DNotI. Fax - Abfrage. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1392# letzte Aktualisierung: 11. Juli 2001

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1392# letzte Aktualisierung: 11. Juli 2001 AktG 6 Abs. 2, 182, 188, 203, 204 Grundkapital in krummen Euro-Beträgen; Euroumstellung bei genehmigtem Kapital; Ausübung der Ermächtigung durch den Vorstand vor Euroumstellung I. Sachverhalt: 1. Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft hat vor kurzem ihr Grundkapital auf Euro umgestellt. Dabei wurden gleichzeitig die Nennbetragsaktien (à 5.- DM) in Stückaktien umgewandelt und das Grundkapital aus Gesellschaftsmitteln auf ,00 Euro erhöht. Eine Aktien entspricht daher einem Anteil von 2,6 Euro am Grundkapital. Eine Neustückelung der Aktien in der Weise, dass eine Aktie einem Anteil von 1,00 Euro entsprochen hätte, erschien als nicht möglich, weil in einem solchen Fall auf einen Teil der Aktienbesitzer nicht nur volle Aktien entfallen wären, sondern auch Teile von Aktien, z.b. bei einem Aktienbesitz von 63 Stück (63 x 2,6 = 163,8). 2. Vor dem erwähnten Beschluss der Hauptversammlung hatte der Vorstand aufgrund Ermächtigung in der Satzung beschlossen, das Grundkapital um bis zu DM zu erhöhen. Die Kapitalerhöhung ist noch nicht durchgeführt. Jedoch sind schon Aktien gezeichnet, und zwar jeweils Nennbetragsaktien anstatt künftiger Stückaktien. Unter den Zeichnern der neuen Aktien befinden sich Zeichner, die eine zur Durchführung der Kapitalerhöhung nicht geeignete Anzahl von neuen Aktien gezeichnet haben, beispielsweise 72 Stück. II. Rechtsfragen 1. Woraus ergibt sich, dass bei Vorhandensein von Stückaktien das Grundkapital auf einen vollen Eurobetrag lauten muss? 2. Genügen für den Beschluss des Vorstands, das Kapital zu erhöhen, nach Eintragung der Euroumstellung im Handelsregister folgende Anpassungsmaßnahmen: a) Eine Berichtigung der betroffenen Zeichnungsscheine, im Beispielsfalle also eine Herabsetzung der gezeichneten Anzahl von 63 Aktien auf 60 neue Aktein und Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/1392.doc

2 Seite 2 b) kann bei einer solchen Herabsetzung der gezeichneten Stückzahl der bereits eingezahlte Betrag, der auf die zuviel gezeichneten Aktien entfällt (im Beispielsfall 3 Stück), ohne weiteres zurückgezahlt werden, wenn der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats dies beschließt? III. Zur Rechtslage 1. Erfordernisse an Grundkapital bei Stückaktien Das Aktiengesetz verlangt unseres Erachtens nicht die Bildung eines Grundkapitals in glatten Eurobeträgen, wenn die Akteingesellschaft Stückaktien hat. Davon ist der Gesetzgeber bei der Einführung der Stückaktie auch ausgegangen, da diese insbesondere die Euroumstellung erleichtern sollte. Durch die Einführung der Stückaktie und bloße Umrechnung der alten DM-Nennbeträge in Eurobeträge sollte jegliche Kapitalmaßnahme überflüssig werden. Dies kann aber nur erreicht werden, wenn auch das Grundkapital in krummen Eurobeträgen akzeptiert wird. Dieses Ergebnis lässt sich auch aus dem Akteingesetz selbst herleiten. 