Fall 4 Europäisches Arbeitsrecht

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1 Europäisches Arbeitsrecht 1. Teil Die Q-AG (Q) betreibt an ihrem Unternehmenssitz in Fürth einen Versandhandel mit insgesamt 300 Arbeitnehmern. Aufgrund eines starken Umsatzrückgangs im Jahr 2008 beschließt die Q, die Geschäftstätigkeit des Unternehmens zum Ende des Jahres 2009 einzustellen. Am 2. Februar 2009 kündigt die Q die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer mit Wirkung zum 31. Dezember Am 3. November 2009 zeigt die Q der zuständigen Geschäftsstelle der Agentur für Arbeit an, dass sie am 31. Dezember 2009 insgesamt 300 Arbeitnehmer entlassen wird. Sind die von der Q ausgesprochenen Kündigungen wegen eines Verstoßes gegen 17 Abs. 1 KSchG unwirksam? Auszug aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) Artikel 288 ( ) Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. ( ) Auszug aus der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG Artikel 3 (1) Der Arbeitgeber hat der zuständigen Behörde alle beabsichtigten Massenentlassungen schriftlich anzuzeigen. ( ) 2. Teil Frau Seda Kücükdeveci (K) wurde am 12. September 1978 geboren und war seit dem 4. Juni 1996 bei der Swedex GmbH & Co. KG (S) beschäftigt. Mit einem der K am 19. Dezember 2006 zugegangenem Schreiben erklärte S die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 31. Januar Ist die Kündigung wegen der in ihr enthaltenen Kündigungsfrist unwirksam? Auszug aus der Allgemeinen Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/78/EG Artikel 1 [Zweck] Zweck dieser Richtlinie ist die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der ( ), des Alters ( ) in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.

2 Artikel 3 [Geltungsbereich] (1) Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf ( ) c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts ( ). Artikel 6 [Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters] (1) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Auszug aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) Artikel 21 [Nichtdiskriminierung] (1) Diskriminierungen, insbesondere wegen ( ) des Alters ( ) sind verboten. Zur Vorbereitung auf Fall 5: Haftungsrecht Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 18. Aufl., 2010, Rn und Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 9. Aufl., 2010, Rn Preis, Arbeitsrecht Individualarbeitsrecht, 3. Aufl., 2009, S Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl., 2008, S

3 Inhalt Richtlinienkonforme Auslegung Europäische Grundrechte (EU-Grundrechtecharta) Unanwendbarkeit des 622 II 2 BGB Auslegung und Umdeutung bei zu kurzer Kündigungsfrist Gliederung 1. Teil... 2 I. Der Begriff der Entlassung Entlassung = Ablauf der Kündigungsfrist Urteil des EuGH in der Rechtssache Junk Auswirkungen des Junk-Urteils im nationalen Recht... 3 a) Keine unmittelbare Anwendung von Richtlinien zwischen Privaten... 3 b) Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung Richtlinienkonforme Auslegung des 17 Abs. 1 KSchG... 4 a) Ablehnende Position... 4 b) Bejahende Rechtsprechung des BAG Anwendung auf die von der Q ausgesprochenen Kündigungen... 5 II. Rechtsfolgen der verspäteten Massenentlassungsanzeige Teil... 6 I. Berechnung der Kündigungsfrist... 6 II. Anwendbarkeit des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB Diskriminierung wegen Alters... 7 a) Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG... 7 b) Benachteiligung wegen Alters... 7 c) Rechtfertigung Rechtsfolgen der Diskriminierung... 8 a) Keine unmittelbare Anwendung von Richtlinien zwischen Privaten... 8 b) Gebot der richtlinienkonformen Auslegung... 8 c) Verstoß gegen EU-Grundrechte Rechtsfolge der unzulässig kurzen Kündigungsfrist... 9 Seite 1

