18 Kündigungsschutz. (2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn der Arbeitnehmer

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1 18 Kündigungsschutz (1) 1 Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, hçchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. 2 In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. 3 Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehçrde oder die von ihr bestimmte Stelle. 4 Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 2 erlassen. (2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen 1. während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder 2. ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach 1 während des Bezugszeitraums nach 4 Abs. 1 haben. 18 BErzGG Kündigungsschutz (1) wortgleich mit 18 Abs. 1 BEEG (2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn der Arbeitnehmer 1. während der Elternzeit bei seinem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet oder 2. ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, bei seinem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet und Anspruch auf Erziehungsgeld hat oder nur deshalb nicht hat, weil das Einkommen ( 6) die Einkommensgrenzen ( 5 Abs. 3) übersteigt. Der Kündigungsschutz nach Nummer 2 besteht nicht, solange kein Anspruch auf Elternzeit nach 15 besteht. Übersicht A. Kündigungsverbot 1 I. Ziel der Vorschrift 1 II. Dauer des Kündigungsverbots 4 III. Teilzeitarbeit Willikonsky

2 Kündigungsschutz 18 BEEG B. Ausnahmen 9 I. Zustimmungserklärung 9 II. Rechtsmittel 10 III. Kündigung 11 IV. Klage 14 A. Kündigungsverbot I. Ziel der Vorschrift Die Vorschrift soll die Inanspruchnahme der Elternzeit durch den besonderen Kündigungsschutz verbessern. Für Schwangere ist der Sonderkündigungsschutz in 9 MuSchG geregelt. Zu den Einzelheiten im Verfahren wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. Da die Elternzeit gleich im Anschluss an den Mutterschutz in Anspruch genommen werden kann, ist es mçglich, dass sich die Kündigungsverbote nach beiden Vorschriften aneinander anschließen. Es kann aber auch vorkommen, dass sie zusammenfallen, z.b. wenn die Schwangere schon vor Ablauf des Beschäftigungsverbotes nach der Entbindung Elternzeit verlangt oder wenn sie während der Elternzeit erneut schwanger wird. Geschützt sind alle Personen, die als Arbeitnehmer i.s.d. Gesetzes anzusehen sind und Elternzeit in Anspruch nehmen bzw. nehmen wollen. Das bedeutet, dass auch die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten ( 20 Abs. 1 BEEG) und die in Heimarbeit Beschäftigten und ihnen Gleichgestellte ( 20 Abs. 2 BEEG), sofern sie am Stück mitarbeiten, den Kündigungsschutz genießen. Bei Heimarbeitern richtet sich das Kündigungsverbot an den Auftraggeber oder Zwischenmeister. Bei Gleichgestellten ist erforderlich, dass sich die Gleichstellung auch auf das Kündigungsverbot bezieht. Geschützt wird das Arbeitsverhältnis, nicht der konkrete Arbeitsplatz, d.h. es kann nach Beendigung der Elternzeit auch eine andere Tätigkeit, sofern sie dem Arbeitsvertrag entspricht, zugewiesen werden. Während der Zeit des Kündigungsverbotes sind Kündigungen jeder Art unzulässig, d.h. sowohl ordentliche als auch außerordentliche und ¾nderungskündigungen, es sei denn, die Kündigung wird für zulässig erklärt. Wird die Elternzeit in mehrere Teile aufgespalten, so gilt das Kündigungsverbot nicht für die Zeit der Arbeitsphasen zwischen den Urlaubszeiträumen. 1 Nicht unter das Verbot fallen andere Been Peters-Lange/Rolfs NZA 2000, 682 (685). Willikonsky 369

