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1 Institut für Prozess- und Anwaltsrecht Stellungnahme des Instituts für Prozess- und Anwaltsrecht der Juristischen Fakultät der Leibniz Universität Hannover zum Referentenentwurf für ein Gesetz zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes bearbeitet von Professor Dr. Christian Wolf Bearbeitungsstand: I. Vorbemerkung 1. Konzept des Referentenentwurfs Der Referentenentwurf ist im Vergleich zum jetzt gültigen KapMuG deutlich übersichtlicher strukturiert; insbesondere sind die einzelnen Vorschriften nach Sinnzusammenhängen gegliedert. Dies ist sehr zu begrüßen. Auch die Entscheidung statt eines Änderungsgesetzes das KapMuG insgesamt neu zu verkünden, ist sehr begrüßenswert, da hierdurch eine deutlich bessere Transparenz der angestrebten Neuregelung erzielt wird. Eine Verbesserung stellt im Grundsatz auch die Möglichkeit dar, im Musterverfahren die einzelnen Ausgangsverfahren zu vergleichen. Schließlich sind die nunmehr gesetzlich vorgesehenen elektronischen Kommunikationswege und damit der Wegfall der bisher bestehenden Einschränkung der Informationspflicht zu Gunsten der Beigeladenen ( 10 KapMuG) positiv hervorzuheben. Neben Detailkritik am Referentenentwurf ist auch darauf hinzuweisen, dass er zwei grundsätzliche Schwächen des bisherigen KapMuG übernommen hat: (1) Das materielle Recht setzt den verfahrensrechtlichen Bemühungen der Interessenbündelung sehr enge Grenzen. Nur soweit es sich um standardisierte Haftungstatbestände handelt, ist eine Interessenbündelung möglich. Sowohl bezogen auf den Kausal-

2 verlauf 1 zwischen Falschinformation und Anlegerentscheidung als auch bezüglich des kenntnisabhängigen Haftungsausschlusses nach 45 Abs. 2 Nr. 3 BörsG, 127 Abs. 3 S. 2 InvG und 37c Abs. 3 WpHG 2 kommt es auf individuelle Tatsachenverläufe an. Hier wäre das System der begrenzten Gruppenklage weiterzuentwickeln gewesen. 3 Hierzu hätte insbesondere die Möglichkeit gezählt Untergruppen zu bilden. (2) Die zweite Schwäche stellt 16 Abs. 1 S. 2 KapMuG dar, der weitgehend wortgleich durch den Referentenentwurf, jetzt als 22 Abs. 2 RefE KapMuG, übernommen wurde. Das Musterverfahren ist ein Vorlageverfahren. Der Musterentscheid entfaltet folglich für die Ausgangsverfahren eine Innenbindungswirkung, wie z.b. die Entscheidung des großen Senats nach 138 Abs. 1 S. 3 GVG für den vorlegenden Senat. Eine über die jeweiligen Ausgangsverfahren hinausgehende Bindungswirkung kann dem Musterentscheid nicht zu kommen. Daher führt die Anordnung der Rechtskraft dogmatisch in die Irre Grundkonzept eines Begrenzten Gruppenverfahrens Allgemein wird dem Prozessrecht eine dienende Funktion für die Verwirklichung des materiellen Rechts zugeschrieben. Diese dienende Funktion impliziert aber zugleich, dass das materielle Recht dem Prozessrecht Gestaltungsgrenzen setzt. Grundvoraussetzung für eine Interessenbündelung im Zivilprozess ist es, dass auch das materielle Recht eine solche Bündelung zulässt. 5 Dabei ist zwischen der Klärung von 1 Vgl. hierzu Zimmer/Grotheer, in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, 37c WpHG, Rdnr Zimmer/Grotheer, in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, 37c WpHG, Rdnr. 77 ff. 3 Wolf/Lange, in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2007, Einl. Rdnr. 25 ff. und Lange, Das begrenzte Gruppenverfahren, 2011, S. 181 ff. 4 Hierzu Wolf, in NJW-Sonderheft zum 3. Hannoveraner ZPO-Symposion 2006, S. 13 ff.; Lange, Das begrenzte Gruppenverfahren, 2011, S. 259 ff. 5 Vgl. hierzu Heß, AG 2003, 113, 123; Casper, in KK-KapMuG, 2008, 37b, 37c WpHG, Rdnr. 16 f.; Wanner, Das KapMuG als allgemeine Regelung für Massenverfahren, 2010, S. 76 f. Seite 2/23

3 Rechtsfragen ( 2 Abs. 1 S. 1 letzte Alt. Ref.Entw. KapMuG bzw. 1 Abs. 1 S. 1 letzte Alternative KapMuG) und der Feststellung von anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzungen zu unterscheiden. Abstrakte Rechtfragen sind für all diejenigen Verfahren bündelbar, in denen sie sich übereinstimmend stellen. 6 Anderes gilt hingegen bezüglich der Feststellung der anspruchsbegründenden und anspruchsausschließenden Voraussetzungen, die im Wesentlichen von individualisierten Sachverhalten abhängen. Hier kommt es folglich entscheidend darauf an, in welchem Umfang die Haftungsnorm von standardisierten Verletzungstatbeständen ausgeht, damit eine Bündelung diesbezüglich einen sinnvollen Effekt haben kann. 7 Bezogen auf Kapitalmarktstreitigkeiten stellen sich die Fragen der Individualisierung der Haftungsnorm abgesehen vom Schadensumfang mindestens an zwei Stellen. Nach 45 Abs. 2 Nr. 3 BörsG, 127 Abs. 3 S. 2 InvG und 37c Abs. 3 WpHG entfällt eine Haftung, wenn der Anleger die Fehlerhaftigkeit der Kapitalmarktinformation kannten. Zwar weißt die Kommentarliteratur darauf hin, dass die praktische Bedeutung der Vorschrift gering sein dürfte. Etwas anderes würde nur gelten, wenn man auch eine falsche ad-hoc Mitteilung über bereits öffentlich bekannte Umstände in den generellen Haftungsausschlusstatbestand des 37 c Abs. 1 i.v.m. 13 Abs. 1 S. 1 WpHG fallen würde ( nicht öffentlich bekannte Umstände ). 8 Bezogen auf das Musterverfahren führt dieser kenntnisabhängige Haftungsausschluss verfahrensrechtlich dazu, dass die Umstände von denen der Informationsverantwortliche behauptet, sie seinen einem oder mehreren Anlegern bekannt gewesen, eine individuelle Entscheidung erfordern, sodass sie praktisch nicht mehr musterverfahrensfähig sind. Zwar kann auf diese Umstände nach wie vor die Unrichtigkeit der Kapitalmarktinformation gestützt werden. Eine entsprechende Feststellung im Musterentscheid hilft aber in dem Ausgangsverfahren der Anleger, welche die Unrichtigkeit der Information kannten, nicht weiter. 6 Casper, in KK-KapMuG, 2008, 37a, 37 c WpHG, Rdnr Heß/Michailidou, WM 2003, 2318; Wanner, Das KapMuG als allgemeine Regelung für Massenverfahren, 2010, S Zimmer/Grotheer, in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, 37 c WpHG, Rdnr. 37 und Rdnr. 81 f. Seite 3/23