4 1. Teil Lösung In Ermangelung anderer Nichtigkeitsgründe können die am 2. Februar 2009 ausgesprochenen Kündigungen nur dann unwirksam sein, wenn die Q gegen eine Pflicht zur Anzeige einer Massenentlassung nach 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verstoßen hat. Ein solcher Verstoß kommt nur dann Betracht, wenn die im Übrigen ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige der Q vom 3. November 2009 zu spät erfolgt ist. I. Der Begriff der Entlassung Nach 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit zu erstatten, bevor er die Massenentlassung durchführt. Damit stellt sich die Frage, in welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber die Massenentlassung durchführt. Das hängt wiederum davon ab, was unter dem in 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verwendeten Begriff der Entlassung zu verstehen ist. 1. Entlassung = Ablauf der Kündigungsfrist Nach der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundsarbeitsgerichts unterscheidet das Kündigungsschutzgesetz nach seinem Wortlaut zwischen der Kündigung als einseitiger privatrechtlicher Willenserklärung, die auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Kündigungszeitpunkt gerichtet ist, und der tatsächlichen Entlassung im Kündigungszeitpunkt, d.h. dem Ende des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist (BAG, NZA 2004, 375, 381; vgl. ferner BAG, BB 1960, 826; BB 1963, 1424; NJW 1974, 1263, 1263f.; NZA 1987, 587; NZA 1990, 224; NZA 1997, 372, 374; NZA 2001, 144, 145; NZA 2005, 766, 767). Nach diesem Verständnis lag eine Massenentlassung daher vor, wenn die Kündigungsfristen der in 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG bezeichneten Anzahl von Arbeitsverhältnissen innerhalb von 30 Tagen ablief. Der Arbeitgeber musste die Massenentlassungsanzeige daher nicht schon vor dem Ausspruch der Kündigungen, sondern erst vor dem Ablauf der Kündigungsfristen erstatten. Für dieses Verständnis des Entlassungsbegriffs wurde der arbeitsmarktpolitische Zweck der Massenentlassungsanzeige angeführt. 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG solle nicht dem Schutz des einzelnen Arbeitnehmers vor einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses dienen, sondern der Agentur für Arbeit die Möglichkeit geben, sich auf die künftig erhöhte Anzahl arbeitsuchender Personen einzustellen und entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Das ist aber nur dann möglich, wenn die Agentur für Arbeit Kenntnis vom Endzeitpunkt der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitsverhältnisse hat. 2. Urteil des EuGH in der Rechtssache Junk In seinem Urteil in der Rs. Junk hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) zur europäischen Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG entschieden, dass deren Entlassungsbegriff nicht die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem Ablauf der Kündigungsfrist bezeichnet (EuGH, , Rs. C-188/03, NZA Seite 2

5 2005, 213). Entlassung im Sinne der Richtlinie sei vielmehr der Ausspruch der Kündigungserklärungen. Das ergebe sich insbesondere aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 RL 98/59/EG, in dem von beabsichtigten Entlassungen die Rede ist. Dementsprechend müsse die Massenentlassungsanzeige zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem noch nicht endgültig über die Beendigung der betroffenen Arbeitsverhältnisse entschieden sei. Folglich habe die Anzeige nach der Massenentlassungsrichtlinie bereits vor dem Ausspruch der Kündigungserklärungen zu erfolgen. 3. Auswirkungen des Junk-Urteils im nationalen Recht Der EuGH ist nicht berechtigt, über die Auslegung des deutschen Rechts zu entscheiden. Er entscheidet ausschließlich über die Auslegung und Anwendung des Unionsrechts (vgl. Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EUV). Der EuGH hat daher nicht über die Auslegung des 17 Abs. 1 KSchG entschieden. Damit stellt sich die Frage, welche Folgen das Urteil des EuGH in der Rechtssache Junk für die Entscheidung über die Wirksamkeit der von der Q ausgesprochenen Kündigungen hat. a) Keine unmittelbare Anwendung von Richtlinien zwischen Privaten Nach Art. 288 AEUV ist eine europäische Richtlinie nur gegenüber den Mitgliedstaaten verbindlich. Sie gilt daher nicht für Privatrechtssubjekte, so dass es keine unmittelbare Drittwirkung von Richtlinien zwischen Privaten gibt. Daher kann sich ein Arbeitnehmer in einem Rechtsstreit gegenüber