, Nr. 68, S. 475 ff. (abstrakte doppelte Strafbarkeit genügt nach Art. 305 bis Ziff. 3 StGB) Sachverhalt: A arbeitet als Beamter beim Amt U der autonomen Region Valle d'aosta. In der Folge der Überschwemmungen, die das Aostatal heimsuchten, nahm A ab Oktober 2000 unter Ausnützung seiner Tätigkeit in der übergeordneten Behörde für das beschleunigte Verfahren betreffend die Vergabe der nach den Überschwemmungen anfallenden Arbeiten von einigen Unternehmen aus der Region als Gegenleistung für die Erteilung von Bauaufträgen verschiedentlich Geldbeträge entgegen. A überwies diese Schmiergelder auf unterschiedliche Bankkonten in der Schweiz bei der Bank B und Bank C. Prof. Dr. Othmar Strasser /

21 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB BGE 136 IV 179 = Pra. 6/2011, Nr. 68, S. 475 ff. A wurde in Italien wegen Bestechung bestraft und es wurde die Einziehung der Bestechungsgelder verfügt. Aufgrund von italienischen Pressemitteilungen erstatteten die beiden Schweizer Banken bei der Meldestelle für Geldwäscherei eine Meldung gemäss GwG. Nebst A und weiteren Personen wurden auch zwei Mitarbeiter der beiden Schweizer Banken wegen Geldwäscherei angeklagt und vom Bundesstrafgericht freigesprochen. Laut Bundesgericht schützt Art. 305 bis StGB die Justizverwaltung und dehnt den strafrechtlichen Schutz auf die Verwaltung der ausländischen Justiz und daher auch auf die ausländischen Einziehungsansprüche aus. Prof. Dr. Othmar Strasser /

22 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB BGE 136 IV 179 = Pra. 6/2011, Nr. 68, S. 475 ff. Auseinandersetzung des Bundesgerichtes mit den beiden Lehrmeinungen über das Erfordernis der beidseitigen (konkreten oder abstrakten) Strafbarkeit nach Art. 305 bis StGB. Grundsatz der abstrakten doppelten Strafbarkeit bei der Rechtshilfe Verzicht auf eine direkte Verletzung schweizerischer Interessen bei der Rechtshilfe Kampf gegen das organisierte Verbrechen als ein gesetzgeberisches Motiv für die Strafbestimmung von Art. 305 bis StGB Korruption als eine der wichtigsten Straftaten des organisierten Verbrechens Prof. Dr. Othmar Strasser /

23 Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB BGE 136 IV 179 = Pra. 6/2011, Nr. 68, S. 475 ff. Aufgrund der Entstehungsgeschichte von Art. 305 bis StGB kann die Theorie der abstrakten doppelten Strafbarkeit nicht ausgeschlossen werden. Art. 305 bis StGB schützt die Justizverwaltung. Art. 305 bis Ziff. 3 StGB dehnt den Schutz auf die Verwaltung der ausländischen Justiz und daher auch auf die ausländischen Einziehungsansprüche aus. Die Schweiz gewährt einem ausländischen Staat bei Bestechungsdelikten Rechtshilfe nach dem Grundsatz der abstrakten beidseitigen Strafbarkeit. Art. 305 bis Ziff. 3 StGB schützt den gleichen Einziehungsanspruch wie die Rechtshilfe. Prof. Dr. Othmar Strasser /

24 BGE 136 IV 179 = Pra. 6/2011, Nr. 68, S. 475 ff. Unbefriedigendes Ergebnis bei der Anwendung des Kriteriums der abstrakten doppelten Strafbarkeit gemäss Art. 305 bis Ziff. 3 StGB, wenn sich der ausländische Beamte auf schweizerischem Boden bestechen lässt, weil er dann nicht wegen Bestechung, wohl aber wegen Geldwäscherei in der Schweiz bestraft werden kann. Korrektur: Bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 305 bis StGB Dieser Beamte kann vom ausländischen Staat bestraft werden. Es wäre dann stossend, wenn der ausländische Beamte vom Staat, in dessen Diensten er steht und von dem er wegen in der Schweiz begangener passiver Bestechung verfolgt und bestraft wird, ungestraft mittels Geldwäscherei- Handlungen die rechtmässigen Einziehungsansprüche dieses Staates zunichte machen könnte. Prof. Dr. Othmar Strasser /