3 18 BEEG Kündigungsschutz digungstatbestände, z.b. Ablauf aufgrund Befristung, Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer, Aufhebungsvertrag. Eine Beendigungskündigung während eines Arbeitskampfes ist ebenfalls unzulässig. Erfolgt während des Arbeitskampfes eine Aussperrung, so ist Adressat die gesamte Belegschaft, nicht die einzelne Person. Erreicht werden soll damit die Aufgabe des Arbeitskampfes. Durch die Aussperrung werden die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag suspendiert. Um der Interessenlage des 18 BEEG gerecht zu werden, wird bei Arbeitnehmern in Elternzeit aber nur eine suspendierende, nicht eine lçsende Aussperrung zulässig sein. Damit wird der Zweck der Aussperrung erreicht und der Arbeitsplatz erhalten. II. Dauer des Kündigungsverbots 4 5 Der Sonderkündigungsschutz beginnt mit dem Zeitpunkt, von dem ab Elternzeit verlangt worden ist. Damit soll sichergestellt werden, dass die Elternzeit ohne Angst vor dem Verlust des Arbeitplatzes in Anspruch genommen werden kann. Das Kündigungsverbot greift aber frühestens acht Wochen vor Beginn der Elternzeit. Wird der Arbeitgeber früher als acht Wochen vor Beginn der Elternzeit von der Inanspruchnahme unterrichtet, verstçßt eine ausgesprochene Kündigung zwar nicht gegen 18 Abs. 1 BEEG. Es kommt aber, wenn sogleich nach Geltendmachung der Elternzeit eine Kündigung ausgesprochen wird, Nichtigkeit der Kündigung nach 612a BGB in Betracht. Dabei begründet der Zusammenhang die tatsächliche Vermutung, dass die Kündigung wegen der Elternzeit ausgesprochen wird. Diese tatsächliche Vermutung muss der Arbeitgeber widerlegen. 2 Umgekehrt kann auch ein Antrag auf Elternzeit rechtsmissbräuchlich sein, wenn dem bzw. der Arbeitnehmer/in mitgeteilt wird, der Arbeitsplatz falle künftig fort und in zeitlich engem Zusammenhang damit ein Antrag auf Elternzeit gestellt wird. 3 Bei Aufteilung der Elternzeit gilt der Schutz vor Beginn der Elternzeit nur für den ersten Zeitraum. 4 Ist ein Teil der Elternzeit mit Zustimmung des Arbeitgebers auf die Zeit vor Vollendung des achten Lebensjahres festgelegt worden ( 15 Abs. 2 S. 4 BEEG) und wird dann, nach Ablauf des ersten Teils der Elternzeit, eine Verlängerung des ersten Zeitraums verlangt, so greift das Kündigungsverbot vor Beginn 2 LAG Niedersachsen , 5 Sa 396/05, NZA-RR 2006, LAG Niedersachsen , 16 Sa 440/04, NZA-RR 2005, ErfK/Ascheid 18 BErzGG Rn Willikonsky

4 Kündigungsschutz 18 BEEG der Elternzeit für diese Verlängerung nicht. 5 Das Kündigungsverbot besteht während der gesamten Elternzeit und gilt auch für Arbeitsverhältnisse, die erst nach der Geburt des Kindes begründet worden sind. 6 Es betrifft aber nicht ein Arbeitsverhältnis bei einem»anderen«arbeitgeber i.s.d. 15 Abs. 4 BEEG, 7 sondern nur das Arbeitsverhältnis, für das Elternzeit in Anspruch genommen worden ist. Es sollen Diskriminierungen des Elternteils wegen der Elternzeit vermieden und der Arbeitsplatz erhalten werden. Der Sonderkündigungsschutz soll aber nicht auf den»anderen Arbeitgeber«ausgedehnt werden. Das Kündigungsverbot endet mit Ablauf der Elternzeit. Wird die Elternzeit vorzeitig beendet, sei es mit Zustimmung des Arbeitgebers ( 16 Abs. 3 BEEG), sei es wegen Tod des Kindes ( 16 Abs. 4 BEEG), so ist der Arbeitgeber nicht mehr an das Kündigungsverbot gebunden. Besteht zu diesem Zeitpunkt eine neue Schwangerschaft, so ist das Kündigungsverbot nach 9 MuSchG zu beachten. Da der Anspruch auf Elternzeit gem. 15 Abs. 2 BEEG bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes besteht, endet das Kündigungsverbot spätestens am Tag vor dem dritten Geburtstag. 6 III. Teilzeitarbeit Das Kündigungsverbot gilt auch für die Zeit, in der während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeit geleistet wird. Nach 2 Abs. 1 TzBfG liegt Teilzeitbeschäftigung dann vor, wenn die regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Wenn eine regelmäßige Wochenarbeitszeit nicht vereinbart ist, ist die regelmäßige Jahresarbeitszeit mit der eines entsprechenden Vollzeitbeschäftigten zu vergleichen. Die Vergleichbarkeit ist mit einem vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, d.h. einem Arbeitnehmer mit der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit, zunächst betriebsbezogen zu ermitteln, wenn dies nicht mçglich ist, nach einem anwendbaren Tarifvertrag oder nach der im Wirtschaftszweig üblichen Arbeitszeit. Auch geringfügig Beschäftigte ( 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV) sind Teilzeitbeschäftigte. Das Kündigungsverbot gilt auch dann, wenn Teilzeitarbeit erbracht wird und Elternzeit nicht in Anspruch genommen worden ist, aber ein Anspruch auf Elterngeld besteht. Das gilt aber nur für den Bezugs LAG Berlin , 17 Sa 1729/04, NZA-RR 2005, BAG , 2 AZR 627/01, BB 2003, 2289 = DB 2003, BAG , 2 AZR 596/04, DB 2006, 1223 = NZA 2006, 678. Willikonsky 371