6 AktG spricht nur davon, dass das Grundkapital auf einen Nennbetrag in Euro lauten muss. Hier ist anders als in 8 Abs. 2 S. 4 AktG für die Aktiennennbeträge der Nennbetragsaktie nicht die Rede von vollen Euro. Die Regelung des 8 Abs. 2 AktG gilt aber gemäß seinem Wortlaut nur für Nennbetragsaktien. Weil das Grundkapital sich aus der Summe aller Nennbeträge der Nennbetragsaktien ergibt, und die Nennbetragsaktien selbst auf volle Euro lauten müssen, ergibt sich rein rechnerisch bei Nennbetragsaktien immer zwingend ein glatter Grundkapitalbetrag. An diesen hat man sich unter Geltung des alten Aktiengesetzes bevor es die Stückaktien gab auch entsprechend gewöhnt. Bei Aktiengesellschaften mit Stückaktien ergibt sich ein solcher Zusammenhang allerdings gerade nicht. 8 Abs. 3 AktG, der die Regelungen über die Stückaktien enthält, ergibt hierfür ebenfalls nichts. Somit lässt sich auch aus dem Gesetz ableiten, dass bei Aktiengesellschaften mit Stückaktien, also nicht nur bei umgestellten Altaktiengesellschaften auf DM, sondern auch bei neugegründeten Eurogesellschaften, ein Grundkapital in krummen Eurobeträgen gebildet werden kann. 2. Anpassungsmaßnahmen bei Kapitalerhöhungen infolge Euroumstellung a) Die im hier vorliegenden Sachverhalt durchgeführte Umstellung auf Stückaktien und auf Euro hat auf das bereits vorher beschlossene genehmigte Kapital zweierlei Auswirkung. Zum einen ist der Beschluss zur Ermächtigung des Vorstands hinsichtlich der Aktienausgabe aus genehmigtem Kapital, wenn in ihm der Nennbetrag der auszugebenden Aktien geregelt ist, dahingehend angepasst werden, dass sich die Ermächtigung nach der Umstellung auf Stückaktien auf die Ausgabe von Stückaktien bezieht (Ihrig/Streit, Aktiengesellschaft und Euro, NZG 1998, 201 ff., 207; Heider, Einführung der nennwertlosen Aktie in Deutschland anlässlich der Umstellung des Gesellschaftsrechts auf den Euro, AG 1998, S. 1 ff., 9). Soweit im Ermächtigungsbeschluss nicht die Rede von Nennbetragsaktien ist, bleibt es nach 204 Abs. 1 AktG dem Vorstand überlassen, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die Einteilung des genehmigten Kapitals in Stückaktien vorzunehmen (Ihrig/Streit, a.a.o., S. 209; Bundesratsdrucksache 8071/97 S. 30). Dies ist schon deshalb nötig, da in einer Akteingesellschaft nicht nebeneinander Nennbetragsaktien und Stückaktien existieren dürfen.

3 Seite 3 Darüber hinaus ist das in einer früheren Hauptversammlung genehmigte Kapital hinsichtlich seines Gesamtbetrages umzustellen (Semmler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung 1999 II P Rn. 28). Ein Zwang zur Umrechnung des Gesamtbetrages des genehmigten Kapitals in Euro wird allerdings nicht angenommen (Schroer ZIP 1998, 306, 309), da der verbleibende DM-Betrag nur eine andere Denomination des entsprechenden krummen Eurobetrags darstellt. Dieser in Euro umgerechnete Gesamtbetrag wird gebrochen sein und darf allenfalls gerundet dargestellt, nicht aber mit materieller Wirkung, gerundet werden. Regelmäßig wird daher auch eine vollständige Ausnutzung der Ermächtigung nicht zulässig sein. Daher gibt es entweder die Möglichkeit, den regelmäßig kleinen nicht ausnützbaren Teil der Ermächtigung einfach verfallen zu lassen. Dies wird auch für zulässig gehalten, selbst wenn der Vorstand zu Teilausnutzungen von der Hauptversammlung nicht ermächtigt wurde (Semmler/Volhard, a.a.o.). Am sichersten erscheint der Weg, wenn man das genehmigte Kapital auf den nächsten Euro auf- oder abgerundet neu beschließen lässt (Semmler/Volhard, a.a.o.; Heidinger/Kopp, DAI Skript, Der Euro in der notariellen Praxis 2000, S. 46). Ob und in welcher Form die Umstellung der Ermächtigung zum genehmigten Kapital im hier vorliegenden Fall erfolgte und inwieweit die Ermächtigung noch die Ausführung der Kapitalerhöhung