25 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Sachverhalt: Kauf von Edelsteinen (angeblich) Barauszahlung von CHF 4,6 Mio. vom Übergabe von CHF 4,6 Mio. am T.C. Post Konto W.U. (Organ) Investmentgesellschaft (mit Bewilligung nach Art. 14 GwG) T.C. (Organ) Investmentziele Investmentziele Investmentziele Den Investoren angegebener Verwendungszweck der Einlagen Vertrag vom (Private Placement-Program mit hohen Gewinn- und Renditeversprechen) Prof. Dr. Othmar Strasser /

26 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Sachverhalt: Arglistige Täuschung der Investoren durch die Investmentgesellschaft bzw. Veruntreuung der einbezahlten Gelder durch Kauf (angeblich) von Edelsteinen statt durch Investment mit den in Aussicht gestellten hohen Renditen. Betrug gemäss Art. 146 StGB, eventualiter Veruntreuung gemäss Art. 138 StGB als Vortaten zur Geldwäscherei Am Tag der Gutschrift auf dem Konto bei der Post will W.U. den Betrag von CHF 4,6 Mio. sofort wieder abheben (Drehscheibenfunktion). Prof. Dr. Othmar Strasser /

27 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Ankündigung der Bartransaktion am Schalter. Notwendigkeit der Bestellung von Tausendernoten durch die Post. Abklärung der Mitarbeiter in der Post bei der Compliance Abteilung betreffend Zulässigkeit der Barauszahlung Orientierung des unmittelbaren Vorgesetzten Barauszahlung durch Compliance Abteilung freigegeben mit der Begründung, dass der entsprechende Betrag auf dem Konto verfügbar sei (Motiv der Compliance Abteilung: Service public der Post!) Die internen Vorschriften verlangen das Ausfüllen eines Formulars A1 sowie allfällige weitere nachträgliche Abklärungen. Prof. Dr. Othmar Strasser /

28 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Vorgängig zu tätigende Abklärungen bzw. eine Aufschiebung der Barauszahlung zwecks Plausibilisierung der wirtschaftlichen Hintergründe war ungeachtet der Höhe des Barbezugs in keinem Fall vorgesehen. Ungewöhnlichkeit der Transaktion Zweck der Barabhebung: Kauf von Edelsteinen (auf Formular A1 bestätigt) Drehscheiben-Transaktion erkennbar Weder 2004 noch 2005 gab es einen derart hohen Barbezug. Der Betrag von CHF 4,6 Mio. ist heute unauffindbar. Prof. Dr. Othmar Strasser /

29 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Zwischenfragen: Wen muss die Post als wirtschaftlich berechtigte Person feststellen? (Ziff. 33 VSB 08) Welche weiteren Abklärungen muss die Post bei der Entgegennahme des Geldes vornehmen? (Art. 12 GwV-FINMA analog) Wie erkennt die Post die Vortat zur Geldwäscherei schon bei der Entgegennahme der Gelder? Prof. Dr. Othmar Strasser /

30 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Welches ist das zivilrechtliche Bedrohungsszenario für die Post? (Art. 305 bis StGB als Schutznorm!) Hat die Post bei der Weiterverwendung der Gelder durch die Investmentgesellschaft eine strafrechtlich relevante Aufsichtspflicht mit Blick auf den Verwendungszweck der Gelder? Entsteht ein mögliches Dilemma für die Post und wie kann sie sich dessen entledigen? (Meldung nach Art. 9 GwG mit Sperre der Gelder schon bei der Einzahlung?) Prof. Dr. Othmar Strasser /

