Von Rechtsanwalt Ioannis Zaimis, Fachanwalt für Strafrecht, Berlin

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1 Als Anwalt mit einem Bein im Knast? Unvorstellbar aber durchaus möglich: Der Strafverteidiger stellt einen Beweisantrag und erhält als Quittung dafür eine Verurteilung wegen Strafvereitelung! Von Rechtsanwalt Ioannis Zaimis, Fachanwalt für Strafrecht, Berlin Der Verfasser hatte im Januar, im Rahmen eines Vortrags bei dem Berliner Anwaltsverein, feststellen müssen, dass das Bewusstsein unter den Verteidigern nicht vorhanden ist, wenn es darum geht, die Gefahr zu erkennen, die sich hinter der Problematik der Stellung eines Beweisantrags nach Fristsetzung des Gerichtes verbirgt. Der Verfasser meint, dass wohl die einschlägigen Vorschriften zusammen mit der Fristenlösung des BGH und der neuen Entscheidung des BVerfG vom 06. Oktober 2009 den Boden für einen klaren Fall der Strafvereitelung geschafft haben; und dies wird Thema noch von kontroversen Diskussionen werden. Kritisch steht der Verfasser lediglich zu der Entwicklung der Rechtsprechung und die Umsetzung dieser beiden erstinstanzlichen Gerichte. Ansonsten resultiert die Strafbarkeit des Verteidigers in den Fällen der verspäteten Anträge nicht aus einer teleologischen Auslegung des Gesetzes, sondern direkt aus der Norm und der Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Wenn sich aber der Rechtsanwalt schon mit oder ohne gesetzte Frist der Gefahr der Verfolgung unterstellt, müsste man sich fragen, ob auch nicht der 258a StGB restriktiver auszulegen ist und eine rechtsstaatswidrige Verzögerung eines Verfahrens auch zu einer Strafvereitelung im Amt führt; unzählige dieser Verfahren, bei denen die mündliche Verhandlung Jahre nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens beginnt geschweige denn endet, während der Verteidiger nach überlanger Dauer des Verfahrens ganz plötzlich mit dem Vorwurf der Strafvereitelung konfrontiert werden muss. Jedem Verteidiger muss diese Gefahr bewusst werden. Nach Ablehnung von Beweisanträgen nach abgelaufener, vom Gericht gesetzter Frist müsste jedem Verteidiger klar sein, dass er sich im tatbestandsrelevanten Bereich des 258 StGB bewegt; und wenn man meint, der Vorsatz des Verteidigers wäre immer schwer nachzuweisen, soll man die u.a. Ausführungen sorgfältig durchlesen. Die in Frage stehende Strafvereitelung ist nämlich nicht die Folge der Strafverteidigung, sondern einer Prozessvereitelungshandlung, wenn man das Rechtsgut des 258 StGB näher 1 / 12

2 betrachtet. Viele Verteidiger fragen sich hierbei, wie es denn sein kann, dass sie strafrechtlich tatbestandsrelevant handeln können, nur weil sie in einem Verfahren, das sowieso lange gedauert hat und dazu gehören meisten zwei nach der vom Gericht gesetzten Frist weitere Beweisanträge oder gar Hilfsbeweisanträge stellen! 