deckt, entzieht sich unserer Kenntnis. b) Soweit die Ermächtigung nicht unverändert noch die Durchführung der Kapitalerhöhung deckt, stellt sich im hier vorliegenden Fall jedoch zusätzlich das Problem, dass der Vorstand von der noch nicht auf Euro umgestellten Ermächtigung bereits Gebrauch gemacht hat und auch bereits Aktien gezeichnet bzw. eingezahlt wurden. Grundsätzlich ist in der derzeitigen Übergangszeit bis zum noch eine Kapitalerhöhung in glatten DM-Beträgen möglich. Da hier das Grundkapital aber auf Euro umgestellt wurde, können nicht neben den gebildeten Eurostückaktien noch DM-Stückaktien oder DM-Nennbetragsaktien geschaffen werden. sogenanntes gesplittertes Kapital ist unzulässig. Die Durchführung der Kapitalerhöhungen in Form des genehmigten Kapitals aufgrund der alten Ermächtigung könnte also inzwischen durch Euroumstellung unzulässig geworden sein. Fraglich ist dann, inwiefern die bisherige Durchführung der genehmigten Kapitalerhöhung auch noch aufgrund der inzwischen eventuell veränderten auf Euro und Stückaktien umgestellten Ermächtigung zur genehmigten Kapitalerhöhung Geltung behalten kann. Die Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital wird erst mit Eintragung ihrer Durchführung ins Handelsregister wirksam ( 203 Abs. 1, 189 AktG). Eine veränderte Ermächtigung deckt unseres Erachtens aber wohl schon von ihrem Wortlaut her nicht mehr die bereits begonnene Durchführung der genehmigten Kapitalerhöhung mit Nennbetragsaktien und DM-Beträgen. Einerseits kann der Vorstand bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung seinen Entschluss zur Durchführung der Kapitalerhöhung jederzeit zurücknehmen (Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Krieger, Band 4 Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1999, 58 Rn. 55). Andererseits kann auch ein Kapitalerhöhungsbeschluss allgemein bis zu seiner Eintragung mit einfacher Mehrheit aufgehoben werden (Hüffer, Aktiengesetz, 4. Auflage 1999, 182 Rn. 16). Die Zeichner der genehmigten Kapitalerhöhung werden erst mit Eintragung der Durchführung derselben im Handelregister Aktionäre und haben erst dann einen Anspruch auf Ausgabe von Aktien. Wenn die Kapitalerhöhung z.b. schei-

4 Seite 4 tert, weil der Erhöhungsbeschluss vor der Eintragung aufgehoben wird, ergibt sich für die Zeichner das Problem, die Rückgewähr der von ihnen geleisteten Einlagen zu sichern (vgl. Höfer, a.a.o., 188 Rn. 10). Neben Bestellung dinglicher Sicherheiten durch die AG wird auch bei Bareinlagen Zahlung auf Notaranderkonto empfohlen. Diese Grundsätze gelten unseres Erachten ebenso beim genehmigten Kapital. Somit kann unseres Erachtens im Ergebnis die Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital auch aufgrund einer angepaßten Ermächtigung nicht mehr so durchgeführt werden wie bereits begonnen. Fehlt eine Ermächtigung des Vorstandes, ist die Ermächtigung nichtig oder erlischt sie durch Zeitablauf, werden auch etwa abgeschlossene Zeichnungsverträge für nichtig gehalten (Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Krieger, a.a.o., 58 Rn 57). Nichts anderes kann unseres Erachtens gelten, wenn die Ermächtigung aufgehoben oder geändert wird, so dass sie den Entschluss des Vorstandes und die Zeichnung nicht mehr deckt. In diesem Zusammenhang halten wir auch eine Anpassung der Zeichnungsscheine im Wege der Auslegung nicht für möglich. Denn es ergibt sich nicht ohne weiteres, dass die Zeichner, die wohl