Mittelwertbildung bei AAK-Messung mit Dräger Alcotest 7110 Evidential

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1 OLG Bamberg, Beschluss v Ss OWi 480/12 Titel: Mittelwertbildung bei AAK-Messung mit Dräger Alcotest 7110 Evidential Normenketten: 25 I OWiG 79 I 1 Nr. 3 GVG 121 II 24 a I StVG 121 II GVG 79 III 1 OWiG 24 a I StVG 121 II GVG 79 III 1 OWiG Leitsatz: 1. Für die Bestimmung der nach 24 a I StVG vorwerfbaren Atemalkoholkonzentration (AAK) mit dem Messgerät Dräger Alcotest 7110 Evidential sind die für den maßgeblichen Mittelwert bereits abgerundeten beiden Einzelmesswerte mit jeweils drei Dezimalstellen zugrunde zu legen (Festhaltung an OLG Bamberg, Beschluss vom Ss OWi 853/05 [bei juris] = DAR 2007, 92 ff. = BA 44, 106 ff. = NStZ 2007, 182 [Ls]). (amtlicher Leitsatz) Schlagworte: Trunkenheit, Verkehr, Atemalkohol, Messung Fundstellen: ZfS 2012, 529 LSK 2012, Tatbestand Das AG hat den Betr., von dessen Fahrereigenschaft zur Tatzeit ( ) es aufgrund der Beweisaufnahme als feststehend ausgeht, von dem gegen ihn mit Bußgeldbescheid vom erhobenen und neben einer Geldbuße in Höhe von 500 Euro ein einmonatiges Fahrverbot nach Maßgabe des 25 IIa StVG vorsehenden Tatvorwurf des Führens eines Kfz. im Straßenverkehr mit einer AAK von 0,25 mg/l oder mehr freigesprochen. Nach Auffassung des AG erfüllt das dem Betr. nachzuweisende Verhalten nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ordnungswidrigkeit nach 24 a I StVG. Die ohne Beanstandungen mit dem geeichten Messgerät Dräger Alcotest 7110 Evidential im standardisierten Messverfahren in jeder Hinsicht ordnungsgemäß unter Beachtung der vorgeschriebenen Kontroll- und Wartezeiten durchgeführte Atemalkoholmessung erlaube lediglich die Zurechnung eines Mittelwertes von 0,24 mg/l und damit eines Wertes unterhalb der Grenze des 24 a I StVG. Zwar - so das AG weiter - ergeben sich aus dem nach 78 I OWiG mit Zustimmung der Verteidigung in die Hauptverhandlung eingeführten Datenausdruck der Atemalkoholanalyse für die 1. Messung um Uhr ein Einzelwert von 0,259 mg/l und für die 2. Messung um Uhr ein Einzelwert von 0,248 mg/l, so dass hieraus an sich ein Mittelwert von 0,25 mg/l resultiere. Allerdings sei - wie sich aus der vom AG zum Beleg zitierten Kommentierung bei König in Hentschel/König/Dauer StR 41. Aufl. [2011] 24 a StVG Rn. 16a ergebe - nach herrschender Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung die 3. Dezimalstelle der

2 Messergebnisse (Einzel- und Mittelwert) nicht zu berücksichtigen, wobei ein unter der 0,25 mg/l-grenze liegender Einzel- oder Mittelwert nicht aufgerundet werden dürfe. Demnach sei für die Berechnung des dem Urteil zugrunde zu legenden Mittelwertes aus den vorgenannten Einzelwerten folgende Berechnung maßgeblich: 0,25 mg/l + 0,24 mg/l = 0,49 mg/l : 2 = 0,245 mg/l. Auch bei der Berücksichtigung des Mittelwertes bleibe nach der vorgenannten Rechtsprechung die 3. Dezimalstelle der Messergebnisse unberücksichtigt. Da auch ein Aufrunden nicht erfolgen dürfe, ergebe sich ein Mittelwert von nur 0,24 mg/l, weshalb der Betr. die ihm zur Last gelegte Ordnungswidrigkeit nicht begangen habe und freizusprechen sei. Die gegen den Freispruch gerichtete Rechtsbeschwerde der StA führte zur Urteilsaufhebung und Zurückverweisung an das AG. Gründe I. Die gemäß 79 I 1 Nr. 3 OWiG statthafte und auch sonst zulässige ( ) Rechtsbeschwerde der StA ( ) führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1. Wie die