258 StGB nennt der Verfasser als den KaugummiTatbestand (u.a. negatives Erfolgsdelikt, Verletzungsdelikt, Dauerdelikt). Er schützt die Strafrechtspflege vor prozessordnungswidrigen Behinderungen in einem konkreten Verfahren. Es handelt sich nicht um ein abstraktes Delikt. Es handelt sich um ein Erfolgsdelikt, bei dem es darum geht, dass jemand vereitelt, dass eine alsbaldige Bestrafung eines Täters erfolgt. Und der Erfolg tritt nicht nur dann ein, wenn die Bestrafung aufgrund der Vereitelungshandlung nicht erfolgt, sondern schon dann, wenn der Strafanspruch für geraume Zeit unverwirklicht bleibt (BGHSt 45, 100, NJW 84, 135). Zwar handelt es sich bei dem BGHUrteil nicht um den Fall eines Rechtsanwaltes. Vielmehr aber und hier wichtiger um die Konkretisierung des Begriffs Erfolg bezogen auf den Zeitfaktor. DIE EINBEZIEHUNG DES VERZÖGERUGSMOMENTS LÄSST SICH MIT DEM GESETZESWORTLAUT VEREINBAREN. Und gerade darüber sollen sich alle Verteidiger Gedanken machen. Es muss nicht sein, dass ein obiter dictum einen Verteidiger treffen muss. Vielmehr muss der Verteidiger die Entwicklung der Rechtsprechung auch im Lichte seiner Berufsausübung beobachten und mit Sorgfalt überprüfen. Der Verfasser meint sogar, dass die Verteidiger viel früher die Gefahr hätten erkennen können. Die Rechtsprechung zu 244 III 2 StPO (Ablehnung von Beweisanträgen wegen Prozessverschleppung) und zu 258 StGB ließ schon sehr früh erkennen, dass sich der Verteidiger auf sehr dünnem Eis bewegt hat. Versucht aber wirklich der Verteidiger durch verspätete Beweisanträge die Strafverfolgung für geraume Zeit zu vereiteln? Die revisionsrechtlichen Folgen der nochmaligen Einschränkung des 338 Ziff. 8 StPO durch die Fristenlösung des BGH sollen das kleinste Übel sein. Ist diese Entwicklung zum Nachteil des Verteidigers nicht ein radikaler Eingriff in die 1 3 BRAO? Der Verteidiger soll nämlich ein selbständiges, dem Gericht und der StA gleichgeordnetes Organ der Rechtspflege sein. Hassemer sagt. Bevor man prüfen kann, was der Verteidiger machen darf, soll man prüfen, was der Verteidiger machen soll. Wenn es aber so weiter geht, fragt sich der Verfasser, was soll er überhaupt? Allerdings darf man Folgendes nicht vergessen; die Problematik der verspäteten Beweisanträge ist nicht erst im Jahr 2005 durch den BGH in den Vorschein getreten. Im Jahr 1975 (OLG Köln, NJW 1975, 459) hat die versuchte Strafvereitelung ausgereicht, damit der Verteidiger nach 138a StPO ausgeschlossen werden kann, nicht jedoch zumindest damals der verspätete Beweisantrag (OLG Düsseldorf, JZ 1986, 408). Es sah wirklich danach aus, dass Tendenzen gesetzt wurden. 2 / 12

3 Das selbständige Organ der Rechtspflege muss mit einem sehr vorsichtigen Auge folgende Vorschriften immer im Kopf haben und vor allem richtig verstehen: 246 I, 244 III, S. 2, 6. Alt., 138a I Nr. 3 StPO und 258 StGB. 138a I Nr. 3 StPO lässt nämlich allein den Verdacht einer versuchten Strafvereitelung ausreichen, um einen Verteidiger auszuschließen! Ob eine Verurteilung des beschuldigten Verteidigers wahrscheinlich ist, braucht das Gericht nicht mal zu überprüfen. Das Gericht darf ja unterstellen, dass der Verteidiger den Tatbestand erfüllt hat. Der hinreichende Verdacht des 138a Nr. 3 StPO setzt nicht mal voraus, dass ein Verfahren eröffnet wird. Es genügt, dass dem Verteidiger seitens des erkennenden Gerichts strafbares Verhalten vorgeworfen wird. Wenn man sich überlegt, dass schon damals das OLG Köln verlauten ließ, dass sich der Verteidiger wegen Strafvereitelung strafbar macht, wenn er die Strafverfolgung erschwert und man die heutige Entwicklung der Rechtsprechung analysiert, müsste sich der Verteidiger in der mündlichen Verhandlung, wie in einem Laden voller Porzellangläser, verhalten. Der Verteidiger muss der Wahrheit ins Gesicht schauen; er erschwert nämlich in den