seinem privaten Arbeitgeber nicht unmittelbar auf europäisches Richtlinienrecht berufen (st. Rspr.; vgl. statt aller EuGH, , Rs. C-91/92, Slg. 1994, I-3325 Faccini Dori). Anm.: Gegenüber einem staatlichen Arbeitgeber kann sich ein Arbeitnehmer nach Ablauf der Frist für die Umsetzung einer europäischen Richtlinie auf solche Vorschriften der Richtlinie berufen, die unbedingt und hinreichend bestimmt sind. Folglich hat die Q nicht gegen Bestimmungen der Massenentlassungsrichtlinie verstoßen. b) Das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung Die EU-Mitgliedstaaten sind jedoch nach Art. 288 AEUV verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die in der Massenentlassungsrichtlinie vorgesehenen Ziele zu erreichen. Diese Pflicht trifft alle Träger öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten und daher auch die mitgliedstaatlichen Gerichte. Folglich muss das innerstaatliche Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der fraglichen Richtlinie auslegt werden, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Art. 288 AEUV nachzukommen. Diese Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung betrifft das gesamte nationale Recht, unabhängig davon, ob es vor oder nach der Richtlinie, um die es geht, erlassen wurde. Die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, Seite 3

6 darf allerdings nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen. 4. Richtlinienkonforme Auslegung des 17 Abs. 1 KSchG Daher ist zu klären, ob der in 17 Abs. 1 KSchG verwendete Entlassungsbegriff in Übereinstimmung mit den Vorgaben des EuGH im Junk-Urteil als Ausspruch der Kündigung verstanden werden kann. a) Ablehnende Position Nach einer von verschiedenen Instanzgerichten und einigen Stimmen im Schrifttum vertretenen Ansicht ist ein richtlinienkonformes Verständnis des Begriffs der Entlassung in 17 Abs. 1 KSchG als Kündigungserklärung nicht möglich (LAG Hamm, NZA-RR 2005, 578, 579f.; LAG Berlin, ZInsO 2005, 1231; LAG Köln, ZIP 2005, 1524, 1526f.; Dzida/Hohenstatt, DB 2006, 1897, 1898). Hiergegen spreche, dass 17 Abs. 1 KSchG anders als in den 1 16 KSchG nicht von Kündigungen, sondern von Entlassungen die Rede sei. Mit Entlassung könne nach dem Wortlaut der Vorschrift daher nicht die Kündigung gemeint sein. Zudem werde in 18 Abs. 4 KSchG an die Durchführung der Entlassung angeknüpft. Die Vorschrift sei bei einer Gleichsetzung von Entlassung und Kündigung unverständlich, weil eine Kündigung nicht durchgeführt werde. Mit einer solchen Gleichsetzung werde schließlich unzulässig in das arbeitsmarktpolitische Konzept des Gesetzgebers eingegriffen, das der Schaffung der 17f. KSchG zugrunde lag. Die Übereinstimmung des deutschen Rechts mit der europäischen Massenentlassungsrichtlinie könne daher nicht durch die Gerichte im Wege richtlinienkonformer Auslegung, sondern nur durch eine Gesetzesänderung erreicht werden. b) Bejahende Rechtsprechung des BAG Gegen diese Ansicht spricht, dass das Kündigungsschutzgesetz die Begriffe der Entlassung und der Kündigung synonym verwendet. So bezeichnet der Begriff der Entlassung beispielsweise in 14 Abs. 2 KSchG unstreitig die Kündigung von Arbeitnehmern. Der Wortlaut des 17 Abs. 1 KSchG schließt daher eine richtlinienkonforme Auslegung des dortigen Entlassungsbegriffs als Kündigung nicht aus. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die 17f. KSchG der Umsetzung der Massenentlassungsrichtlinie dienen (vgl. BT-Drucks. 12/7630, S. 8f.). Der Gesetzgeber wollte daher in erster Linie eine mit den Vorgaben des europäischen Rechts übereinstimmende Regelung schaffen. Das spricht dafür, die von ihm geschaffenen Normen im Einklang mit dem europäischen Recht auszulegen. Darüber hinaus wird der arbeitsmarktpolitische Zweck des Massenentlassungsrechts sogar besser verwirklicht, wenn die Agentur für Arbeit nicht erst vor dem Ablauf der Kündigungsfristen, sondern schon vor Ausspruch der Kündigungen von der bevorstehenden Massenentlassung unterrichtet wird. Vom Seite 4