4 Beispiel: Angenommen, der Börsenprospekt ist unrichtig, weil (a) im Börsenprospekt eine unzutreffende Grundstücksbewertung und (b) im Börsenprospekt eine unzutreffende Anteilsbewertung an einem Unternehmen vorgenommen wurde. Wenn nun aus Sicht des OLG, das das Musterverfahren durchführt, sowohl (a) als auch (b) geeignet ist die wesentliche Unrichtigkeit des Börsenprospektes zu begründen. Dies bedeutet m.a.w: Können die anspruchsbegründende oder anspruchsausschließende Voraussetzung (wesentliche Unrichtigkeit des Prospekts) mit verschiedenen tatsächlichen Umstände alternative begründet werden, ist der Nachweis einer der Voraussetzungen (Falschbewertung des Grundstücke oder der Anteile) hinreichend um den Anspruch herzuleiten. Vermag nun das OLG nach Durchführung der Beweisaufnahme zu (a) bereits zu der Feststellung zu kommen, der Prospekt sei im Wesentlichen unrichtig, kommt es damit auf die Überprüfung des weiteren Unrichtigkeitsgrunds (b) nicht mehr an. Es gilt also in Bezug auf das Musterverfahren: Sobald eine der alternativ festzustellenden anspruchsbegründenden Voraussetzungen feststeht, ist die Beweisaufnahme hinsichtlich der anderen alternativ anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht mehr erheblich und hat folglich zu unterbleiben. 9 Allerdings führt die so begründete Feststellung der wesentlichen Unrichtigkeit des Prospekts (beispielsweise: Grundstücksbewertung ist falsch) nur dann für alle Kläger der Ausgangsverfahrens zur Rechtsverwirklichung, wenn gegenüber keinem der Kläger der Einwand erhoben wird, er habe faktisch Kenntnis von der unrichtigen Grundstücksbewertung gehabt. Folge hiervon ist, dass nicht nur die konkrete Einwendung des Emittenten, der Käufer habe Kenntnis von der Unrichtigkeit der Grundstücksbewertung gehabt, als solches nicht musterfeststellungsfähig ist. 10 Vielmehr muss die- 9 Vgl. Wolf/Lange, in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2007, Einl. Rdnr Hierauf weißt Casper, in KK-KapMuG, 2008, 37a, 37 c WpHG, Rdnr. 60 hin. Seite 4/23

5 ser individuelle Einwand des Emittenten auch Rückwirkungen auf die eigentliche Fragestellung im Musterverfahren haben. Sowohl im jetzigen KapMuG als auch im Referentenentwurf ist daher folgendes Dilemma angelegt: Entweder das OLG beschränkt sich im Musterverfahren auf Feststellungen zu (a), also dazu, dass der Börsenprospekt im Wesentlichen unrichtig ist, weil die Grundstücksbewertung falsch war. Für alle Kläger, die auf diesen Umstand die Haftung nicht stützen können, weil sie positive Kenntnis der unrichtigen Grundstückbewertung hatten, ist das Musterverfahren somit vollends sinnlos. Eine erzwungene Beteiligung führt dennoch zu einer deutlichen Verzögerung ihrer Ausgangsverfahren, sie werden mit Kosten belastet, die bei der normalen Streitentscheidung ihrer Ausgangsverfahren (also ohne Musterverfahren) nicht entstanden wären. Denkbar ist jedoch auch, dass das OLG über die Feststellungen zu (a) hinaus in jedem Fall auch Feststellungen zu (b) trifft. Also beispielsweise feststellt, dass der Börsenprospekt nicht nur in Bezug auf die Grundstücksbewertung sondern auch bezogen auf die Anteilsbewertung im Wesentlichen unrichtig war. Geht man so vor, wäre zwar allen Klägern geholfen, die sich nicht auf die Fehlerhaftigkeit zu (a) stützen können, weil sie positive Kenntnis von der fehlerhaften Grundstücksbewertung hatten. Jedoch würden in dieser Konstellation alle Kläger die keine Kenntnis von der fehlerhaften Grundstücksbewertung hatten, mit erheblichen zusätzlichen Kosten belastet, da es für diese nicht auf den Prospektfehler zu (b) ankommt. Als Ausweg aus dem Dilemma bietet sich einerseits eine Veränderung der materiellrechtlichen Anspruchsnormen an. Dieser Weg wurde in den U.S.A. mit der sog. fraud-on-the-market-theorie beschritten. 11 Der zweite Ausweg wäre, nicht länger an dem Dogma eines umfassenden Musterverfahrens festzuhalten, sondern im Rahmen dessen Untergruppenverfahren zuzulassen. 3. Musterverfahren als Vorlageverfahren 12 Das Musterverfahren ist ein Vorlageverfahren. Grundsätzlich bestehen zwei Möglichkeiten Verfahren miteinander zu verzahnen, nämlich das Vorlageverfahren und die 11 Siehe nur Fleischer, Gutachten zum 64 DJT, S. F Vgl. hierzu bereits Wolf, in NJW-Sonderheft zum 3. Hannoveraner ZPO-Symposion 2006, S. 13 ff. Seite 5/23

6 Aussetzung des Verfahrens in Hinblick auf ein anderes, zur Entscheidung anstehendes Verfahren. Wesentlicher Unterschied zwischen Vorlageverfahren und Aussetzung i.d.s. ist es, dass ein Vorlageverfahren dabei kein selbständiges Verfahren darstellt. Es ist Teil des Verfahrens aus dem heraus die Vorlage initiiert wurde. Ohne diese Verfahren (Die Ausgangsverfahren im KapMuG) wäre das Vorlageverfahren (Das Musterverfahren) also nicht denkbar. Ein Musterverfahren ist nicht selbständig einleitbar. Das prozessrechtsdogmatische Kennzeichen eines Vorlageverfahrens ist ferner die Tatsache, dass es gerade keinen eigenen Streitgegenstand hat, der neben den Streitgegenstand des Ausgangsverfahrens tritt. Es behandelt in der Regel vielmehr ein Begründungselement des Ausgangsverfahrens. Auch hieraus folgt, dass es im Verhältnis Ausgangsverfahren/Vorlageverfahren um eine innerprozessuale Bindung und nicht um eine Rechtskrafterstreckung gehen muss. II. Stellungnahme zu den einzelnen Paragraphen des Reformgesetzes Zu 1 Ref.Entw. KapMuG Der Entwurf geht davon aus, dass die Beklagten des Ausgangsverfahrens stets diejenigen sind, gegen die sich der kapitalmarktrechtliche Haftungsanspruch richtet. Vgl. die Regelung in 9 Abs. 5 des Ref.Entw. KapMuG und die Begründung hierzu auf S. 30. Dies traf für die jetzige Formulierung des Anwendungsbereichs durch 1 Abs. 1 KapMuG auch zu, wie sich aus der Abfassung der Norm ergibt ( ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird. ). Nunmehr soll die Formulierung heißen: 1. ein Anspruch auf eine falsche, irreführende oder unterlassene öffentliche Kapitalmarktinformation gestützt wird oder Diese Abfassung wurde gewählt, um eine moderate Erweiterung des Anwendungsbereichs des KapMuG zu erzielen. Gleichzeitig lässt die Formulierung nunmehr aber auch zu, dass negative Feststellungsklagen vom Anwendungsbereich des KapMuG erfasst werden. 13 Schon im Sinne der Waffengleichheit wäre eine solche 13 Zur bisherigen Rechtslage Vorwerk, in Vorwerk/Wolf, 2007, 1 KapMuG, Rdnr. 17. Seite 6/23