meisten Verhandlungen die Verurteilung des Angeklagten. Die Frage, die sich stellt, ist, wie erschwert der Strafverteidiger die Strafverfolgung, wenn er verspätete Beweisanträge stellt? Selbst in der Literatur wird erläutert, dass in EXTREMFÄLLEN eine Strafvereitelung angenommen werden kann. Was ist aber ein Extremfall? Extremer Missbrauch von Verfahrensrechten, nachhaltige und endgültige Beeinträchtigung der Strafverfolgung. Stellt das Stellen eines verspäteten Antrags eine nachhaltige und endgültige Beeinträchtigung der Strafverfolgung dar? Es gab schon Rechtsprechung darüber, dass auch ein Beweisantrag wegen Prozessverschleppung abgelehnt werden könnte, wenn dieser sogar vor der Hauptverhandlung hätte gestellt werden können (BGH NStZ 90, 371). Dies bedeutet, die Anwaltschaft war schon immer mit dieser Problematik konfrontiert. Der Verfasser meint, dass wenn es um die verspäteten Anträge eines Verteidigers geht, es nicht mal auf die Fristsetzung seitens des Gerichts ankommt. Eine versuchte Vereitelung kann nämlich durchaus auch bei normalen Beweisanträgen im Laufe der Verhandlung vorliegen. Was hindert aber heute den Vorsitzenden einer Kammer, diese Antragstellung als versuchte Strafvereitelung zu betrachten? In einem vom KG entschiedenen Fall wegen einer vom Verteidiger zu vertretenden Terminsaufhebung und Neuterminierung 7 Tage später hat das KG einen versuchten 258 StGB angenommen (KG StV 1988, 141) und nur die Vollendung nicht bejaht. Die Fristen in 229 StPO über die Höchstdauer einer Unterbrechung waren damals zwar anders. Heute darf bis zu drei Wochen unterbrochen werden, nach bereits 10 stattgefundenen mündlichen Verhandlungen bis zu einem Monat (lassen wir die Fälle der 6WochenFrist bei Seite, denn hier nicht relevant). Und der Verfasser vermutet, dass sich die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang in der Zukunft der heutigen Literatur begrifflich anschließen wird zum Teil schon geschehen und für eine Vollendung eine Verzögerung von mehr als 3 Wochen ausreichen wird. Hier sieht der 3 / 12

4 Verfasser einen großen Kampf in der Zukunft kommen; das Gericht muss besonders rechtfertigen, warum ein strafbarer Antrag vorliegt und warum die Überschreitung der 3Wochenfrist dem Antrag des Rechtsanwalts zuzurechnen ist und nicht der eher lahmen Justiz! Die StPO hat sich zum Teil (nur zum Teil, da die Vorschriften über die Verständigung etwas Anderes hergeben) großzügiger gestaltet, das materielle Recht wegen der obiter dicta vom BGH verschärft. BGHSt 21, 118,123 hat doch mal gesagt, es sei Angelegenheit des Verteidigers, wann er Anträge stellt; er darf dies bis zur Urteilsverkündung und prozessrechtlich bis zum Beginn der mündlichen Begründung des Urteils. NICHT DER VERTEIDIGER IST VERPFLICHTET, EINEN BEWEISANTRAG ZU DEM VOM GERICHT FÜR ANGEMESSEN GEHALTENEN ZEITPUNKT ZU STELLEN, SONDERN DAS GERICHT IST VERPFLICHTET, BEWEISANTRÄGE BIS ZUM BEGINN DER URTEILSVERKÜNDUNG ENTGEGENZUNEHMEN. ABER: Dann kam erstmals ein Fall, über den der 4. Senat (BGHSt 38, 111 ff.) zu bescheiden hatte: Relativ kleine Strafsache 30 Verhandlungstagelang werden Anträge entgegengenommen und beschieden weitere ca Anträge sind eingereicht und zahllose weitere angekündigt Hinzu kam, der Beschwerdeführer weigerte sich, die vorformulierten Anträge einzureichen, sondern er bestand auf Protokollierung durch eigenes Diktat ins Protokoll. 4 / 12