5 18 BEEG Kündigungsschutz zeitraum nach 4 Abs. 1 BEEG, d.h. vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes bzw. bei angenommenen oder noch anzunehmenden Kindern ab Aufnahme des Kindes für 14 Monate, längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres. Die Teilzeitbeschäftigung muss sich im Rahmen der Grenzen des 1 Abs. 6 BEEG halten. Liegt die Arbeitszeit über 30 Stunden wçchentlich, greift das Kündigungsverbot nicht. Begann das Teilzeitarbeitsverhältnis erst nach der Geburt des Kindes, so greift auch hier das Kündigungsverbot, 8 sofern Anspruch auf Elterngeld besteht. Kündigt der Arbeitgeber in einem solchen Fall, so muss der bzw. die betroffene Teilzeitbeschäftigte sich auf das Kündigungsverbot des 18 BEEG berufen. Welche Frist hier einzuhalten ist, wird unterschiedlich betrachtet. Es kommt eine Frist von zwei Wochen in Anlehnung an 9 Abs. 1 MuSchG in Betracht. 9 Jedenfalls unterliegt das Recht, sich auf das Fehlen der Zulässigkeitserklärung zu berufen, der Verwirkung. 10 B. Ausnahmen I. Zustimmungserklärung 9 Ausnahmsweise kann eine Kündigung trotz des Kündigungsverbots nach 18 BEEG ausgesprochen werden. Dies ist nur mçglich, wenn die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehçrde oder die von ihr bestimmte Stelle die Zulässigkeit der Kündigung erklärt. Zu den Einzelheiten der zuständigen Stelle und der mçglichen Gründe kann auf die Ausführungen zu 9 MuSchG verwiesen werden. II. Rechtsmittel 10 Die Entscheidung der Behçrde ist ein Verwaltungsakt, der von dem/ der jeweils Beschwerten angegriffen werden kann. Der Rechtsweg ist zu den Verwaltungsgerichten erçffnet ( 40 VwGO). Die Verfahren über die Zustimmung zur Kündigung sind gem. 188 VwGO i.v.m. 2 Abs. 4 GKG gerichtskostenfrei. 11 Die Zulässigerklärung kann, soweit nicht von einer Nichtigkeit des Verwaltungsaktes ausgegangen werden kann, im Rechtsstreit vor den Arbeitsgerichten nicht geprüft 8 BAG , 2 AZR 627/01, BB 2003, 2289 = DB 2003, LAG Berlin, 17 Sa 1463/04, LAG-Report 2005, BAG , 2 AZR 295/03, EzA 9 MuSchG Nr. 40; BAG , 2 AZR 487/02, DB 2003, 2494 = BB 2003, 2518 = NZA 2003, Hamburgisches OVG , Bf 87/81, NJW 1983, Willikonsky