Langfassung des Artikels von Dr. Michael Ossege, LL.M. S. 56/57, HCM 1-2/2014

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1 Langfassung des Artikels von Dr. Michael Ossege, LL.M. S. 56/57, HCM 1-2/2014 Bisherige Aktivitäten zwischen Sozial- und Strafgesetzbuch Kampf gegen Korruption im Gesundheitswesen Die Verhinderung und die Bekämpfung der Korruption in allen gesellschaftlichen Bereichen und Ausprägungen stellen zentrale gesellschaftspolitische Aufgaben dar. Dies gilt auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Dr. Michael Ossege Die Verhinderung und Bekämpfung der Korruption in allen gesellschaftlichen Bereichen und Ausprägungen stellen zentrale gesellschaftspolitische Aufgaben dar. Dies gilt auch für den Bereich des Gesundheitswesens. Transparency International Deutschland e.v. verweist in seinem Jahresbericht 2011 auf einen Bericht des European Healthcare Fraud & Corruption Network (EHFCN), demzufolge von der circa 1 Billion Euro, die jedes Jahr für Gesundheit in der EU ausgegeben werden, rund 56 Milliarden Euro bzw. 5,6 Prozent aufgrund von Fehlern, Betrug und Korruption verloren gehen. Legt man diesen Maßstab allein auf die im Jahr 2011 angefallenen Ausgaben der gesetzlichen Krankenversicherungen in Höhe von rund 168 Milliarden Euro an, beliefen sich die Schäden in diesem Bereich auf etwa 9,4 Milliarden Euro. Bei den privaten Krankenversicherungen, die im Jahr 2011 Ausgaben von mehr als 27 Milliarden Euro zu verzeichnen hatten, sind Schäden von über 1,5 Milliarden Euro zu befürchten. Entscheidung des Großen Senats des BGH Der Große Senat für Strafsachen des BGH hat in einem Beschluss vom 29. März 2012 festgestellt, dass niedergelassene Vertragsärzte weder als Amtsträger im Sinne von 11 Absatz 1 Nr. 2 lit. c StGB noch als Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne von 299 StGB anzusehen sind. Der Beschluss erging im Rahmen eines Revisionsverfahrens, dem ein Urteil des LG Hamburg zugrunde lag. Das LG Hamburg hatte im Hinblick auf 299 StGB noch eine andere rechtliche Bewertung vorgenommen. Nunmehr besteht jedoch nach einer in der rechtswissenschaftlichen Literatur und Praxis über Jahre geführten Diskussion Rechtsklarheit darüber, dass im Vertragsarztsystem Zuwendungen, die zur unlauteren Beeinflussung des Verordnungsverhaltens im Sinne 1

2 einer wettbewerbsbezogenen Bevorzugung gefordert, angeboten und gewährt werden, weder den 331 ff. StGB noch dem Tatbestand des 299 StGB unterfallen. Aufzeigen einer Regelungslücke Die Entscheidung des Großen Senats des BGH hat eine deutliche Regelungslücke aufgezeigt, die durch den Gesetzgeber geschlossen werden müsste. Der BGH selbst hat eine entsprechende Aufforderung formuliert: Vor dem Hintergrund der seit längerem im strafrechtlichen Schrifttum geführten Diskussion sowie im Hinblick auf gesetzgeberische Initiativen [ ] zur Bekämpfung korruptiven Verhaltens im Gesundheitswesen verkennt der Große Senat für Strafsachen des BGH nicht die grundsätzliche Berechtigung des An-liegens, Missständen, die [ ] gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten. Die Anwendung bestehender Strafvorschriften [...] auf der Grundlage allein dem Gesetzgeber vor-behaltener Strafwürdigkeitserwägungen ist der Rechtsprechung jedoch versagt. Vorhandene berufs- und sozialrechtliche Vorschriften Die derzeitigen berufs- und sozialrechtlichen Vorschriften sind für eine effektive Bekämpfung der bestehenden Missstände nicht geeignet. Denn das Phänomen der Korruption ist weder auf einzelne Berufsgruppen noch auf den öffentlichen Bereich des Gesundheitswesens beschränkt. Zudem ist im Bereich der berufs- und sozialrechtlichen Verbote aufgrund mangelnder Ermittlungskompetenzen der für die Überwachung zuständigen Stellen ein erhebliches Vollzugsdefizit zu beobachten, welches sich angesichts der Schranken, die der Beschluss des Großen Senats des BGH den Strafverfolgungsbehörden gesetzt hat, noch vergrößern wird. Insbesondere sieht 31 der (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärzte (MBO) vor, dass es diesen nicht gestattet ist, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten oder Untersuchungsmaterial oder den Bezug von Arzneioder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Ferner ist es den Ärzten gemäß 32 MBO verboten, von Patienten oder anderen Geschenke oder andere Vorteile zu fordern, sich versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der 2