31 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Weiter zum Sachverhalt: Schadenersatzforderung von geschädigten Investoren aufgrund ausservertraglicher Haftung der Post gegenüber den durch die Schutznorm von Art. 305 bis StGB geschädigten Anlegern Der Investitionsvertrag datiert vom Die Barauszahlung erfolgte bereits am Falschdeklaration des Bezügers W.U. auf dem Formular A1 (angegebener Zweck: Kauf von Edelsteinen vs. Verpflichtung aus dem Investitionsvertrag!) Keine Aktennotiz der Compliance Abteilung über das Telefonat mit der auszahlenden Stelle Prof. Dr. Othmar Strasser /

32 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Feststellung des Gerichts, dass die Zustimmung der Compliance Abteilung demnach die Ursache dafür bildete, dass die Vermögenswerte bis heute nicht mehr aufgefunden werden konnten. Der Tatbestand der Geldwäscherei kann weder objektiv noch subjektiv einer bestimmten natürlichen Person bei der Post, sondern lediglich der Compliance Abteilung als Kollektiv zugeordnet werden. Eine der für die Compliance Abteilung handelnden Personen ist bekannt. Wer in den Entscheidungsprozess für die Freigabe der Barauszahlung seitens der Compliance Abteilung involviert war, lässt sich heute nicht mehr eruieren. Feststellung, dass der bekannte, handelnde Mitarbeiter der Compliance Abteilung noch relativ wenig Erfahrung hatte ( Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 GwV-FINMA). Prof. Dr. Othmar Strasser /

33 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Aus der Begründung des Urteils Das Reglement SRO (für Banken GwV-Finma) der Post enthält Vorschriften, die zur Ent-wicklung von Kriterien für die Erkennung von Transaktionen mit erhöhtem Risiko bzw. zum Erlass interner Weisungen zur Geld-wäschereibekämpfung verpflichteten. Die Post erhielt eine Fristverlängerung zur Umsetzung dieser Vorschriften in interne Weisungen bis zum Die internen Vorschriften der Post waren nach Feststellung des Gerichts nicht konkret genug, um die Mitarbeitenden bei Barund Schaltergeschäften vorgängig zu Abklärungen über die Herkunft der Gelder zu verpflichten. Prof. Dr. Othmar Strasser /

34 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Dieser Organisationsmangel war nach Feststellung des Gerichts geeignet, die Auffindung von Vermögenswerten zu vereiteln und damit den Tatbestand der Geldwäscherei zu erfüllen. Annahme des Gerichts, dass die Post eventualvorsätzlich in Kauf genommen habe, das Geld könne aus einem Verbrechen stammen. Dieser Eventualvorsatz scheint bei dem einzig bekannten Handelnden aus der Compliance Abteilung nicht vorhanden gewesen zu sein. Prof. Dr. Othmar Strasser /

35 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Anmerkungen / Erkenntnisse Annahme einer Anlasstat (Geldwäscherei gemäss Art. 305 bis StGB), obwohl Täterschaft unbestimmt ist. Das Gericht bejaht die eventualvorsätzliche Begehung der Geldwäscherei der Post dadurch, dass sorgfaltspflichtswidrig vorgängig keine Abklärungen betreffend Herkunft der Gelder stattgefunden habe. Pflichtwidrige Nichtvornahme von Abklärungen kann aber keinen Eventualvorsatz begründen. Es fehlt somit auch an der Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale in Bezug auf den Tatbestand der Geldwäscherei nach Art. 305 bis StGB. In Anwendung des «subsidiär-kollektiven» Ansatzes bejaht das Gericht das Vorliegen des Eventualvorsatzes bei der Compliance Abteilung (als Kollektiv). Prof. Dr. Othmar Strasser /