7 Erweiterung zu begrüßen. 14 Sollten künftig auch in negative Feststellungsklage der Musterfeststellungsantrag gestellt werden können, müsste dies jedoch auch für 1 Abs. 1 Nr. 2 Ref. Entw. KapMuG gelten. In diesem Fall sollte 9 Abs. 5 Ref.Entw. KapMuG prozesstechnisch angepasst werden, sodass im Fall der negativen Feststellungsklage alle Kläger der Ausgangsverfahren Musterkläger werden. Die vorgesehene Erweiterung des Anwendungsbereichs des KapMuG ist nicht unproblematisch, weil es in diesen Fällen aufgrund möglicher mittelbarer Anspruchsbegründung noch stärker auf den individuellen Tatbestandsverlauf ankommt. Auch dies streitet für die Zulassung von Untergruppen. Zu 2 Ref.Entw. KapMuG Der Entwurf geht davon aus, dass aus den Ausgangsverfahren ein Musterverfahren mit mehreren Feststellungszielen erwachsen kann. Dies ist grundsätzlich zu begrüßen. Schon bislang wurde die Ansicht vertreten, dass ein Musterverfahren mehre Feststellungsziel haben kann. 15 Hierdurch wird überdies gleichzeitig die Grundlage gelegt, um Untergruppen zu bilden. Allerdings sollte gerade weil künftig ein Musterverfahren mehre Feststellungsziele haben kann im Gesetz klargestellt werden, dass die Ausgangsgerichte an die Entscheidung des Musterverfahrensgerichts lediglich bezüglich des Feststellungsziels und nicht an einzelne diesbezügliche Begründungs- und Subsumtionsschritte gebunden sind. Die Rechtslage würde somit der bei 318 ZPO 16 oder bei 563 Abs. 2 ZPO 17 entsprechen. 18 (Vgl. Stellungnahme zu 22 Ref.Entw. KapMuG) Zu 3 Ref.Entw. KapMuG Nach 3 Abs. 1 Ref.Entw. KapMuG hat das Prozessgericht zu prüfen, ob der zugrundeliegende Rechtsstreit vom geltend gemachten Feststellungsziel abhängt. Die Formulierung setzt voraus, dass die Ausgangsgerichte an die Entscheidung des 14 Vgl. Vorwerk, in Vorwerk/Wolf, 2007, 1 KapMuG, Rdnr Vgl. hierzu den Nachweis bei Lange, Das begrenzte Gruppenverfahren, 2011, S. 205 ff. 16 Musielak, in MüKo/ZPO, 3. Aufl., 2008, 318, Rdnr Kessal-Wulf, in Beck OK ZPO, 563, Rdnr Vgl. Lange, Das begrenzte Gruppenverfahren, 2011, S Seite 7/23

8 Musterverfahrensgerichts über das Feststellungsziel gebunden sind. 22 Ref.Entw. KapMuG sollte in der Formulierung 3 Ref.Entw. KapMuG angepasst werden. (Siehe Stellungnahme zu 22 KapMuG). Der Referentenentwurf will bezüglich der Klärung einer Rechtsfrage nicht mehr den revisionsrechtlichen Maßstab angelegt wissen. Zugleich wurde der Begriff der Entscheidungsreife in 3 Abs. 1 Nr. 1 Ref.Entw KapMuG richtigerweise fallen gelassen. Die Begründung des Referentenentwurfs macht jedoch keine Ausführungen zu der Frage, welcher Maßstab für die Beantwortung der Frage gelten soll, ob eine Rechtsfrage klärungsbedürftig ist. Da das Gericht des Musterverfahrens gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 GG ist, wenn die Voraussetzungen für ein Musterverfahren gegeben sind, ist diese Situation mit erheblichen Unsicherheiten verbunden. Gegenstand einer jeden richterlichen Entscheidung sind Rechtsfragen, die zu klären sind. Es erscheint jedoch wenig sinnvoll, alle durch ein Musterverfahren klären zu lassen. Die Verkürzung der Entscheidungsfrist auf drei Monate scheint sinnvoll und zumutbar zu sein ( 3 Abs. 3 Ref.Entw.KapMuG). 3 Abs. 4 Ref.Entw.KapMuG sollte gestrichen werden Für das Gericht, das den Vorlagebeschluss zu verfassen hat, ist das Klageregister die entscheidende Informationsquelle. Dies gilt sowohl in den künftigen Fällen, im Anwendungsbereich der erweiterten Kapitalmarktstreitigkeiten (gegen Anlageberater und Anlagevermittler), für die 32b ZPO nach dem Ref.Entw. KapMuG keine Zuständigkeitskonzentration vorsieht (S. 38 der Begründung), als auch in den Fällen des 32b ZPO, wenn die Zuständigkeitskonzentration im Geschäftsverteilungsplan nicht aufgegriffen ist. Der Vorlagebeschluss sollte aber auf einer möglichst breiten Informationsgrundlage ergehen. (Siehe Stellungnahme zu 6 Ref.Entw. KapMuG Zu 5 Ref.Entw. KapMuG Es sollte sichergestellt werden, dass durch die Anordnung, die Verfahren zu unterbrechen, in der Justizstatistik keine durch Wartezeiten, die mit der Einleitung des Musterverfahrens notwendiger Weise auftreten, statistischen Altverfahren entste- Seite 8/23