7 Ablauf der Kündigungsfristen wird sie nämlich in der Regel aufgrund der Bestimmung des 38 Abs. 1 Satz 1 SGB III erfahren. Danach sind Personen, deren Arbeitsverhältnis endet, verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor der dessen Beendigung persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden. 18 Abs. 1 KSchG kann bei einem Verständnis der in 17 Abs. 1 KSchG genannten Entlassung als Kündigungserklärung so verstanden werden, dass die Kündigungsfrist der betreffenden Kündigungen frühestens einen Monat nach Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Bundesagentur für Arbeit ablaufen kann. Auch wenn 18 Abs. 4 KSchG bei einem Verständnis der Entlassung als Kündigung keinen Anwendungsbereich mehr haben sollte, würde dies einer richtlinienkonformen Auslegung nicht im Wege stehen. Die Vorschrift würde dann lediglich funktionslos, was aber die nach dem europäischen Unionsrecht maßgebliche contra legem-grenze für die richtlinienkonforme Auslegung nicht überschreitet. BAG, NZA 2009, 538, Rn. 65 (Hervorhebung diesseits): Der Begriff der Auslegung contra legem ist funktionell zu verstehen. Er meint den Bereich, in dem eine richterliche Rechtsfindung unzulässig ist, weil sie eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers auf Grund eigener rechtspolitischer Vorstellungen ändern will und damit nach deutschem Verfassungsrecht die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt. Aus diesen Gründen ist unter Entlassung im Sinne des 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG der Ausspruch der Kündigungen zu verstehen (BAG, NZA 2006, 971, Rn. 22; NZA 2007, 25, Rn. 14; i.e. ebenso Riesenhuber/Domröse, NZA 2005, 568, 569; Nicolai, NZA 2005, 206). 5. Anwendung auf die von der Q ausgesprochenen Kündigungen Die Q hat am 2. Februar 2009 gegenüber den insgesamt 300 Arbeitnehmern ihres Betriebs in Fürth Kündigungen ausgesprochen. Das überschreitet den insoweit einschlägigen Schwellenwert des 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Danach hätte im Fall der Q bereits die Kündigung von mehr als 25 Arbeitnehmern die Pflicht zur Massenentlassungsanzeige ausgelöst. Diese Anzeige hätte vor dem Ausspruch der Kündigungen und damit vor dem 2. Februar 2009 bei der Bundesagentur für Arbeit eingehen müssen. Die Q erstatte die Massenentlassungsanzeige jedoch erst am 3. November 2009 und verstieß daher gegen 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Anm.: Für Massenentlassungen, die vor Bekanntmachung der im Anschluss an das Junk-Urteil des EuGH vom 27. Januar 2005 geänderten Rechtsauffassung der Arbeitsverwaltung ausgesprochen wurden, gewährte das BAG auf der Grundlage des Rechtsstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 3 GG Vertrauensschutz. Arbeitgeber durften bis dahin auf die Rechtslage vertrauen, wie sie sich nach der vormaligen Rechtsprechung des BAG darstellte (BAG, NZA 2007, 1101; a.a. Riesenhuber/ Domröse, NZA 2005, 568; dies., RIW 2005, 47). Eine Rechtsprechungsänderung dürfe nicht dazu führen, dass einer Partei nachträglich Handlungspflichten auferlegt werden, die sie nicht mehr erfüllen könne (BAG, NZA 2007, 25, Rn. 38). Seite 5

8 II. Rechtsfolgen der verspäteten Massenentlassungsanzeige Damit ist letztlich nur noch zweifelhaft, welche Rechtsfolgen sich aus der verspäteten Massenentlassungsanzeige ergeben. Zum Teil wird vertreten, dass der Arbeitgeber eine unterlassene Massenentlassungsanzeige innerhalb der Frist des 18 Abs. 1 KSchG nachholen und den Rechtsfehler auf diese Weise nachträglich heilen könne (Ferme/Lipinski, NZA 2006, 937, 940). Die Q hat die Anzeige allerdings nicht innerhalb eines Monats nach Ausspruch der Kündigungen nachgeholt, sondern vielmehr erst am 3. November 2009 erstattet. Nach dieser Ansicht wären die Kündigungen daher unwirksam. Die herrschende Meinung hält 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG für ein Verbotsgesetz, so dass ohne vorherige Massenentlassungsanzeige ausgesprochene Kündigungen nach 134 BGB unwirksam sind (Erfurter Kommentar Kiel, 10. Aufl., 2010, 17 KSchG, Rn. 36 m.w.n.). Nach dieser Ansicht sind die von der Q ausgesprochenen Kündigungen ebenfalls unwirksam, so dass es einer Streitentscheidung nicht bedarf. Ergebnis: Die von der Q am 2. Februar 2009 ausgesprochenen Kündigungen sind unwirksam. 