rechtsmittelführende StA zu Recht ausführt, sind bei der Mittelwertbildung unter Angabe von 2 Dezimalstellen der dem Betr. im Sinne von 24 a I StVG vorwerfbaren AAK mit dem Messgerät Dräger Alcotest 7110 Evidential die für diese Mittelwertbildung bereits abgerundeten relevanten beiden Einzelmesswerte entsprechend den Vorgaben des Gesetzgebers und der Rspr. des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom StR 507/00 [bei juris] = BGHSt 46, 358 ff. = NJW 2001, 1952 ff. = DAR 2001, 275 ff. = zfs 2001, 277 ff.) mit jeweils 3 Dezimalstellen zugrunde zu legen. Ein Anlass, von dieser seit Jahren gefestigten Rspr. und einhelligen Rechtsauffassung der beiden Rechtsbeschwerdesenate des OLG Bamberg im Anschluss an die grundlegende Entscheidung des 2. Senats für Bußgeldsachen vom (OLG Bamberg, Beschluss vom Ss OWi 853/05 [bei juris] = DAR 2007, 92 ff. = BA 44, 106 ff, = NStZ 2007, 182 [Ls]) abzuweichen, besteht weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht und wird auch von dem angegriffenen Urteil oder der Verteidigung nicht aufgezeigt. Insbesondere kann und darf die Rspr. des Bundesgerichtshofs zur Blutalkoholanalyse nicht ohne weiteres auf die Bestimmung der AAK übertragen werden (OLG Bamberg a. a. O. m. w. N.). Unverändert gilt deshalb auch, dass bei einer standardisierten Atemalkoholmessung mit dem Messgerät Dräger Alcotest 7110 Evidential den Darstellungsanforderungen des Urteils mit der Nennung des Messverfahrens und der Angabe des Messergebnisses mit 2 Dezimalstellen im Mittelwert jedenfalls dann Genüge getan ist, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Fehlmessung fehlen; der Mitteilung der beiden jeweils auf 3 Dezimalstellen abgerundeten Einzelmesswerte bedarf es daneben regelmäßig nicht (OLG Bamberg a. a. O. m. w. N.). 2. Zu den hier interessierenden Fragen der Berücksichtigung der Dezimalstellen sowie der sog. Rundungsproblematik der Einzelmesswerte hat das OLG Bamberg in seinem Beschluss vom (a. a. O.) ausgeführt: aa) Im Zeitpunkt der erstmaligen Bauartzulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt am bildete das Atemalkoholmessgerät Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III den Mittelwert aus den auf 3 Nachkommastellen ermittelten Einzelmessergebnissen, gerundet nach mathematischen Grundsätzen auf 2 Nachkommastellen; bei einem Wert der 3. Dezimale ab 5 wurde also aufgerundet. Den hiergegen im Hinblick auf die Rspr. des BGH (BGHSt 28, 1 ff.) erhobenen Bedenken trug die Herstellerfirma durch Änderung der Software des Geräts Rechnung; die Bauartzulassung des Messgeräts wurde entsprechend geändert (vgl. Bode BA 2000, 134/137; Knopf/Slemeyer/Klüß NZV 2000, 195/198). Seit der Software-Version Rev. 1.5 wird bei der Einzelmessung der jeweilige Messwert zunächst auf 3 Dezimalstellen abgerundet und im Ausdruck angegeben. Sodann wird der Mittelwert aus diesen beiden 3- stelligen Einzelmessungen gebildet; im Ausdruck erscheint der auf 2 Dezimalstellen abgerundete Mittelwert (Lagois BA 2000, 77/89; Pressemitteilung des Bayerischen Staatsministerium des Innern vom BA 2000, 243; s.a. OLG Stuttgart VRS 99, 286 f.; Information der Dräger Safety AG & Co. KGaA unter Genau diese Verfahrensweise entspricht den Anforderungen des von Prof. Dr. Schoknecht erstatteten Gutachtens des Bundesgesundheitsamtes zur Beweissicherheit der