9 hen. Ruhende Verfahren werden nach 7 Abs. 3 AktO erst nach sechs Monaten nach dem Beschluss abgetragen. Zu 6 Ref.Entw. KapMuG Im Gesetz selbst sollte das Verhältnis zwischen Musterverfahrensantrag und Vorlagebeschluss klargestellt werden. Der Vorlagebeschluss erfüllt zwei wesentliche Funktionen, nämlich enthält er zum einen das Arbeitsprogramm für das OLG, welches das Musterverfahren durchführt, zum anderen bildet er die Entscheidungsgrundlage für die Frage, der Aussetzung nach 8 Ref.Entw. KapMuG bzw. 7 KapMuG. Vor diesem Hintergrund wurde in der Literatur 19 die Ansicht vertreten, es komme auf die Klagen und nicht auf die Anzahl der Kläger an. Der BGH ist dem nicht gefolgt. 20 Die Auffassung des BGH schneidet allerdings dem Gericht, das den Vorlagebeschluss schreibt eine Erkenntnisquelle ab. Es geht nicht darum zehn Klägern, die sich zu einer Streitgenossenschaft zusammengetan haben, das Musterverfahren zu verweigern, sondern eine möglichst breite Informationsgrundlage, tunlichst aus der Sicht unterschiedlicher Prozessbevollmächtigter, zu generieren. Es wird daher empfohlen, klarzustellen, dass der Vorlagebeschluss erst nach Ablauf der Frist von sechs Monaten zu verfassen ist, es sei denn es ist glaubhaft gemacht, dass in allen möglichen Ausgangsverfahren der Musterverfahrensantrag gestellt wurde. Zu 7 Ref.Entw. KapMuG (zugleich zu 15 Ref.Entw KapMuG) Was Feststellungsziel eines Musterverfahrens ist, kann nicht Feststellungsziel eines weiteren Musterverfahrens sein. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz, dass über ein und dieselben Sache nicht doppelt gestritten werden soll. 21 Die Regelung in 7 Ref.Entw. KapMuG geht, wie 5 KapMuG, über diese Regelung weit hinaus. Sie zielt nicht auf den Verfahrensgegenstand des Musterverfahrens, das Feststellungsziel, ab, sondern ordnet die Sperrwirkung bereits an, 19 Fullenkamp, in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2007, 4, Rdnr BGHZ 176, 170 ff. 21 Vgl. hierzu Fullenkamp, in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2007, 5, Rdnr. 1 Seite 9/23

10 wenn das Ausgangsverfahren nach 8 Ref.Entw. KapMuG bzw. 7 KapMuG auszusetzten ist. Inhaltlich besteht ein enger Zusammenhang mit der Regelung zur Erweiterung des Gegenstands des Musterverfahrens, 15 Ref. Entw KapMuG, 13 KapMuG. Entgegen der bisherigen Lösung soll für die Erweiterung des Musterverfahrens künftig das OLG und nichtmehr die Ausgangsgerichte zuständig sein. Begründet wird dies mit der größeren Sachnähe des OLG (S. 32 der Begründung). Soweit sich die Begründung auf das Evaluierungsgutachten stützt, ist dies nicht weiterführend, da das Gutachten nicht offenbart, aufgrund welcher Analyse von Erweiterungsbeschlüssen die Ausgangsgerichte weniger sachnah sind als das Gericht des Musterverfahrens. Auch geht das Gutachten nicht auf die Frage ein, ob sich die Komplexität der in 13 KapMuG getroffenen Regelung aus dem Umstand ergibt, dass Feststellungsziel und Streitpunkte in 13 KapMuG nicht klar geregelt sind. Begreift man den im Referentenentwurf aufgegebenen Begriff der Streitpunkte, als diejenigen Elemente, welche aus der Sicht des OLG den Musterentscheid begründen, war die Verortung der Entscheidung über die Erweiterung des Streitpunkte beim Ausgangsgericht in der Tat verfehlt. 22 Entscheidend ist jedoch vielmehr Folgendes: Das Musterverfahren ist Teil des Ausgangsverfahrens. Das Musterverfahren hat keine selbständige Bedeutung, vielmehr ergibt sich die Bedeutung des Feststellungsziels einzig und alleine aus der Entscheidungsrelevanz des Feststellungsziels für die Ausgangsverfahren. Im Musterverfahren sind nicht irgendwelche Feststellungen zu treffen, sondern nur solche, die sich später als Begründungselement in der Entscheidung der Ausgangsgerichte wiederfinden. Sachnah in Bezug auf die Frage, welche Begründungselemente für die Entscheidung im Ausgangsverfahren erforderlich sind, ist daher in erster Line das Ausgangsgericht. Auf diesen Zusammenhang weist auch der jetzige Wortlaut von 13 KapMuG hin:.., wenn die Entscheidung ihres Rechtsstreits davon abhängt, 23 In die gleiche 22 Hierzu Fullenkamp, in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2007, 13, Rdnr. 1 und Rdnr. 4 ff. 23 Vgl. hierzu Reuschle, in KK-KapMuG, 2008, 13, Rdnr. 15. Seite 10/23

11 Richtung deutet die nunmehr in 15 Abs. 1 Ref.Entw. KapMuG gewählte Formulierung: wenn die Entscheidung des zugrundeliegenden Rechtsstreits davon abhängt und Um eine größere Klarheit zu erzielen wird empfohlen es bei der Formulierung ihres Rechtsstreits zu belassen. Dass nur das Ausgangsgerichts die Entscheidungserheblichkeit des erweiterten Feststellungsziel beurteilen kann, vermag folgendes Beispiel zu verdeutlichen: Beispiel: Feststellungsziel ist die Frage, ob die Bewertung der Unternehmensanteile im Börsenprospekt falsch war. Stellt sich im laufenden Musterverfahren heraus, dass die ursprüngliche Unternehmensanteilsbewertung zwar richtig war, zu einem späteren Zeitpunkt sich aber eine deutliche Wertverschlechterung einstellte, ist das neue Feststellungsziel, das Unternehmen wäre verpflichtet gewesen hierauf in einer ad-hoc Mitteilung hinzuweisen, nur für diejenigen Kläger der Ausgangsverfahren entscheidungsrelevant, welche zu dem Zeitpunkt noch über Aktien des Emittenten verfügten. Auf welche Ausgangsverfahren dies zutrifft kann aber nur der Richter der Ausgangsverfahren entscheiden. Anderseits kann der Richter eines Ausgangsverfahrens, der den Erweiterungsbeschluss erlässt, weder übersehen, ob das weitere Feststellungsziel Relevanz für weitere Ausgangsverfahren hat, noch ob es aus der Sicht des OLG verfahrensökonomisch sinnvoll ist, das neue Feststellungsziel mit dem alten Feststellungsziel zu verbinden und gemeinsam zu entscheiden. Bezogen auf das Beispiel bedeutet dies: Das Ausgangsgericht weiß weder, in welchen Verfahren Kläger noch Aktien der Beklagten hielten, als diese die ad-hoc Mitteilung hätte tätigen müssen, noch, ob es verfahrensökonomisch sinnvoll ist, den neuen Komplex zusammen mit der Frage zu entscheiden, ob ursprünglich die Unternehmensbeteiligung falsch bewertet wurde. Seite 11/23