5 Das war wirklich ein EXTREMFALL. Reicht dieser Fall aber aus, um in der Praxis Gepflogenheiten durchzusetzen und den Verteidiger, die Anwaltschaft insgesamt so unter Druck zu setzen? Es ging doch um einen Fall, bei dem die verfahrensfremden und verfahrenswidrigen Zwecke offensichtlich waren. Die Entwicklung der BGHRechtsprechung zu den vom Anwalt in Anspruch zu nehmenden Instrumentarien in der mündlichen Verhandlung sowie im gesamten Strafverfahren zeigt eine anwaltsfeindliche Tendenz, die Anlass genug gibt, diese negative Tendenz gegenüber der Anwaltschaft so zu verstehen, dass der Verteidiger nicht mehr ein selbständiges Organ der Rechtspflege ist und regelrecht den Tatrichtern und deren Maßnahmen unterstellt ist. So entwickelt sich die BGHRechtsprechung dahingehend, dass bereits im Jahre 2005 (BGH V StR 129/05 v und BGH NJW 2005, 2466) der Begriff des extrem gelagerten Falles sich bedient hat (so wie die Literatur auch), um Beweisanträge eines Verteidigers abzulehnen. Man könne nämlich die Beweisanträge nicht mehr durch Beschluss, nach 244 VI StPO, sondern erst in den Urteilsgründen bescheiden. Mittlerweile liegt eine solche Entwicklung dahingehend vor, dass es üblich ist, dass bei Verfahren, die länger als zehn Verhandlungstage dauern, das Gericht befugt ist, eine Frist für die Stellung von Beweisanträgen zu setzen, woraufhin weitere Anträge mit der pauschalen Begründung abgelehnt werden, dass diese in Verschleppungsabsicht gestellt seien (BGH St 51, 33; BGH I StR 32/07 u. BGH St 52, 355; BGH I StR 484/08, jew. v und ). Diese Entwicklung führt dazu, dass der Verteidiger seine Verteidigungsstrategie dem Gericht gegenüber offenlegt, zu einem Zeitpunkt, zu dem der Verteidiger mit dem Angeklagten zusammen als nicht für sachgemäß betrachtet, seine Vorgehensweise buchstäblich zu outen. Anderer Auffassung ist übrigens hier das BVerfG in seiner Entscheidung vom Es geht eigentlich um prinzipielle Einstellungen gegenüber der Strafverteidigung. Das Mandatsverhältnis befindet sich während des gesamten Strafverfahrens in einer dynamischen Entwicklung so wie auch das gesamte Strafverfahren. Es stellt sich insofern die Frage, wie es sich dann in Verfahren verhält, in denen trotz seitens des Gerichts gesetzter Frist, erst nach dem Plädoyer, das Gericht sich zur Beratung für das Urteil zurückzieht und statt einem Urteil, der Wiedereintritt in die Beweisaufnahme erklärt wird somit in einem früheren Zeitpunkt den Verteidiger geradezu gezwungen hat, seine Strategie in einem voreiligen Stadium kundzutun. Kann dann der Verteidiger die verspäteten Anträge nochmals stellen und sich hierdurch entlasten, weil gerade der Wiedereintritt in die Beweisaufnahme gezeigt hat, dass die Anträge doch nicht verspätet waren? Das ist nämlich einer der Fälle, in denen der Verfasser sogar eine Strafbarkeit wegen versuchter Strafvereitelung seitens des Verteidigers erkennt, ohne dass es auf die Fristsetzung ankäme. In einer weiteren Abhandlung wäre zu überlegen, wie diese Fälle rechtlich zu qualifizieren sind 5 / 12