3 Atemalkoholanalyse (Unfall- und Sicherheitsforschung Straßenverkehr, hrsg. von der Bundesanstalt für Straßenwesen, Heft 86 [1992], im Folgenden: Gutachten). In Ziffer 3.7 des Gutachtens wird vorgeschrieben, welche Angaben in dem vom Atemalkoholmessgerät erstellten Ausgabeprotokoll im Hinblick auf die Beweissicherheit und damit für die Gerichtsverwertbarkeit der Atemalkoholanalyse insbesondere unverzichtbar sind: - Mittelwert der AAK (2 Nachkommastellen gerundet), gebildet aus den beiden auf die Bezugstemperatur von 34 C umgerechneten AAK-Werten, - Uhrzeit der Einzelmessungen, - Ergebnis der einzelnen AAK-Messungen (3 Nachkommastellen), einschließlich der Volumen- und Temperaturangaben (jeweils 1 Nachkommastelle). Dieses Gutachten hat der Gesetzgeber bei der Einführung der Atemalkoholgrenzwerte in 24 a I StVG zugrunde gelegt; hierbei hat er ausdrücklich vorgegeben, dass bei der Atemalkoholbestimmung nur Messgeräte eingesetzt und Messmethoden angewendet werden dürfen, die den im Gutachten gestellten Anforderungen genügen (BT-Dr. 13/1439 S. 4). Hierauf stützt sich schließlich auch die Entscheidung des BGH vom (NJW 2001, 1952/1953) zur Bestimmung der AAK unter Verwendung eines nach seiner Bauart zugelassenen und geeichten Messgerätes, wonach bei Wahrung der Bedingungen für ein gültiges Messverfahren der gewonnene Messwert ohne Sicherheitsabschläge verwertbar ist (BGH a. a. O. S. 1956). bb) Um die Atemalkoholanalyse als beweissicher forensisch anwenden zu können, hat der Gesetzgeber die Festlegung eines eigenen Grenzwertes für die Alkoholkonzentration in der Atemluft für erforderlich gehalten (BT-Dr. 13/1439 S. 4; BGH NJW 2001, 1952/1953), der mit 0,25 mg/l Alkohol in der Atemluft auf die 2. Dezimalstelle zuverlässig zu bestimmen sein muss. Für deren Ermittlung ist die Verwendung der 3. Dezimalstelle erforderlich, die nach der durch das Messgerät Dräger Alcotest 7110 Evidential gewährleisteten Messauflösung zuverlässig und damit gerichtsverwertbar ermittelt werden kann. Der 3. Nachkommastelle bei der Atemanalyse wird sowohl national (DIN VDE Teil 2) als auch international (OIML R 126) Bedeutung beigemessen, indem für beweissichere Messgeräte bei messtechnischen Untersuchungen (wie z. B. bei der Eichung) ein Modus gefordert wird, bei dem die Messauflösung 0,001 mg/l beträgt (Schoknecht, Rundungsproblematik bei der Atemalkoholanalyse, BA 2001, 349/350). Da sich eine Messung zur Eichung aber gerätetechnisch nicht von einer Messung im Praxiseinsatz unterscheidet, darf die dritte Nachkommastelle auch bei der Atemalkoholanalyse nicht abgeschnitten werden, um Verfälschungen der Messgenauigkeit zu vermeiden. Ein weiterer Grund für die Auflösung der Einzelmesswerte bis zur 3. Nachkommastelle liegt in der forensisch erforderlichen Berücksichtigung der Atemtemperatur. Da - anders als bei der Blutalkoholkonzentration - die AAK von der Körpertemperatur abhängt, sind die Einzelmesswerte auf eine Bezugstemperatur von 34 C umzurechnen (Gutachten Ziffer 3.3; Lagois BA 2000, 77/83). Die Atemtemperatur stellt eine wesentliche physiologische Einflussgröße dar und erfordert eine hohe Messgenauigkeit. So würde eine Temperaturänderung von 1 C eine Änderung der Konzentration von 6,58% verursachen. Da die Atemtemperatur wesentlich genauer als 1 C gemessen wird, bedingt bereits die korrekte Berücksichtigung des Einflusses der Temperatur eine Messauflösung, die nur bei Berücksichtigung der dritten Nachkommastelle gegeben ist (Schoknecht BA 2001, 349/351). Den Vorgaben des Gutachtens wurden zwischenzeitlich auch die DIN VDE 0405 Teil 2 - Anforderungen an beweissichere