12 Es wird daher empfohlen ein Kooperationsverhältnis zwischen den Ausgangsgerichten und dem Gericht des Musterverfahrens zu entwickeln, welches an die ursprüngliche Einleitung des Musterverfahrens angelehnt ist. Konkret bedeutet dies, dass bei einem Ausgangsgericht ein weiteres Feststellungsziel beantragt werden kann. Hierzu muss das Ruhen des Verfahrens durch einen entsprechenden Antrag aufgehoben werden. Die Ausgangsgerichte haben nun zu prüfen, welche Verfahren im Hinblick auch auf das neue Feststellungsziel auszusetzten sind. Dem OLG obliegt die Entscheidung, ob es das neue Feststellungsziel getrennt führen oder mit dem bisherigen Verfahren verbinden will, kurz gesprochen, ob ihm eine Untergruppenbildung sinnvoll erscheint. Zu 8 Ref.Entw. KapMuG Nach dem Referentenentwurf hat das Ausgangsgericht nicht mehr zu prüfen, ob die Entscheidung des Rechtsstreits im Ausgangsverfahren von der Entscheidung des Musterverfahrens abhängig ist. (Vgl. die Formulierung in 7 KapMuG: abhängig ist). Begründet wird dies mit dem Evaluierungsgutachten (Abschlussbericht S. 28), das zu dem Schluss kommt, das durch die Einzelfallentscheidung eine erhebliche Verzögerung eintritt. Dies ist beim Telekom-Verfahren zwar so eingetreten. Jedoch bildet dieses kein typischen KapMuG-Verfahren ab, was bereits anhand der Vielzehl der beteiligten Kläger augenscheinlich wird. Ein Rückschluss ist folglich schwierig. Das Gutachten Halfmeier hat überdies keine Daten offen gelegt, wie lange die Ausgangsgerichte vom Zeitpunkt der Veröffentlichung des Vorlagebeschlusses an benötigen, bis alle in Frage kommenden Ausgangsverfahren, welche zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Vorlagebeschlusses bereits rechtshängig waren, ausgesetzt waren. Die Schlussfolgerungen des Referentenentwurfs basieren diesbezüglich mithin auf einer unzureichenden Datenbasis. Es wird empfohlen es bei den derzeitigen Aussetzungsvoraussetzungen zu belassen ( 7 Abs. 1 KapMUG). Die dem Ausgangsgericht abverlangte Prüfung, ob die Feststellungen des Musterverfahrens für das Ausgangsverfahren entscheidungserheblich sind, muss das Ausgangsgericht in jedem Fall durchführen. Würde man dem Referentenentwurf folgen, Seite 12/23

13 hätte die Prüfung nach Abschluss des Musterverfahrens zu erfolgen. Die jetzt im Referentenentwurf vorgeschlagene Lösung widerspricht dem prozessrechtlichen Grundsatz, dass eine Beweisaufnahme nur durchzuführen ist, wenn sie entscheidungserheblich ist. 24 Auch bei Vorlageverfahren, wie der Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG ist die Entscheidungserheblichkeit Voraussetzung für die Zulässigkeit des Vorlagebeschlusses. Die im Referentenentwurf vorgeschlagene Lösung belastet die Kläger mit einem nicht unerheblichen Kostenrisiko. Sie hätten die Kosten des Musterverfahrens mitzutragen, obwohl er z.b. wegen der Unschlüssigkeit seiner Klage nicht vom Musterentscheid profitieren kann (Siehe S. 30 des Referentenentwurfs). Die im Referentenentwurf vorgeschlagene Lösung der kostenbefreienden Klagerücknahme stellt für den Kläger jedoch keine echte Alternative dar. Zum Schutz des Klägers vor Kosten will der Referentenentwurf Klägern die Möglichkeit einräumen, die Klage innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses zurückzunehmen, 8 Abs. 2 Ref.Entw. KapMuG. In diesem Fall trägt der Kläger nicht anteilig die Kosten des Musterverfahrens, 24 Abs. 1 Ref.Entw KapMuG. Die Klagerücknahme dürfte aber in den meisten Fällen in die Verjährung führen. Schon unter der jetzigen Rechtslage kann die Situation für den Kläger überaus problematisch sein, wenn das Feststellungsziel so weit gefasst ist, dass eine Reihe von Punkten festzustellen sind, welche für einen der Kläger in seinem Ausgangsverfahren unerheblich ist. (Siehe Vorbemerkung I 2, KapMuG als begrenztes Gruppenverfahren) Abzulehnen ist auch der im Evaluierungsgutachten aufgegriffene Vorschlag der vereinfachten Teilnahme (S. 108 des Gutachtens). Im Musterverfahren wurde durch die Vielzahl von Beigeladenen offensichtlich keine Probleme verursacht, weil diese sich weitgehend passiv verhalten. 25 Lediglich potentielle Kläger erzeugen jedoch ein öffentliches Druckpotential auf die Anspruchsgegner. Ohne Prüfung der individuellen Ansprüche würden diese zur Grundlage möglicher Vergleichsverhandlungen gemacht. 24 Wolf/Lange, in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2007, Einl. Rdnr Tilp, in FS für Krämer, 2009, S. 331, 358. Seite 13/23

14 Zum Schutz des Kläger vor Kosten will der Referentenentwurf den Klägern die Möglichkeit einräumen, die Klage innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses zurückzunehmen, 8 Abs. 2 Ref.Entw. KapMuG. In diesem Fall trägt der Kläger nicht anteilig die Kosten des Musterverfahrens, 24 Abs. 1 Ref.Entw KapMuG. Aus mehreren Gründen ist die Regelung abzulehnen: Einzige Möglichkeit für den Kläger sich der Kostenbelastung durch das Musterverfahren zu entziehen ist die Klagerücknahme. Er kann nach 8 Abs. 1 S. 3 Ref.Entw. KapMuG den Aussetzungsbeschluss nicht anfechten. Die Kosten des Musterverfahrens hat der Kläger nach der in 24 Ref.Entw. KapMug folglich auch zu tragen, wenn für die Entscheidung in seinem Ausgangsverfahren das Musterverfahren völlig irrelevant war. Die Alternative in Fällen, bei denen die Aussetzung zu Unrecht erfolgte, ist nur die Klagerücknahmen. Gerade im erweiterten Anwendungsbereich des KapMuG (Anlegervermittlerprozess) ist eine Reihe von Konstellationen denkbar, in denen es aufgrund des abweichenden individuellen Tatsachenverlaufes nicht auf das Feststellungsziel des Musterverfahrens ankommt. Auch in diesen Fällen ist es für den Kläger nur möglich sich der Kostenbeteiligung am Musterverfahren durch die Klagerücknahme zu entziehen. Der Preis hierfür ist, dass sein Anspruch u.u. verjährt, weil eine neue Klageerhebung erst nach Abschluss des Musterverfahrens möglich ist, wenn der Kläger nicht erneut in das Musterverfahren einbezogen werden möchte. Soweit der Kläger nicht zum Musterkläger bestellt wird, kann er im Gegensatz zum normalen Zivilprozess den Umfang der Beweisaufnahme nicht sinnvoll begrenzen. Zusammenfassend unterliegt der Kläger einem erheblichen Kostenrisiko, welchem er nur durch die Totalaufgabe seines Anspruchs entgehen kann. Soweit 8 Abs. 2 Ref.Entw KapMuG die Klagerücknahme nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses entgegen 269 Abs. 1 ZPO zulässt, ist die im KapMuG nicht geklärte Frage beantwortet, in welchem Umfang 17 S. 4 KapMuG 269 Abs. 1 ZPO modifiziert hat. 26 Durch die Neuregelung wird jedoch dem Beklagten die 26 Kruis, in KK-KapMuG, 2008, 17, Rdnr. 23 ff. Seite 14/23