2. Teil [EuGH, Urt. v , Rs. C-555/07, NZA 2010, 85 Kücükdeveci] Die gegenüber der K ausgesprochene Kündigung kann nur dann unwirksam sein, wenn die darin enthaltene Kündigungsfrist unzulässig kurz ist. I. Berechnung der Kündigungsfrist Das Arbeitsverhältnis zwischen S und K bestand zu dem Zeitpunkt, in dem die S die Kündigung aussprach, bereits mehr als zehn Jahre. Nach 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB gilt für die Kündigung eines solchen Arbeitsverhältnisses, eine Kündigungsfrist von vier Monaten zum Ende eines Kalendermonats. Nach dieser Bestimmung hätte die S das Arbeitsverhältnis der K im Dezember 2006 daher erst mit Wirkung zum 30. April 2007 kündigen können. Nach 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gelten bei der Berechnung der Kündigungsfristen jedoch nur die nach der Vollendung des 25. Lebensjahres zurückgelegten Beschäftigungszeiten. Nach dieser Vorschrift zählte für die Berechnung der Beschäftigungsdauer also nur die Zeit nach dem 25. Geburtstag der K am 12. September Von diesem Zeitpunkt aus gerechnet, dauerte das Arbeitsverhältnis der K bis zum Ausspruch der Kündigung am 19. Dezember 2006 nicht mehr als zehn, sondern nur mehr als drei Jahre. Gemäß 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB hätte das Arbeitsverhältnis dann arbeitgeberseitig mit einer Frist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats und mithin zum 31. Januar 2007 gekündigt werden können. Unter Berücksichtung des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB war die von der S zugrunde gelegte Kündigungsfrist daher ordnungsgemäß. Seite 6

9 II. Anwendbarkeit des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB Zweifelhaft ist aber, ob 622 Abs. 2 Satz 2 BGB auf die von der S erklärte Kündigung angewendet werden kann. Die Anwendbarkeit der Vorschrift könnte ausgeschlossen sein, wenn sie gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen Alters verstößt. 1. Diskriminierung wegen Alters a) Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG 622 Abs. 2 Satz 2 BGB regelt die Bedingungen für die Entlassung eines Arbeitnehmers, so dass die Vorschrift nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c) RL 2000/78/EG in den Anwendungsbereich der Allgemeinen Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/78/EG fällt. b) Benachteiligung wegen Alters 622 Abs. 2 Satz 2 BGB benachteiligt generell junge Arbeitnehmer gegenüber älteren Arbeitnehmern, da Erstere trotz mehrjähriger Betriebszugehörigkeit von der Vergünstigung der stufenweisen Verlängerung der Kündigungsfristen entsprechend der zunehmenden Beschäftigungsdauer nach 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen werden können, während sie älteren Arbeitnehmern mit vergleichbarer Beschäftigungsdauer zugute kommt. 622 Abs. 2 Satz 2 BGB enthält mithin eine Ungleichbehandlung, die auf dem Merkmal des Alters beruht. c) Rechtfertigung Die Ungleichbehandlung wegen Alters kann jedoch gemäß Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt sein. Nach dieser Bestimmung stellt eine Ungleichbehandlung wegen des Alters keine Diskriminierung dar, sofern sie objektiv und angemessen ist und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Das Ziel des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB besteht darin, dem Arbeitgeber eine größere personalwirtschaftliche Flexibilität zu verschaffen, indem seine Belastung im Zusammenhang mit der Entlassung jüngerer Arbeitnehmer verringert werde, denen eine größere berufliche und persönliche Mobilität zugemutet werden könne. Dieses Ziel gehört zur Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik im Sinne des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG. 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gilt aber unabhängig davon, wie alt der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigungserklärung ist. Wenn ein Arbeitnehmer jung in das Arbeitsverhältnis eingetreten ist, wirkt sich die Vorschrift auch dann noch nachteilig Seite 7