3 ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird. Durch die Übernahme in die jeweiligen Berufsordnungen der Landesärztekammern sind diese Verbote u.a. für niedergelassene Ärzte und auch für Krankrenhausärzte verbindlich. Ein Verstoß kann zu empfindlichen berufsgerichtlichen Maßnahmen führen (z.b. Widerruf der Approbation gemäß 5 Absatz 2 S. 1 BÄO, Feststellung der Unwürdigkeit zur Ausübung des Berufs gemäß 60 HeilberufsG NRW). Weiter ist es Vertragsärzten nach 73 Absatz 7 SGB V zwar nicht gestattet, für die Zuweisung von Versicherten ein Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Aufgrund der Verweisung auf 128 Absatz 2 S. 3 SGB V sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien, die Durchführung von Schulungsmaßnahmen sowie die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen wirtschaftliche Vorteile, wenn sie das Zuweisungsverhalten maßgeblich beeinflussen können. Auch insoweit kann ein Verstoß zu empfindlichen Maßnahmen führen (z.b. Entziehung der Zulassung gemäß 95 Absatz 6 SGB V). Gesetzesinitiative der Länder Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Rheinland-Pfalz Vor diesen Hintergründen haben die Länder Hamburg (Landesregierung: SPD), Mecklenburg-Vorpommern (Landesregierung: SPD und CDU) und Rheinland-Pfalz (Landesregierung: SPD und Bündnis 90/Die Grünen) am einen Entwurf eines des sog. Strafrechtsänderungsgesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen (StrÄndG) vorgelegt, der die Schaffung eines neuen Straftatbestandes der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen als 299a StGB vorsieht. Der im Entwurf vor-liegende 299a StGB, der die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen beinhaltet, lautet im Wesentlichen wie folgt: Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung dieses Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 3

4 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb bevorzuge oder 2. sich in sonstiger unlauterer Weise beeinflussen lasse, wird gemäß 299a Absatz 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso wird gemäß 299a Absatz 2 StGB bestraft, wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb bevorzuge oder 2. sich in sonstiger unlauterer Weise beeinflussen lasse. Gesetzesinitiative der Bundesregierung Die vormalige Bundesregierung (17. Wahlperiode: CDU/CSU und FDP) hat dagegen im Rahmen des Gesetzes zur Förderung der Prävention einen eigenen Vorschlag gemacht. Sie hielt die eine Regelung im SGB V für sachgerecht und gegenüber dem Gesetzentwurf des Bundesrates und der darin vorgesehenen Einfügung des 299a StGB für vorzugswürdig. Danach wird nach 307c SGB V mit Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bestraft, wer entgegen 70 Absatz 3 S. 2 oder 3, jeweils auch in Verbindung mit Satz 4, einen dort genannten und nicht nur geringfügigen wirtschaftlichen Vorteil annimmt oder gewährt. Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. Antragsberechtigt sind der betroffene Versicherte, seine gesetzliche Krankenkasse, die Kassenärztliche oder Kassenzahnärztliche Vereinigung und die berufsständische Kammer, bei denen der Täter Mitglied ist, und deren andere Mitglieder. Antragsberechtigt sind auch die in 8 Absatz 3 Nr. 2 und 4 UWG bezeichneten Verbände und Kammern. Nach 70 Absatz 3 Satz 2, 3 und 4 SGB V dürfen Leistungserbringer und ihre Angestellten oder Beauftragten keine Entgelte oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteile für sich oder Dritte als Gegenleistung dafür fordern, sich versprechen lassen oder annehmen, dass sie andere Leistungserbringer oder Dritte bei der Verordnung von 4