15 Rechtsposition entzogen, nach der mündlichen Verhandlung eine gerichtliche Entscheidung zu erhalten. Ein solch weitgehender Eingriff in die ZPO scheint nicht erforderlich. Demgegenüber ist zu erwägen, den Schritt, den der Referentenentwurf in Richtung Dispositionsmaxime gegangen ist, weiterzugehen (vgl. 13 Abs. 2 Ref. Entw KapMuG und 19 Abs. 2 Ref.Entw.KapMuG) und dem Kläger des Ausgangsverfahrens in dieser Konstellation eine opt out Option aus dem Musterverfahren einzuräumen. 27 Terminologisch sollte es daher bei der Formulierung in 7 KapMuG bleiben:, deren Entscheidung von der im Musterverfahren zu treffenden Feststellungen oder im Musterverfahren zu klärenden Rechtsfragen abhängt. Nach der h.m. bestimmt sich der Streitgegenstand aus Antrag und dem zugrundeliegendem Lebenssachverhalt. 28 Verfahrensgegenstand des Musterverfahrens (Feststellungsziel) ist aber aus der Sicht der Ausgangsverfahren immer nur ein Begründungselement der Entscheidung, niemals jedoch der Streitgegenstand des Ausgangsverfahrens selbst. Die Formulierung ( 8 Abs. 1 S. 1 Ref. Entw. KapMuG) wenn die Feststellung den Streitgegenstand des zugrunde liegenden Rechtsstreits betreffen. ist daher missverständlich. Zu 9 Ref.Entw.KapMuG Die Neuregelung verdient insgesamt Zustimmung. Insbesondere ist die Erweiterung der Auswahlbasis (Alle Ausgesetzten Verfahren) zu begrüßen. 29 Begrüßenswert ist auch die Möglichkeit den Musterkläger auszuwechseln. 30 Allerdings ist auf folgende zwei Punkte ergänzend hinzuweisen: (1) Die Formulierung in 1 Abs. 1 Nr. 1 Ref.Entw. KapMuG lässt auch zu, dass in einem Verfahren, welches eine negative Feststellungsklage zum Gegenstand hat ein 27 Vgl. hierzu Lange, Das begrenzte Gruppenverfahren, 2011, S. 303 ff. 28 Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Auflg., 2010, 92, Rdnr. 10 und So bereits Lange in Vorwerk/Wolf, KapMuG 8, Rdnr Hierzu Lange, Das begrenzte Gruppenverfahren, 2011, S. 310 f. Seite 15/23

16 Musterverfahrensantrag gestellt wird. (siehe hierzu Stellungnahme zu 1 Ref. Entw. KapMuG). 9 müsste an diese Rechtslage angepasst werden, oder in 1 Abs. 1 Nr. 1 Ref.Entw. KapMuG die negativen Feststellungsklagen aus dem Anwendungsbereich des KapMuG ausgeschlossen werden. (2) Nach 9 Abs. 2 Ref. Entw. KapMuG wählt das OLG aus den nach 8 Abs. 1 Ref.Entw KapMuG ausgesetzten Verfahren den Musterkläger aus. 8 Abs. 1 Ref. Entw. KapMuG ordnet nur an, dass das Prozessgericht nach Bekanntgabe des Vorlagebeschlusses von Amts wegen aussetzt. Eine zeitliche Vorgabe für diese Entscheidung enthält das Gesetzt nicht. Konsequenz dessen kann sein, dass das OLG aus einer verhältnismäßig kleinen Gruppe den Musterkläger auswählt, weil die Prozessgerichte den Aussetzungsbeschluss noch nicht erlassen haben. Sinnvoll wäre es den Prozessgerichten hier einen zeitlichen Rahmen zu setzten, innerhalb dessen der Aussetzungsbeschluss zu erlassen ist. Zu 11 Ref.Entw. KapMuG 11 Abs. 1 Ref.Entw.KapMuG erklärt die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften für das Verfahren vor dem Landgericht für entsprechend anwendbar. Hieraus folgt eigentlich bereits, dass über das Feststellungsziel unter entsprechender Anwendung von 275 ZPO mündlich zu verhandeln ist. Es scheint aber sinnvoll zu sein, dem Musterverfahren eine gewissen gesetzliche Grundstruktur zu gegeben, welche den Charakter des Musterverfahrens stärker konturiert und verdeutlicht, dass das OLG nicht lediglich die Funktion eines ersuchten Richter im Rahmen der Beweisaufnahme zukommt, sondern über das Feststellungsziel in einem selbständigen Verfahren (Musterverfahren), autonom entscheidet. Es wird daher vorgeschlagen nach 11 Abs. 1 Ref.Entw. KapMuG folgende Absätze neu einzufügen: 11 Abs. 2: Das Oberlandesgericht fordert die in den Ausgangsverfahren darlegungs- und beweisbelastete Partei des Musterverfahrens Seite 16/23

17 mit der Ernennung des Musterklägers auf, zu den im Vorlagebeschluss genannten Feststellungszielen innerhalb einer bestimmten Frist, den Sachverhalt und die angebotenen Beweismittel vorzutragen (Musterverfahrensschrift). Die Musterverfahrensschrift soll auch den Antrag enthalten, die Feststellungsziele festzustellen (Feststellungsantrag). Der Feststellungsantrag übernimmt im Musterverfahren die Funktion des Antrags aus der Klageschrift. Den Musterbeklagten ist Gelegenheit zu geben auf die Musterverfahrensschrift zu erwidern. Über die Musterverfahrensschrift ist unter Anwendung der Vorschriften über den frühen ersten Termin mündlich zu verhandeln. Die neu einzufügende Bestimmung stellt klar, dass auch im Musterverfahren die Tatsachen aus denen sich das Feststellungsziel begründen lässt, von den Parteien vorzutragen sind. Der Beibringungsgrundsatz wird im Musterverfahren nicht aufgehoben. Insbesondere wird der Beibringungsgrundsatz nicht durch den Vorlagebeschluss substituiert. Der Vorlagebeschluss dient dazu, das Feststellungsziel hinreichend genau zu individualisieren und zu bestimmen, damit die Gerichte der Ausgangsverfahren erkennen können, ob sie ihr jeweiliges Ausgangsverfahren nach 7 KapMuG bzw. 8 Ref.Entw.KapMuG auszusetzen haben. Der Vorlagebeschluss soll und kann jedoch den Parteivortrag im Musterverfahren nicht ersetzen. Vielmehr ist es in erster Linie Aufgabe des Musterklägers, den Prozessstoff in das Musterverfahren einzuführen. 31 Dieser kann sich seiner Beibringungslast auch nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf die Schriftsätze in den Ausgangsverfahren entledigen. 32 Eine Einschränkung erfährt der Beibringungsgrundsatz lediglich nach Erlass des Musterentscheids bezüglich der Wirkung in den Ausgangsverfahren, vgl. 16 Abs. 1 S. 1 KapMuG bzw. 22 Abs. 1 S. 2 Ref.Entw.KapMuG. Dort wirkt der Musterentscheid unabhängig davon, ob der Beigeladene in seinem Ausgangsverfahren alle Tatsachen, auf die sich der Musterentscheid stützt vorgetragen hat. 31 Siehe hierzu KK-KapMuG/Heß, Einl. Rdnr. 47, 52 f. 32 Siehe KG Beschluss v Az.: 4 SCH 2/06 KapMuG Seite 17/23