10 auf ihn aus, wenn sein Arbeitsverhältnis erst nach langer Betriebszugehörigkeit gekündigt werden soll und er zu diesem Zeitpunkt bereits alt ist. 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist daher keine im Hinblick auf das genannte Ziel geeignete Maßnahme und die Ungleichbehandlung wegen Alters daher nicht gerechtfertigt. 2. Rechtsfolgen der Diskriminierung Damit stellt sich die Frage, welche Rechtsfolge sich daraus ergibt, dass 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstößt. a) Keine unmittelbare Anwendung von Richtlinien zwischen Privaten Nach Art. 288 AEUV ist eine europäische Richtlinie nur gegenüber den Mitgliedstaaten verbindlich. Sie gilt daher nicht für Privatrechtssubjekte, so dass es keine unmittelbare Drittwirkung von Richtlinien zwischen Privaten gibt. Daher kann sich ein Arbeitnehmer in einem Rechtsstreit gegenüber seinem privaten Arbeitgeber nicht unmittelbar auf europäisches Richtlinienrecht berufen (EuGH, NZA 2010, 85, Rn. 46). K kann sich daher gegenüber der S nicht unmittelbar darauf berufen, dass 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen die Richtlinie 2000/78/EG verstößt. b) Gebot der richtlinienkonformen Auslegung Nach dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung muss ein nationales Gericht 622 Abs. 2 Satz 2 BGB so weit wie möglich im Einklang mit der Richtlinie 2000/78/EG auslegen, um das in der Richtlinie niedergelegte Ziel zu erreichen. Aufgrund des eindeutigen und mithin nicht auslegungsfähigen Wortlauts von 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift nicht möglich (s. BAG, NZA 2011, 343). c) Verstoß gegen EU-Grundrechte EuGH, NZA 2010, 85, Rn. 49ff.: Dem vorlegenden Gericht zufolge ist 622 Abs. 2 [Satz] 2 BGB ( ) wegen seiner Klarheit und Eindeutigkeit einer der Richtlinie 2000/78/EG konformen Auslegung nicht zugänglich. Insoweit ist zum einen zu beachten, ( ) dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ein [Grundrecht der Europäischen Union nach Art. 21 Abs. 1 EU- Grundrechtecharta] ist. Es obliegt daher dem nationalen Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG anhängig ist, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Unionsrecht ergibt, sicherzustellen und die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, indem es erforderlichenfalls jede diesem Verbot entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt ( ). 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist im Rechtsverhältnis zwischen K und S außer Anwendung zu lassen (BAG, NZA 2011, 343). Die Kündigungsfrist berechnet sich Seite 8

11 nach 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB und konnte nicht vor dem 30. April 2007 ablaufen. Anm.: Nach dem Urteil des EuGH in der Rs. Kücükdeveci muss das zuständige Arbeitsgericht 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in eigener Verantwortung unangewendet lassen. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG mit dem Ziel einer verfassungsgerichtlichen Verwerfung der Norm wäre nach der Entscheidung des EuGH wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit unzulässig (BVerfG, Beschluss vom BvL 4/08 EzA BGB Nr. 6). Die Nichtanwendung des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB widerspricht nicht Art. 20 Abs. 3 GG, da der Anwendungsvorrang des Unionsrechts verfassungsrechtlich durch Art. 23 Abs. 1 GG legitimiert und Teil des vom Grundgesetz gewollten Integrationsauftrags ist (BAG, NZA 2011, 343). Anm.: Nach der Rechtsprechung des BAG kann sich der Arbeitgeber nicht auf Vertrauensschutz berufen, obwohl sich aufgrund der Nichtanwendung des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB die Kündigungsfrist einer bereits in der Vergangenheit erklärten Kündigung nachträglich verlängert (BAG, NZA 2011, 343, Rn. 23ff.; a.a. Sagan, Europäischer und nationaler Vertrauensschutz bei Rechtsprechungsänderungen im Arbeits- und allgemeinen Privatrecht, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2010, 2011, S. 67, 99; vgl. a. BVerfG, NJW 2010, 3422, Rn. 80ff.). Für die Gewährung von Vertrauensschutz bei der Nichtanwendung einzelstaatlicher Gesetze, die gegen europäisches Primärrecht verstoßen, sei allein der EuGH zuständig. Von dieser exklusiven Zuständigkeit habe der EuGH in seiner Entscheidung zu 622 Abs. 2 Satz 2 BGB keinen Gebrauch gemacht. 