6 und ob nicht in diesen Fällen der Verteidiger trotz ihm gesetzter Frist in einem früheren Stadium die Möglichkeit hatte, seine Anträge bzw. neue Beweisanträge zu stellen. Wird es dazu kommen, dass das Gericht sich mit einem Beweisantrag nur dahingehend auseinandersetzt, um zu überprüfen, ob dieser auch früher hätte gestellt werden können? Das ist, selbst wenn man der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kritisch gegenüber steht, nicht gewollt. Machen wir uns aber nichts vor; fast jeder Antrag kann früher gestellt werden. Den Strafverteidigern droht leider in solchen Fällen in einem einfach gelagerten Fall ein Ausschluss nach 138 a I Nr. 3 StPO und im schlechten Fall die Einleitung eines Strafverfahrens wegen versuchter Strafvereitelung. Der Verfasser betrachtet die aktuelle Entwicklung unter dem Gesichtspunkt der Gefahr, die der Verteidiger läuft, gegen ein Verfahren wegen Strafvereitelung zu kämpfen, weil es allein dem Tatrichter überlassen wird zu bestimmen, zu welchem Zeitpunkt irgend welche Beweisanträge seitens der Verteidigung noch gestellt werden dürfen. Warum wird der Grundsatz der mündlichen Verhandlung in dieser Form amputiert, dass man tatsächlich nicht bis zum letzten Tag der mündlichen Verhandlung bzw. zum Urteilsspruch als Angeklagter und Verteidiger so in seinen Rechten eingeschränkt wird, Beweisanträge zu stellen? Wegen eines Einzelfalles? Wird dem Verteidiger nicht durch diese Entwicklung eine Garantenstellung auferlegt, die so vom Gesetzgeber nicht gewollt war? Der Verfasser erkennt die Gefahr, dass gerade in Wirtschaftsstrafsachen, Steuerstrafsachen, die sehr oft sehr lange dauern, und zwar nicht weil der Verteidiger Anträge stellt, sondern weil sie erst viele Jahre nach Einleitung des Verfahrens überhaupt vor einem Gericht verhandelt werden, erheblich gefährdet, weil gerade solche Verfahren inhaltlich so aufgestellt sind, dass jeder Tag der mündlichen Verhandlung für den Angeklagten und seinen Verteidiger eine Entwicklung bedeuten und der Tatrichter dem Verteidiger nicht auferzwingen kann, die Beweislage so zu bewerten, wie das Gericht von seiner Seite aus diese Beweislage bewertet. Gerade in Verfahren mit kompliziertem Sachverhalt beginnen diese mit erheblichen Defiziten in der Anklageschrift, die Schritt für Schritt in der mündlichen Verhandlung im Rahmen der Beweisaufnahme im Saal Tag für Tag korrigiert oder geändert werden. Der Verfasser erkennt einen gravierenden Eingriff in den Beruf des ansonsten selbständigen Organs der Rechtspflege. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom (2 BVR 2580/08, StRR 2010, 23) die neuere Rechtsprechung des BGH zur Frist für die Stellung von Beweisanträgen als mit dem Verfassungsrecht vereinbar angesehen und sie daher aus 6 / 12

7 verfassungsrechtlicher Sicht nicht beanstandet. Im entschiedenen Fall hatte der Vorsitzende der Kammer in einem Steuerstrafverfahren dem Angeklagten/der Verteidigung eine Frist zur Stellung weiterer Beweisanträge gesetzt. Der Verteidiger ließ diese Frist verstreichen, stellte im Rahmen seines Schlussvortrags dann aber gleichwohl noch vier Hilfsbeweisanträge, einige von denen wurden vom Landgericht erst in der Urteilsbegründung abgelehnt, weil sie nur zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellt seien. Nach Ansicht des BVerfG war aus verfassungsrechtlicher Sicht weder die Fristsetzung für die Beweisanträge noch deren teilweise Bescheidung erst im Urteil zu beanstanden. Die neuere Rechtsprechung des BGH, wonach das Gericht insbesondere bei umfangreichen Verfahren berechtigt sein