18 Die innere Logik besagt also, dass der Prozessstoff der Ausgangsverfahren nicht automatisch in das Musterverfahren eingeführt wird. Wäre dies anders, würden die prozessökonomischen Rationalisierungseffekte verloren gehen. Andererseits wird der Prozessstoff des Musterverfahrens bezüglich der Wirkung des Musterentscheids den Ausgangsverfahren automatisch zugrunde gelegt. Durch den neu einzufügenden 11 Abs. 2 kann dies verdeutlicht werden. In 11 Abs. 1 Ref.Entw.KapMuG wurde die Regelung von 14 Abs. 3 KapMuG inkorporiert. Bezogen auf konsensuale Formen der Streiterledigung werden, wie schon bei 14 Abs. 3 KapMuG, die Erledigungserklärung und das Verzichtsurteil ausgeschlossen. Nicht ausgeschlossen wurde hingegen die Anwendung auf Geständnisse gem. 288 ZPO. Da sich die Beigeladenen gegenüber einem vom Musterkläger unterlassenen Bestreiten im Sinne von 138 Abs. 3 ZPO mit ihrer an dem Nebenintervenienten orientierten prozessrechtlichen Stellung durchsetzten können, nicht jedoch gegenüber einem Geständnis nach 288 ZPO, sollte die Anwendung von 288 ZPO in 11 Abs. 1 Ref.Entw. KapMuG gleichfalls im Musterverfahren ausgeschlossen werden. 33 Zu 12 Ref. Entw. KapMuG Die Einführung eines elektronischen Informationssystem ist ausdrücklich zu begrüßen ( 12 Abs. 2 Ref. Entw. KapMuG). Zu 13 Ref. Entw. KapMuG 13 Abs. 2 Ref.Entw. KapMuG sieht vor, dass bei Unterschreitung des Quorums von zehn Klagen durch Klagerücknahmen, das Musterverfahren nur durch übereinstimmende von Musterkläger, Musterbeklagten und verbliebenen Beigeladenen beendet werden kann. Die Regelung ist sehr sinnvoll, weil so die Ergebnisse des Musterverfahrens aufrechterhalten werden können. Insbesondere unter dem Gesichtspunkt eines effizienten und fairen Verfahrens könnte es zu einer unzumutbaren Erschwerung des Rechtschutzes führen, wenn eine bereits im Musterverfahren durchgeführte teure Beweisaufnahme in den verbleibenden Ausgangsverfahren zu wiederholen wäre. 33 Vgl. Wolf, in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2007, 14, Rdnr. 17. Seite 18/23

19 Zu 17 bis 19 Ref. Entw. KapMuG und 23 Ref.Entw. KapMuG Mit der im Referentenentwurf vorgeschlagenen Vergleichslösung hat der Referentenentwurf auf sehr gelungene Weise Neuland betreten. Nach der geplanten Neuregelung hat das Gericht den Vergleich zu genehmigen. Hierdurch wird sichergestellt, dass die Interessen aller Verfahrensbeteiligter, insbesondere der Beigeladenen angemessen berücksichtigt werden. Zugleich macht die Neuregelung deutlich, dass nicht das Musterverfahren, sondern nur die Ausgangsrechtsstreitigkeiten geltend gemachten Forderungen Gegenstand des Vergleichs sein können. Auch hierin liegt eine begrüßenswerte Klarstellung gegenüber 14 Abs. 3 KapMuG. Zu kritisieren ist jedoch die Regelung in 23 Ref.Entw.KapMuG. Die Richtigkeit und Fairness des Vergleichs wird zwar durch die Genehmigung des Gerichts abgesichert. Damit der Vergleich als Ganzes wirksam wird, ist aber ein bestimmtes Quorum der Zustimmung der Beigeladenen nicht erforderlich. Zwar kann der einzelne Beigeladene die Verbindlichkeit des Vergleichs für sich durch das in 19 Abs. 2 Ref. Entw. KapMuG eingeräumte Austrittsrecht verhindern. Die in 23 Abs. 2 angeordnete Beendigung des Musterverfahrens (Gesamtwirkung des Vergleichs) können sie jedoch nicht abwenden. (Hierauf weist die Begründung des Referentenentwurfs auf S. 37 ausdrücklich hin.) Die Beigeladenen, welche den Austritt aus dem Vergleich erklärt haben, müssen die Ausgangsverfahren ohne die Möglichkeit erneut einen Musterverfahrensantrag stellen zu können, fortführen. Im Ergebnis kann dies zu einer deutlichen Erschwerung der Rechtsverfolgung führen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn im Musterverfahren bereits eine teure und umfangreiche Beweisaufnahme stattgefunden hat, welche nunmehr in den Ausgangsverfahren zu wiederholen ist. Die in 23 Abs. 2 Ref.Entw.KapMuG getroffene Regelung ist gegenüber der Regelung in 13 Abs. 3 Ref.Entw.KapMuG inkonsistent. Konsensuale Streiterledigung findet nicht nur in Form eines förmlichen Vergleichs statt. Denkbar ist auch, dass sich eine Gruppe von Klägern mit dem Musterbeklagten außergerichtlich vergleicht und anschließend die Klage zurücknimmt. In diesem Fall wird das Musterverfahren im Zweifel selbst dann fortgeführt, wenn das Quorum von zehn Klägern unterschritten Seite 19/23

20 ist. Kommt es hingegen zu einem Vergleich im Sinne von 17 ff Ref. Entw. KapMuG würde das Musterverfahren auch beendet werden, wenn eine weit größere Gruppe von Beigeladenen ihre Zustimmung zum Vergleich verweigert, also aus dem Vergleich austritt. Zwar spricht die Begründung auch an (S. 34 der Begründung des Referentenentwurfs), dass der Vergleich nur genehmigt werden soll, wenn ein wesentlicher Teil der Beigeladenen dem Vergleich zustimmt. Auf ein bestimmtes Quorum hat der Referentenentwurf aus Praktikabilitätsgründen jedoch verzichtet. Im Kern bleibt die Regelung daher deutlich hinter dem Zustimmungsmechanismus zum Insolvenzplan zurück, welche entsprechende Quotenregelungen vorsieht. Zwar ist dem Referentenentwurf zu folgen, dass kein Quorum für die Zustimmung einzuführen ist. Jedoch sollte die Regelung von 13 Abs. 3 Ref.Entw.KapMuG auch auf den Vergleichsfall übertragen werden. Das Musterverfahren wird trotz des Vergleichsabschluss mit denjenigen Beigeladenen fortgeführt, welchen ihren Austritt erklärt haben, es sei denn diese erklären zusammen mit den Musterbeklagten übereinstimmenden, das Musterverfahren beenden zu wollen. Die in 19 Abs. 3 Ref.Entw. KapMuG vorgeschriebene Belehrung sollte den Beigeladen bereits bei der Anhörung nach 18 Abs. 1 Ref.Entw. KapMuG zu teil werden. 23 Abs.2 regelt lediglich die Wirkung des Vergleichs auf das Musterverfahren. Der Entwurf verhält sich hingegen nicht zu der Frage, wie ein Vergleich, aus dem die Beigeladenen nicht ausgetreten sind, im Ausgangsverfahren des jeweiligen Beigeladenen wirkt. Es wird empfohlen in 23 klarzustellen, dass der Vergleich im Musterverfahren in diesem Fall einem gerichtlichen Vergleich im Ausgangsverfahren entspricht, also die Ausgangsverfahren vergleicht. 34 Zu 22 Ref.Entw. KapMuG Der Referentenentwurf hat den alten 16 KapMuG sinnvoll neu gegliedert. In 22 Abs. 1 Ref.Entw.KapMuG wird die (Innen-) Bindungswirkung des Musterentscheids angeordnet. Allerdings führt der Entwurf nicht mehr aus, worauf sich die Bindungswirkung erstrecken soll. (Der Musterentscheid bindet die Prozessgerichte ) Es wird 34 Zum Vergleich im Gruppenverfahren, Lange, Das begrenzte Gruppenverfahren, 2011, S, 325 ff. Seite 20/23