3. Rechtsfolge der unzulässig kurzen Kündigungsfrist Schließlich bleibt zu klären, welche Rechtsfolge sich daraus ergibt, dass S die Kündigungsfrist entgegen 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB zu kurz bemessen hat. Einerseits könnte die Erklärung nach 133, 157 BGB im Wege der Auslegung so zu verstehen sein, dass sie die objektiv richtige Kündigungsfrist in Gang setzt. Anderseits ist eine dementsprechende Umdeutung der Erklärung nach 140 BGB denkbar. BAG, NZA 2006, 791, Rn. 23ff.: Die bisherige Rechtsprechung des BAG hat Kündigungen, bei der die gesetzliche ( ) Kündigungsfrist nicht gewahrt war, als jeweils zum nächstzulässigen Termin wirkend angesehen, ohne sich zunächst festzulegen, ob dieses Ergebnis durch eine Auslegung nach 133, 157 BGB oder durch Umdeutung nach 140 BGB zu erzielen war ( ). Die Auslegung geht der Umdeutung vor ( ). Sofern sich bereits durch die Auslegung der Willenserklärung der objektive Bedeutungsgehalt einer mit falscher Frist ausgesprochenen Kündigungserklärung dahin erschließt, dass eine Kündigung mit der gesetzlich ( ) vorgesehenen Kündigungsfrist ausgesprochen sein soll, bedarf es des Umwegs über die Umdeutung nicht. Der Auslegung steht auch nicht grundsätzlich das Bestimmtheitsgebot entgegen ( ). Die somit vorrangige Auslegung hat zu ermitteln, wie der Empfänger der Kündigungserklärung diese auf Grund des aus der Erklärung erkennbaren Willens des Kündigenden unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben vernünftigerweise verstehen konnte. Ziel der Auslegung ist die Seite 9

12 Ermittlung ihrer objektiven, normativen Bedeutung, die beide Parteien gegen sich gelten lassen müssen. Dabei ist sowohl die Verständnismöglichkeit des Empfängers als auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht misszuverstehen. Der Empfänger darf sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern muss seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen ( ). Die Auslegung hat sich dabei an dem Grundsatz auszurichten, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. ( ) Verbindet deshalb der Kündigende mit der Kündigung einen Zeitpunkt, ( ) liegt dann folgerichtig eine ordentliche Kündigung vor. Bei dieser Art der Kündigung ist für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren will, da er auf Grund gesetzlicher ( ) Regelungen an sie gebunden ist ( ). Zu bedenken ist auch, dass es sich bei der Angabe des Zeitpunkts, zu dem die Kündigung wirken soll, letztendlich nur um eine Aus- bzw. Folgewirkung der Entscheidung handelt, dass überhaupt gekündigt wird ( ). Die Frist ist deshalb grundsätzlich nur ein Berechnungsfaktor ( ). Die Angabe des Kündigungstermins ist damit regelmäßig eher eine Wissenserklärung. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass in all den Fällen, in denen sich bei fehlerhaft zu Grunde gelegter Kündigungsfrist die Kündigungserklärung dahin auslegen lässt, dass eine fristwahrende Kündigung ausgesprochen sein sollte, eine Umdeutung nach 140 BGB nicht erforderlich ist. Nur dann, wenn sich aus der Kündigung und der im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls ein Wille des Arbeitgebers ergibt, die Kündigung nur zum erklärten Zeitpunkt gegen sich gelten zu lassen, scheidet eine Auslegung aus ( ). Der Kündigungstermin wäre dann ausnahmsweise integraler Bestandteil der Willenserklärung ( ). Dann scheidet aber auch eine Umdeutung aus, da ein derart klar artikulierter Wille des Arbeitgebers nicht den Schluss auf einen mutmaßlichen Willen, wie ihn 140 BGB erfordert, zulässt. Fraglich ist allerdings, ob sich diese allgemeinen Grundsätze zur Auslegung von Kündigungserklärung auf den Fall der Unanwendbarkeit des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB übertragen lassen. Nach einer vereinzelten Entscheidung des BAG soll es insoweit darauf ankommen, ob sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer der Verletzung des europäischen Rechts bewusst gewesen