soll, Fristen für die Stellung von Beweisanträgen zu setzen, bewege sich im Rahmen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung. Das BVerfG sieht in ihr insbesondere auch keine Umgehung des 246 StPO (Ein Beweisantrag darf nicht deswegen abgelehnt werden, weil das Beweismittel zu spät vorgebracht sei). Denn die Versäumung der Frist stelle lediglich ein durch entsprechenden Tatsachenvortrag widerlegbares Indiz dafür dar, dass ein Beweisantrag zum Zweck der Verfahrensverschleppung gestellt worden sei. Eine evtl. Ablehnung des Beweisantrages erfolgte nicht allein deshalb, weil er zu spät gestellt wurde, sondern auch wegen Prozessverschleppungsabsicht im Sinne des 244 III 2 StPO. Der BGH hatte in diesem Fall mit Beschluss vom die Revision verworfen: Das Landgericht habe nämlich die Hilfsbeweisanträge zu Recht wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnt. Die entsprechenden Voraussetzungen habe es unter umfassender Betrachtung aller Umstände festgelegt, wobei es ihm nicht verwehrt gewesen sei, das voraussichtliche Beweisergebnis vorweg zu würdigen. Auf den Umstand, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden könne, wenn Beweisanträge nach Fristablauf gestellt werden, seien die Verfahrensbeteiligten hingewiesen worden. Die Strafkammer habe wohl auch ohne Rechtsfehler dargelegt, dass die beantragte Beweiserhebung zu einer wesentlichen Verzögerung des Verfahrens geführt hätte ( hierzu fragt sich der Verfasser, wo das Problem liegen sollte, wenn kein Extremfall vorliegt; siehe Vollstreckungslösung des BGH). Es sei auch zulässig gewesen, die Hilfsbeweisanträge gestützt auf den Ablehnungsgrund der Prozessverschleppung erst im Urteil abzulehnen. (So nämlich BGH NStZ 2005, 168, 5. Senat) ES HABE KEIN ANLASS BESTANDEN, DEM BESCHWERDEFÜHRER NOCHMALS DIE MÖGLICHKEIT ZUR VERTEIDIGUNG GEGEN DEN VERSCHLEPPUNGSVORWURF ZU GEBEN. In dem Orakel des BVerfG heißt es u.a.: Die Vorgehensweise stellt keine Umgehung des 246 I StPO dar. Dieser verbietet, eine Beweiserhebung deshalb abzulehnen, weil das Beweismittel 7 / 12

8 oder die beweisende Tatsache zu spät vorgebracht wurde. Dem liegt das Gebot, die materielle Wahrheit zu erforschen und festzustellen, zugrunde. Bedeutet dieser Satz im Umkehrschluss, dass das Gebot der materiellen Wahrheit entfällt, wenn das erkennende Gericht eine Frist zur Stellung weiterer Beweisanträge gesetzt hat? Unabhängig von der Frage, mit welchen Inhalten und Wirkungen 246 StPO verfassungsrechtliche Kerngehalte beschreibt, folgt hieraus jedenfalls das Verbot, Beweisanträge allein wegen ihrer verspäteter zeitlichen Stellung abzulehnen. Nach dieser Vorschrift darf einem Verfahrensbeteiligten grundsätzlich nicht vorgeschrieben werden, wann er einen Beweisantrag zu stellen hat. VORLIEGEND WURDE DER BEWEISANTRAG ABER NICHT DESHALB ABGELEHNT, WEIL DER ANTRAG VERSPÄTET GESTELLT WAR. ABLEHNUNGSGRUND WAR 244 III, S. 2, 6. Alt. StPO, WEIL DIE STELLUNG DER BEWEISANTRÄGE AUSSCHLIESSLICH ZUM ZWECKE DER PROZESSVERSCHLEPPUNG ERFOLGTE (weil nochmals das Gericht dies angekündigt hatte). Ferner.. muss in subjektiver Sicht gerade hinzu kommen, dass sich der Antragsteller der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst ist und er ausschließlich die Verzögerung des Verfahrens bezweckt. DIESES SUBJEKTIVE ELEMENT KANN SICH DEM GERICHT AUFGRUND ÄUSSERER