36 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Anmerkungen / Erkenntnisse Dies bedeutet, dass das Unternehmen «de facto» für Fahrlässigkeit haftet! Nicht beantwortet ist die Frage, ob nebst der Post als Unternehmen eine natürliche Person und gegebenenfalls welche strafrechtlich verantwortlich ist für den Organisationsmangel (konkurrierende strafrechtliche Haftung). Gibt es einen verantwortlichen Geschäftsherrn gemäss Geschäftsherrenhaftung nach gemeinem Strafrecht? Gibt es einen haftbaren Vorgesetzten nach Art. 29 i.v.m. Art. 102 Abs. 2 StGB? (vgl. dazu Othmar Strasser, Strafrechtliche Verantwortung des Unternehmensjuristen einer Bank, in: FS für Carl Baudenbacher, Wirtschaftsrecht und Justiz in Zeiten der Globalisierung, Baden-Baden/Wien/Bern 2007, 749 ff.) Prof. Dr. Othmar Strasser /

37 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Unterschied zwischen Geschäftsherrenhaftung im gemeinen Strafrecht und der Vorgesetztenhaftung nach Art. 29 StGB: Nach Art. 102 Abs. 2 i.v.m. Art. 29 StGB gilt ein objektiver Sorgfaltsmassstab Stellvertretend für die herrschende Lehre betreffend Geschäftsherrenhaftung Ackermann (Strasser, a.a.o., 754): «Nach Ackermann muss der Geschäftsherr eine konkrete Geldwäschereihandlung voraussehen und gerade diese nicht verhindern wollen. Dies bedeutet aber, dass das Organ, das nicht belegen könne, dass es ganz allgemein (also nicht im konkreten Einzelfall) bankintern ein effizientes Abwehrdispositiv gegen Geldwäscherei aufgezogen und täglich für dessen Durchsetzung gesorgt habe (interne Lehrveranstaltung, Organisations- und Kontrollstrukturen oder Verhaltenspflichten usw.), allein deshalb nicht wegen Geldwäscherei i.s.v. Art. 305 bis StGB bestraft werden dürfe.» Prof. Dr. Othmar Strasser /

38 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Etwas anderes gilt für die Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 37 GwG (vorsätzliche Verletzung der Meldepflicht ist strafbewehrt) i.v.m. Art. 6 Abs. 2 VStrR. Art. 6 Abs. 2 VStrR: «Der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, untersteht den Strafbestimmungen, die für den entsprechenden handelnden Täter gelten.» Vgl. Von Roll-Entscheid, BGE 122 IV 103 ff. Prof. Dr. Othmar Strasser /

39 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Offen bleibt die Frage des Sorgfaltsmassstabes nach Art. 6 Abs. 2 VStrR. Der unterschiedliche Sorgfaltsmassstab bei der Unternehmenshaftung einerseits und der Geschäftsherrenhaftung andererseits wird von Heine etwa wie folgt begründet: Verantwortungskreise von Unternehmen und leitenden Personen sind nicht deckungsgleich. Dies ergebe sich aus dem kollektiven Verantwortungsüberschuss und den umfassenden Fähigkeiten und Kapazitäten eines (Gross-)Unternehmens (z.b. Rechtsabteilungen, betriebliche brain trusts und Compliance Abteilungen). Prof. Dr. Othmar Strasser /

40 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Für den Geschäftsherrn gelten die strikten Voraussetzungen des Individualstrafrechts. Demgegenüber wird das Unternehmen gemäss einem normativen Erwartungshorizont verurteilt! Frage: Wie lässt sich ein kollektiver Verantwortungsüberschuss eines Unternehmens (so Heine) begründen, wenn die eben für die Wahrnehmung dieser Verantwortlichkeit bestimmten Personen nicht dem gleichen Sorgfaltsmassstab unterliegen? Art. 22 und 25 GwV-FINMA setzen einen strengen Sorgfaltsmassstab (vgl. auch Gewährsbestimmung von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Prof. Dr. Othmar Strasser /