sind. Dieses Bewusstsein soll sich dem BAG zufolge aus dem sozialen Status der Parteien ableiten: Selbst wenn man ( ) für den Regelfall annähme, der kündigende Arbeitgeber wolle die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei, kann jedenfalls die streitgegenständliche Kündigung nicht (in dieser Weise) ( ) ausgelegt werden. Mit der von ihr gewählten Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende wollte die Beklagte ( ) offensichtlich die sich unter Zugrundelegung der Beschäftigungsdauer aus dem Arbeitsvertrag des Klägers ( ) ergebende gesetzliche Kündigungsfrist ( 622 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB) wahren. ( ) Darüber hinaus liegen keine Indizien dafür vor, die Beklagte als Pächterin einer Tankstelle sei sich des damals vom Gerichtshof der Europäischen Union noch nicht entschiedenen Problems einer Unanwendbarkeit des 622 Abs. 2 S. 2 BGB wegen Verstoßes gegen Unionsrecht auch nur im Ansatz bewusst gewesen und könnte deshalb eine Kündigung (zu einem späteren Zeitpunkt) gewollt haben. Zudem wäre ein solcher Wille der Beklagten dem Kläger als Kündigungsadressaten nicht erkennbar gewesen. Für die Annahme, der Kläger als Mitarbeiter an einer Tankstelle hätte die ( ) Kündigung seiner Arbeitgeberin als eine wegen der möglichen Seite 10

13 Unvereinbarkeit von 622 Abs. 2 S. 2 BGB mit Unionsrecht (zu einem späteren Zeitpunkt) gewollte Kündigung erkennen können, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. (BAG, NZA 2010, 1409, Rn. 26) Es wäre aber widersprüchlich, wenn die Kündigung nur dann wirksam sein könnte, wenn der Arbeitgeber bewusst gegen das europäische Recht verstoßen hätte. Der Kündigungstermin zum integralen Bestandteil der Kündigungserklärung, wenn der Arbeitgeber ersichtlich keinen anderen Termin gegen sich gelten lassen will. Der bloße Verstoß gegen das europäische Recht lässt das Kündigungsdatum hingegen nicht zum integralen Bestandteil der Kündigung werden, mit dessen Wirksamkeit die Kündigung aus Sicht des Arbeitgebers stehen und fallen soll. Die entgegenstehende Rechtsprechung des BAG zu Kündigungen, die unter Berücksichtigung des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgesprochen wurden, ist daher nicht überzeugend. Eine Auslegung der Kündigungserklärung ist auch bei einem Verstoß gegen EU-Recht einer Auslegung zugänglich, wenn S erkennbar auch einen späteren Kündigungstermin gegen sich gelten lassen wollte. Es ist nicht ersichtlich, dass S das Arbeitsverhältnis der K ausschließlich mit Wirkung zum 31. Januar 2007 beenden wollte und dieser Kündigungstermin damit integraler Bestandteil der Kündigungserklärung geworden wäre. Aus Sicht der K war vielmehr erkennbar, dass S das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist beenden wollte. Die Erklärung ist daher nach 133, 157 BGB so auszulegen, dass die Kündigung mit Wirkung zum 30. April 2007 erklärt wurde. Ergebnis: Anm.: Eine Lösung über 140 BGB ist mit entsprechender Begründung gut vertretbar. Folgt man ebenfalls gut vertretbar der Ansicht des BAG, ist die Kündigung wegen der zu kurz bemessenen Kündigungsfrist unwirksam. Anm.: Aufgrund der korrigierenden Auslegung der Kündigungsfrist, liegt keine unzulässige Benachteiligung der K wegen Alters vor. Eine Unwirksamkeit der Kündigung nach 7 Abs. 1 AGG und 1 AGG in Verbindung mit 134 BGB kommt daher nicht in Betracht (a.a. Gaul/Koehler, BB 2010, 503, 505). Die Kündigungserklärung der S ist wirksam, beendet das zur K bestehende Arbeitsverhältnis aber erst mit Wirkung zum 30. April Zur Wiederholung und Vertiefung: W.-H. Roth, Die richtlinienkonforme Auslegung, in: Karl Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl., 2010, S Rebhahn, Europäisches Arbeitsrecht, in: Karl Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl., 2010, S Naber, Richtlinienkonforme Rechtsfindung am Beispiel des Massenentlassungsrechts, JuS 2007, S EuGH, Urt. v , Rs. C-555/07 Kücükdeveci in: NJW 2010, 427 BAG, Urt. v AZR 714/08, NZA 2011, 343 (Unanwendbarkeit des 622 II 2 BGB) Preis/Temming, Der EuGH, das BVerfG und der Gesetzgeber Lehren aus Mangold II, NZA 2010, Seite 11