BEWEISANZEICHEN ERSCHLIESSEN Nach dieser Entscheidung des BVerfG muss sich der Verteidiger erst recht darauf einstellen, dass die Instanzgerichte die Fristenlösung zur Regel eines jeden Verfahrens machen werden und dem Anwalt seine Vorgehensweise regelrecht zitieren. Das BVerfG hat zwar darauf hingewiesen, dass ein Beweisantrag nicht allein wegen Verspätung abgelehnt werden dürfe. Die Problematik wird die Gerichte aber nicht davon abhalten, den einmal eingeschlagenen Weg in Zukunft nicht mehr zu gehen. Besorgniserregend für die Verteidigung ist jedoch die Feststellung des BVerfG, dass es keine Rolle spiele, dass zwei Anträge positiv beschieden wurden; es fehle schlicht an der Schutzwürdigkeit des Verteidigers. Für die Verteidigung ist zudem der Hinweis in der BGHEntscheidung von Bedeutung. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass um das Indiz für Prozessverschleppungsabsicht zu entkräften der Antragsteller bei Beweisanträgen nach Ablauf der Frist gehalten sei, die Gründe für die späte Antragstellung substantiiert vorzutragen. So wird auch das Stellen von späten Beweisanträgen als ein Merkmal der Konfliktverteidigung betrachtet, weil hierdurch das Rechtsgut des 258 StGB verletzt wird. Warum aber überhaupt diese Hektik? Weil jemand in einem Fall (BGH St 38, 111) Anträge angekündigt hat? Kann deswegen diese Wende gerechtfertigt werden? 8 / 12

9 Die Lage wird noch komplizierter, wenn man sich die 245 II 3, 26a I Nr. 3 StPO vor Augen führt. Hier kommt es auf den Eintritt einer Verzögerung gar nicht an. Der 1. Strafsenat hat in BGHSt 51, S. 333) erwägt, das objektive Kriterium der wesentlichen Verfahrensverzögerung deutlich restriktiver auszulegen; der 3. Senat wiederrum für Ganz aufheben StV 2008, 9. Der Verteidiger ist nun mal verpflichtet, die StPO richtig zu verstehen und nicht im Namen der Wahrnehmung der Mandanteninteressen so auszulegen, wie das konkrete Verfahren dies für die Interessen des Angeklagten gebietet. Der Verteidiger das selbständige Organ der Rechtspflege macht sich unter Umständen erpressbar, wenn er schon mal im laufenden Verfahren die Ankündigung der Prozessverschleppung vom Gericht in einem Beschluss festgestellt bekommen hat, um eine Verständigung einzufädeln, in der Hoffnung, dass ihm nichts passiert. Die ersten Verfahren sind schon da, in denen ohne Fristsetzung im Ablehnungsbeschluss heißt der Verteidiger versucht, den reibungslosen Ablauf der Beweisaufnahme zu vereiteln. Was ist mit den Verfahren, die wegen der Vernehmung eines Zeugen eröffnet werden und später das Gericht von sich aus in einem MammutVerfahren 2 Jahre lang 50 Zeugen ohne Beweisanträge des Verteidigers vernimmt? Warum kann diese in den Augen des Verfassers nachlässige Justiz, dem Anwalt, der Tat für Tag neue Beweiserkenntnisse sammelt, dazu zwingen, dann Anträge zu stellen, wenn das Gericht dies für erforderlich hält? Es kann doch nicht sein, dass sich die Prozessführung so einseitig entwickelt! Viele Verteidiger haben die aktuelle Rechtsprechung verkannt und sind der Meinung, die Anträge dürfen nicht von vornherein abgelehnt werden. Da ist man aber historisch auf dem Wissenslevel des 3. Senats von 1979 (BGH III StR 29/79), als er erklärte, das Gericht sei nicht befugt, die Entgegennahme und Prüfung von Beweisanträgen schlechthin und von vornherein abzulehnen. Weil Anträge