Nennbetragsaktien mit einem glatten 5-DM-Nennbetrag in bestimmter Anzahl gezeichnet haben, die nächst niedrigere Anzahl an Aktien als Stückaktien in Euro mit einem zwingenden rechnerischen Wert von 2,6 Euro hätten zeichnen wollen. Jedenfalls müsste ein solcher Lösungsweg als äußerst fraglich angesehen werden. Darüberhinaus erscheint bei der hier vorleigenden Konstellation ein Verstoß gegen 182 Abs. 1 S 5 AktG unvermeidlich. Daher empfiehlt es sich unseres Erachtens, aufgrund der geänderten Ermächtigung einen neuen Beschluss des Vorstands zur Ausübung herbeizuführen und die bisherigen Zeichner der jetzt nicht mehr durchführbaren alten Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital aufzufordern, neue Zeichnungsscheine unter den neuen Bedingungen einzureichen. c) Problematisch könnte in diesem Zusammenhang allenfalls noch sein, dass die Zeichner der jetzt aufgehobenen und abgebrochenen Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital bereits ihre Zahlungen geleistet haben. Denn aus der Sicht der jetzt mit Stückaktien und in Euro durchgeführten Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital könnte man diese Zahlungen, soweit man sie verwendet, als Voreinzahlungen ansehen. Den überschießenden zuviel gezahlten Betrag zurückzuzahlen, halten wir in diesem Zusammenhang für unproblematisch, da diesbezüglich der Schutz des 57 AktG unseres Erachtens noch nicht greift, da die Zeichner noch nicht Aktionäre sind. Auf die Problematik der Voreinzahlung sollten die Beteiligten unseres Erachtens hingewiesen werden. Allerdings hat der BGH diese Problematik unseres Erachtens jüngst in seinem Urteil für die GmbH entschärft (vgl. dazu Heidinger, DNotZ, 2001, 341 ff.). Danach ergibt sich kein Fehlen der schuldtilgenden Leistung bei einer baren Voreinzahlung auf eine Kapitalerhöhung, wenn die Bareinlage zum Zeitpunkt noch in der Gesellschaft vorhanden ist, wenn die Bareinlageverpflichtung entsteht. Dies dürfte damit mit Abschluss des erneuten veränderten Zeichnungsvertrages der Fall sein. Sollte die Aktiengesellschaft zu diesem Zeitpunkt schon insolvent sein, könnten die Zeichner den bereits voreingezahlten Betrag praktisch sowieso nicht wieder verlangen. Sollte die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt allerdings noch gesund sein, so dass der Betrag der Voreinzahlung sich noch im Vermögen der Gesellschaft befindet, wäre diese Bareinlage auch für die nachfolgende veränderte Kapitalerhöhung noch verwendbar. Darüberhinaus würden die Zahlungen auf die gescheiterte ursprüngliche Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital zu Bereicherungsansprüchen der beteiligten Zeichner

5 Seite 5 nach 812 BGB führen. Der von der Tilgungsbesrtimmung erfaßte Schuldgrund, nämlich die konkrete Kapitalerhöhung bzw. der darauf gerichtete Zeichnungsvertrag ist weggefallen. Beim zweiten jetzt wirksamen Versuch der Durchführung der Kapitalerhöhung aufgrund einer neuen geänderten Ermächtigung oder auch nur auf Grund der neuen Entscheidung des Vorstandes über die Ausübung der Ermächtigung, in der nach 204 AktG die Bedingungen der Aktienausgabe festgelegt werden, werden der AG also keine Barmittel sondern nur die Befreiung von einem Bereichungsanspruch zugeführt. Daraus ergibt sich ue die Gefahr einer verdeckten Sacheinlage. Um jedes Risiko zu vermeiden sollte ue jetzt schon in der Ermächtigung zum genehmigten Kapital auf eine offene Sachkapitalerhöhung umgestellt werden.