Atemalkoholmessgeräte - Ausgabe in Ziffer angepasst (Schoknecht, Revision der Normen DIN VDE 0405 Teil 2 und Teil 4, NZV 2004, 177/178). Das Atemalkoholmessgerät erhält die bauartbedingte Zulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt also nur, wenn es mit der Angabe von 3 Dezimalstellen den zitierten DIN Normen entspricht. cc) Das OLG Köln, das in seiner Entscheidung vom (NZV 2001, 137) die Vernachlässigung der 3. Dezimalstelle postuliert, beruft sich auf die Rspr. des Bundesgerichtshofs zur Blutalkoholanalyse aus dem Jahr 1978 (BGHSt 28, 1 ff. = NJW 1978, 1930). Dort wird in Bezug auf die Bestimmung des BAK-Wertes ausgeführt: Die 3. Dezimale indessen ist sowohl analytisch wie biologisch für die Feststellung der

4 Blutalkoholkonzentration im Entnahmezeitpunkt ohne Bedeutung.... Nach Heifer ist es,schon aus naturwissenschaftlich-mathematischen und erst recht aus biologisch-medizinischen Gründen nicht möglich, einen BAK-Wert in der zweiten Dezimale als Zwischenwert zuverlässig zu ermitteln. Ob diese Aussage angesichts des technischen Fortschritts und der dadurch verfeinerten Messmethoden, die z. B. die Bestimmung eines THC-Gehaltes im Blut von weniger als 1 ng/ml (= 0,001 mg/l) erlauben (BVerfG NJW 2005, 349; OLG Zweibrücken 2005, 430), auch zum jetzigen Zeitpunkt noch aufrecht zu erhalten ist, bedarf hier keiner Erörterung. Zwischen der Blutalkoholanalyse und der Atemalkoholanalyse bestehen grundlegende Unterschiede. Die die damalige BGH-Rechtsprechung bestimmenden wissenschaftlichen Erkenntnisse können nicht auf die Atemalkoholbestimmung übertragen werden. Während bei der BAK eine Blutprobe mit zwei Verfahren mehrfach untersucht wird und die Einzelergebnisse in der 3. Dezimalstelle nicht gemessen werden, finden bei der AAK-Messung zwei voneinander unabhängige Atemtests statt, bei denen außer der mit 3 Dezimalstellen gemessenen Alkoholkonzentration die Atemtemperatur, das Atemvolumen und die Expirationsdauer als weitere physiologische Größen gemessen werden und der Atemfluss kontinuierlich überwacht wird (Schoknecht BA 2001, 349/350). dd) Diese grundlegenden Unterschiede berücksichtigte der BGH in seiner Entscheidung vom (BGH NJW 2001, 1952/1955): Durchgreifende Einwände gegen die forensische Verwertbarkeit der mit einem bauartzugelassenen und geeichten Atemalkoholtestgerät ermittelten AAK-Werte ohne Berücksichtigung allgemeiner Sicherheitsabschläge ergeben sich auch nicht aus den durch die Rechtsprechung des Senats entwickelten Standards für die Anforderungen an beweiskräftige BAK- Ergebnisse. Diese Qualitätsanforderungen an die Blutproben (arithmetischer Mittelwert aus fünf Einzeluntersuchungen zweier unterschiedlicher Messverfahren [Widmark und ADGH] bzw. aus vier Einzeluntersuchungen [je zwei und zwei] nach dem GV- und ADH-Verfahren) gehen auf das Gutachten des Bundesgesundheitsamtes Alkohol bei Verkehrsstraftaten von 1966 (Gutachten, 1966, S. 41) zurück, das der Festlegung der Beweisgrenzwerte der absoluten Fahruntüchtigkeit i. S. der 315 c I Nr. 1 lit. a, 316 I StGB durch den Senat zugrunde liegt (BGHSt 21, 157 = NJW 1967, 116; BGHSt 37, 89 = NJW 1990, 2393 = NStZ 1990, 491 = NZV 1990, 357). Insoweit zwang die Annahme eines den Tatrichter im Rahmen der Beweiswürdigung bindenden medizinisch-naturwissenschaftlichen Erfahrungssatzes dazu, an das Vorliegen von dessen Voraussetzungen in Gestalt einer bestimmten BAK mit Blick auf den Zweifelsgrundsatz besonders hohe Anforderungen