41 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Das Unternehmen haftet strafrechtlich für die Verwirklichung eines Risikos aufgrund eines objektiven Sorgfaltsmassstabes, dem offenbar leitende Personen gemäss Geschäftsherrenhaftung und Art. 29 StGB nicht zu genügen haben. Konsequenz: Trotz Vorhandensein einer Compliance Abteilung als erforderliche und zumutbare organisatorische Vorkehr trägt das Unternehmen immer dieses Restrisiko. Erfolgshaftung des Unternehmens bzw. Unwirksamkeit des Strafbefreiungsgrundes der hinreichenden organisatorischen Vorkehren. Oder anders gefragt: Wer anders als die Compliance Abteilung kann für das Unternehmen dieses Risiko steuern und verhindern? (vgl. Günter Heine, Das kommende Unternehmensstrafrecht (Art. 100 quater f.), Entwicklung und Grundproblematik, in: ZStR, Bd. 121, 2003, 40 f.) Prof. Dr. Othmar Strasser /

42 Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom (noch nicht rechtskräftig) Im Bereich der Katalogtaten nach Art. 102 Abs. 2 StGB hat der Gesetzgeber durch Art. 29 StGB den für das Unternehmen handelnden Personen die gleichen Pflichten wie dem Unternehmen überbunden. Grenzen für eine uferlose Strafbarkeit von natürlichen Personen im Unternehmen wegen organisatorischer Mängel bilden das Erfordernis des Vorsatzes, des Kausalzusammenhangs sowie des Vertrauensgrundsatzes. Prof. Dr. Othmar Strasser /

43 Strafrechtliche Haftung wegen Geldwäscherei im Unternehmen (Überblick) Die 3 Ebenen der strafrechtlichen Haftung im Unternehmen Ebenen Gemeines Strafrecht Verwaltungsstrafrecht 1. Ebene Unternehmen Unternehmen Art. 102 Abs. 2 StGB 2. Ebene Geschäftsherrenhaftung (Eventual-)Vorsatz für die konkrete Straftat des Mitarbeiters erforderlich Keine Haftung für Organisationsmängel, wenn der Geschäftsherr die konkrete Straftat nicht gewollt hat (vgl. Ackermann) Erfordernis der Disziplinargewalt des Geschäftsherrn über den fehlbaren Mitarbeiter Subjektiver Sorgfaltsmassstab Schuldprinzip Vertreterhaftung nach Art. 29 StGB i.v.m. Art. 102 Abs. 2 StGB Haftung auch für Organisationsmängel, sofern der Vertreter nach Art. 29 StGB generell in Kauf nimmt, dass dadurch Straftaten ermöglicht werden Vertreter ist verantwortlich für generelle Risikoanalyse als organisatorische Vorkehr (vgl. FINMA-RS 08/24, Rz 109) Schranken der strafrechtlichen Haftung Erkennbarkeit/Voraussehbarkeit eines generellen Risikos Vertrauensprinzip Vorsatz (Nicht jedes Risiko ist zum Voraus erkennbar; wird beim Erlass einer internen Weisung jedoch eine Vorschrift bewusst gestrichen, kann der Eventualvorsatz gegeben sein.) Art. 7 VStrR für Bussen bis zu CHF Leitende Personen nach Art. 6 Abs. 2 VStrR Haftung von leitenden Personen sogar für die fahrlässige Verletzung einer Rechtspflicht zur Unterbindung von Widerhandlungen des Untergebenen (BGE 122 IV 103 ff.; Von Roll- Entscheid) Anwendbar auf die Verletzung der Meldepflicht nach Art. 9 GwG i.v.m. Art. 37 GwG 3. Ebene Mitarbeiter (Kundenberater / Compliance Officer) Straftäter durch aktives Tun oder Unterlassung Prof. Dr. Othmar Strasser /

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