21 daher empfohlen hier klarzustellen, dass sich die Bindungswirkung nur auf die Feststellungsziele bezieht: Der Musterentscheid bindet die Prozessgerichte soweit im Musterverfahren über die Feststellungsziele entschieden wurde. Wollte man die Bindungswirkung auch auf die einzelnen Begründungselemente des Musterentscheids erstrecken, käme man nicht nur mit dem Beibringungsgrundsatz in den Ausgangsverfahren in Konflikt, welcher im Musterverfahren eben nur bezüglich des Feststellungsziel aufgehoben ist, nicht jedoch insgesamt. 35 Auch würde man die Beigeladenen an einen Parteivortrag des Musterklägers oder anderer Beigeladenen binden, dessen Bedeutung sie deutlich weniger übersehen können, als ihren eigenen Vortrag in einem normalen Zivilprozess. Für den normalen Zivilprozess bezieht sich jedoch die Rechtskraftwirkung gerade nicht auf die einzelnen Urteilselemente, um eine solche nicht mehr zu überschauende Bindungswirkung zu vermeiden. Dies muss umso mehr im Musterverfahren gelten. 22 Abs. 1 S. 2 Ref.Entw.KapMuG entspricht laut Begründung dem regelungsgehalt des 16 KapMuG. Jedoch spricht 22 Abs. 1 S. 2 jetzt von festgestellten Tatsachen während 16 Abs. 1 S. 3 KapMuG die Formulierung wählte: alle Streitpunkte ausdrücklich geltend gemacht hat. Mit dem Verzicht auf die Verwendung des Begriffs der Streitpunkte, ist der Regelungsgehalt anders zu umschreiben. Bei der im Referentenentwurf besteht die Gefahr, dass der Beibringungsgrundsatz für die Ausgangsverfahren in großem Umfang aufgehoben wird, wenn 22 Abs. 1 S. 2 Ref.Entw.KapMuG so gelesen wird, als habe der einzelne Kläger im Ausgangsverfahren das Feststellungsziel nicht vortragen müssen. Es wird daher empfohlen, in Anlehnung an 16 Abs. 1 S. 3 KapMuG folgende Formulierung zu wählen: 22 Abs. 1 S. 2 Ref.Entw.KapMuG : Unbeschadet des Absatzes 3 wirkt der Musterentscheid für und gegen alle Beigeladenen des Musterverfahrens unabhängig da- 35 Vgl. Wolf, in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2007, 16, Rdnr. 6 ff. Seite 21/23

22 von, ob der Beigeladenen im Ausgangsverfahren selbst alle tatsächlichen Umstände, auf die die Entscheidung über die Feststellungsziele gestützt wird, ausdrücklich geltend gemacht hat. 22 Abs. 2 Ref. Entw KapMuG ist ersatzlos zu streichen. Bei dem Musterverfahren handelt es sich um ein Vorlageverfahren. Entscheidungen in einem solchen Verfahren binden. Sie sind aber als solches nicht der Rechtskraft fähig. Dies sieht im Kern die Begründung des Referentenentwurfs ähnlich, wenn sie betont, dass mit 22 Abs. 2 Ref.Entw. KapMuG keine Neuerungen in der Rechtskraftwirkung zu Entscheidungen über abstrakte Rechtsfragen, geschaffen werden soll (S. 36 der Begründung). 36 Nach 22 Abs. 1 S. 2 Ref.Entw. KapMuG entfaltet der Musterentscheid auch Bindungswirkung im Ausgangsverfahren, wenn diese vom Musterkläger oder Beigeladenen zurückgenommen wurde. Im Wesentlichen betrifft die Regelung einen Fall, indem der Beigeladenen oder der Musterkläger seine Klage im Ausgangsprozess zurücknimmt und nach erfolgreichem Musterverfahren erneut erhebt. Auch in diesen Fällen soll die Bindungswirkung greifen. Fraglich ist aber, ob dies auch zu gelten hat, wenn die Klage im Ausgangsverfahren in der Frist des 8 Abs. 2 Ref.Entw. KapMuG gelten kann. Wird die Klage im Ausgangsverfahren in dieser Frist zurückgenommen entfällt die Kostentragungspflicht für das Musterverfahren. Konsequenz dessen muss es sein um der free-rider-gefahr zu entgegen die Bindungswirkung und die Kostentragungspflicht zu synchronisieren. 37 Zu Art. 6 Ref.Entw KapMuG Die Einführung von 41a RVG, welche es dem OLG ermöglicht dem Musterklägervertreter eine gesonderte Gebühr zuzuweisen ist im Grundsatz sehr zu begrüßen. Im Kern ist dies aus Waffengleichheitsgründen auch erforderlich. Der wirtschaftliche Wert, welchen der Prozessvertreter des Musterbeklagten seiner Abrechnung (sei es auf Stundenbasis oder nach Streitwert) zugrunde legt bezieht sich immer auf die Gesamtsumme mit der der Musterbeklagte in Anspruch genommen wird. Hingegen 36 Vgl. hierzu bereits bereits I Vormerkung 3. Musterverfahren als Vorlageverfahren. 37 Wolf, in Vorwerk/Wolf, KapMuG, 2007, 16, Rdnr. 28 f. Seite 22/23

23 scheidet für den Musterkläger, da er in keinem Mandatsverhältnis zu den Beigeladenen steht, eine solche Abrechnungsbasis aus. Hier greift 41a RVG in der Fassung des Referentenentwurfs sinnvoll ein. Allerdings sollte die Entscheidung über die Frage, ob die zusätzliche Gebühr verdient wurde und wenn ja in welcher Höhe nicht durch das Gericht getroffen werden, welche den Musterentscheid erlässt. Bereits der Anschein, dass das Gericht über den Gebührenhebel Einfluss auf die Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten nimmt sollte vermieden werden. Seite 23/23