zu stellen. Zwar hat der Senat diese Qualitätsanforderungen auch für die Ermittlung der für den Bußgeldtatbestand des 24 a StVG a. F. maßgebenden BAK bestätigt (BGHSt 28, 1 = NJW 1978, 1930). Doch lässt sich daraus nicht herleiten, dass der Gesetzgeber diese Standards auch für die Ermittlung von Grenzwerten vorgeben muss - und vorgegeben hat -, die zwar in einem inneren Zusammenhang mit den BAK-Werten stehen, aber davon unabhängig sind und aufgrund eines andersartigen Messverfahrens gewonnen werden... Die seitens des OLG Köln in Anspruch genommene Rspr. des BGH aus dem Jahre 1978 (BGHSt 28, 1) gilt demnach nicht für die Atemalkoholanalyse. Seit der oben zitierten Entscheidung des BGH vom (NJW 2001, 1952 ff.) ist daher die Entscheidung des OLG Köln vom (NZV 2001, 137) überholt. Da sich der Senat im Einklang mit der Rspr. des BGH sieht, war eine Vorlage gemäß 121 II GVG trotz der entgegenstehenden Entscheidungen der eingangs zitierten Oberlandesgerichte nicht veranlasst. 3. Diesen tatsächlich (vgl. aus rechtsmedizinischer Sicht zuletzt nur Schuff VRR 2012, 178 ff, insbesondere S. 180: Die AAK der ersten Atemprobe wird mithilfe eines elektrochemischen Verfahrens, die der zweiten Atemprobe mit einem infrarotoptischen Verfahren gemessen. Die Messung mit zwei verschiedenen Verfahren erhöht [ ] die Spezifität für die Messung der Zielsubstanz [Alkohol, genauer Ethanol]. Aus dem Ergebnis der beiden Einzelmesswerte wird unter Einbeziehung der dritten Nachkommastelle der Mittelwert gebildet, wobei dieser geschnitten wird, d. h. die dritte Nachkommastelle wird gestrichen und somit der Mittelwert mit nur zwei Nachkommastellen angezeigt. In den anfänglich verwendeten Softwareversionen wurde u. a. der Mittelwert fälschlicherweise mathematisch gerundet. Ferner gab es auch Diskussionen darüber, ob die dritte Nachkommastelle bei der Mittelwertberechnung überhaupt einbezogen werden darf. Es besteht mittlerweile Einigkeit darüber, dass dies gerechtfertigt und somit rechtens ist. ) wie rechtlich unverändert zutreffenden Ausführungen ist nichts hinzuzufügen. Der Senat hält demgemäß ungeschmälert an der bisherigen Rspr. des OLG Bamberg, die freilich bislang nur unzureichend Eingang in die

5 einschlägige Kommentar- und Handbuchliteratur gefunden haben mag (vgl. neben König a. a. O. z. B. auch Janker in Burmann/Heß/Jahnke/Janker Straßenverkehrsrecht 21. Aufl. 24 a StVG Rn. 4b einerseits, Rn. 4c andererseits oder Burhoff/Böttger, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Aufl. Rn ff., 2472), fest. II. Auf die Rechtsbeschwerde der StA ist daher das angefochtene Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben ( 353 StPO i. V. m. 79 III 1 OWiG). Die Sache wird zu neuer Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das AG zurückverwiesen ( 79 VI OWiG). III. Die Vorlegungsvoraussetzungen nach 121 II GVG i. V. m. 79 III 1 OWiG liegen u. a. schon deshalb (auch weiterhin) nicht vor, weil es sich bei der hier allein entscheidungserheblichen Frage des Grades der Auflösung und der forensischen Relevanz der gerade von dem Messgerät Dräger Alcotest 7110 Evidential für die Mittelwertbildung anlässlich der Bestimmung der AAK festgestellten Einzelmesswerte in Dezimalbzw. Nachkommastellen nicht um eine vorlegungsfähige Rechtsfrage (hierzu eingehend ebenfalls schon BGHSt 46, 358/361 f. m. w. N.) handelt. IV. Die Entscheidung ergeht gemäß 79 V 1 OWiG durch Beschluss. Gemäß 80 a I OWiG entscheidet der Einzelrichter.