5 Leistungen, der Zuweisung an Leistungserbringer, der Abgabe von Mitteln oder der sonstigen Veranlassung von Leistungen für die Untersuchung oder Behandlung von Versicherten nach diesem Buch in unangemessener unsachlicher Weise begünstigen oder bevorzugen. Ebenfalls unzulässig ist es, Leistungserbringern, ihren Angestellten oder Beauftragten solche Vorteile für diese oder Dritte anzubieten, zu versprechen oder zu gewähren. Vorteile sind auch solche nach 128 Absatz 2 S. 3 SGB V. Die Bundesregierung war der Auffassung, dass die neuen Vorschriften im SGB V der besonderen Schutzbedürftigkeit der Solidargemeinschaft der gesetzlich Versicherten Rechnung tragen und sämtliche Leistungserbringer der gesetzlichen Krankenversicherung sowie deren Angestellte und Beauftragte erfassen. Demgegenüber verweise der Gesetzentwurf des Bundesrates insbesondere auf den Schutz des Wettbewerbs im Gesundheitswesen und verorte seinen Regelungsvorschlag unter den Straftaten gegen den Wettbewerb des Sechsundzwanzigsten Abschnitts des Strafgesetzbuchs. Damit sowie mit der nur unzureichend bestimmten Tatbestandsvariante des Sichbeeinflussen-Lassens in sonstiger unlauterer Weise ( 299a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB), die Schutzzwecke außerhalb des Wettbewerbs verfolgen soll, komme der Gesetzentwurf des Bundesrates aus Sicht der Bundesregierung zu einem nicht sachgerechten Ergebnis. Vergleich der Gesetzesinitiativen Zum Inhalt ist darauf hinzuweisen, dass die Änderungen der Strafvorschriften im Strafgesetzbuch insgesamt weiter gehen, als diejenigen im SGB V. Zum einen betreffen die Änderungen im Strafgesetzbuch unabhängig vom Status des Kostenträgers grundsätzlich jeden; die Änderungen im SGB V betreffen hingegen nur diejenigen, die sich im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung bewegen. Zum anderen wird 299a StGB von Amts wegen verfolgt, 70 Absatz 3, 307c SGB V hingegen grundsätzlich nur auf Antrag eines explizit aufgeführten Personenkreises. Schließlich wird nach 307c Absatz 1 SGB V nur bestraft, wer nicht nur geringfügigen wirtschaftlichen Vorteil annimmt oder gewährt; Die sich daraus ergebende Frage lautet: Was ist geringfügig? Die Gesetzesbegründung hilft insoweit nicht weiter, da diese auf die Umstände des konkreten Falles abstellt und keine weiteren Anhaltspunkte aufstellt. 5

6 Ergebnisse der Gesetzesvorhaben Am 14. August 2013 wurde der Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen dem Bundestag zugeleitet, der darüber im Laufe der 17. Legislaturperiode aber nicht mehr entschieden hat. Am 20. September 2013 hat der Bundesrat das Präventionsgesetz, das er für völlig unzureichend hält, an den Vermittlungsausschuss überwiesen. Dies bedeutet, dass beide Gesetzesvorhaben zunächst gescheitert sind. Denn infolge des Diskontinuitätsprinzips (sachliche, personelle und organisatorische Erneuerung nach Ablauf einer Legislaturperiode) müssen alle Gesetzesvorlagen, die in einer Legislaturperiode nicht verabschiedet wurden, in der nächsten wieder neu eingebracht werden. Fazit Die 70 Absatz 3, 307c SGB V sind erst mit der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses am 26. Juni 2013 in den Entwurf aufgenommen worden, während die Länder Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern und Rheinland-Pfalz ihren Entwurf des neuen 299a StGB bereits am 30. Mai 2013 vorgelegt hatten. Die Gesetzesinitiativen unterscheiden sich insgesamt dadurch, dass die Änderungen der Strafvorschriften im StGB insgesamt weiter gehen, als diejenigen im SGB V. Insbesondere betreffen Änderungen im StGB grundsätzlich jeden; Änderungen im SGB V betreffen hingegen nur diejenigen, die sich im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung bewegen. Es bleibt abzuwarten, wie sich der neue Gesetzgeber zum Thema Korruption im Gesundheitswesen positioniert. Insbesondere bleibt zu hoffen, dass es außerhalb der parteipolitischen Auseinandersetzung, die von Wahlkämpfen auf Bundes- und Landesebene geprägt war, zu einer dem Grunde nach möglichst nachhaltigen Lösung kommt. Ignorieren wird der neue Gesetzgeber das Thema aufgrund des öffentlichen Drucks jedenfalls nicht. Kontakt zum Autor: Dr. Michael Ossege, LL.M. Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Master of Medical Law m.ossege@rehborn.com 6