ohne inhaltliche Prüfung nicht beschieden wurden (so damals BGH 29, 149). Hier hatte das erstinstanzliche Gericht die Anträge als unzulässig zurückgewiesen, weil sich diese als missbräuchliche Ausnutzung prozessualer Rechte darstellten. Nicht aber, wenn lt. BVerfG die Anträge nach Fristsetzung verspätet gestellt wurden! Man merkt, dass die Entwicklung der Praxis weiter geht, als das, was die StPO anbietet. Warum reicht die StPO nicht aus, um eine überschaubare Prozessführung bzw. leitung zu haben? Warum reicht 244 II S 2 StPO nicht aus? Warum darf dem Verteidiger nicht das Recht gewährt werden, sich auf den Vorwurf der Prozessverschleppung im laufenden Verfahren einzulassen? 9 / 12

10 Denn was dem Verteidiger klar werden muss: Was könnte eigentlich einem Verteidiger einfallen, wenn er von Gericht mitgeteilt bekommt, dass, nach Ablauf der gesetzten Frist, die Anträge wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnt werden? Hilfsbeweisanträge stellen? Hilfsbeweisanträge brauchen sowieso grundsätzlich erst in den Urteilsgründen beschieden zu werden, sagen viele Verteidiger! Eine Ausnahme von der Bescheidung im Urteil besteht hinsichtlich des Ablehnungsgrundes der Verschleppungsabsicht, da der Antragssteller Gelegenheit erhalten müsse, den darin enthaltenen Vorwurf zu entkräften. ABER: BGH ist da anderer Meinung: BGH St 52, 355 in NStZ 2009, 169; hierzu auch BGH NStZ 2010, 161 sowie BVerfG NStZ 2010, 155). Denn jetzt dürfen Hilfsbeweisanträge bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen auch erst im Urteil wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnt werden, wenn der Vorsitzende eine Frist zur Stellung der Beweisanträge gesetzt hatte, der Beweisantrag nach Ablauf der Frist gestellt wurde und der Antragsteller keine plausible Erklärung für die späte Antragstellung hatte. Achten Sie aber: Es liegt im Ermessen des Gerichtes, so einen Antrag als Hauptbeweisantrag zu behandeln und ihn schon vor der Urteilsberatung zu bescheiden. Fazit: Es liegt im Ermessen des Gerichts, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verfahren gegen den Verteidiger eingeleitet werden soll oder nicht. Letztendlich revisionsrechtlich sehr interessant: Will man die Rüge des 246 StPO erheben? Das geht wohl nach BGH und BVerfG nunmehr gar nicht! Auf das faire Verfahren kann man sich lange berufen; man wird eh keinen Erfolg haben. Wollen wir uns in der Praxis folgende Abwicklung in der mündlichen Verhandlung vorstellen? Der Verteidiger stellt die Anträge unterschrieben von ihm und dem Angeklagten; im jeweiligen Beweisantrag und wenn die Grenzen erreicht werden, werden Nebensätze in Anspruch genommen, wie, der Angeklagte meint ; der Angeklagte empfindet.. (denken Sie bitte hier daran; wir sprechen über das selbständige Organ der Rechtspflege). Das Gericht setzt seine Frist und die Anträge werden statt vom Verteidiger vom Angeklagten gestellt. 10 / 12

11 Das Gericht legt dem Angeklagten auf, Anträge nur über seinen Verteidiger zu stellen. Dieser muss es eigentlich aufgrund seiner Beziehung zum Mandanten machen. Wenn er es nicht tut, Beendigung der Beziehung zu einem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens! Die Frage, die sich stellt! Hat man denn eigentlich nicht gehofft, das Verfahren zu beschleunigen? Es geht aber noch weiter. Was machen wir in den nicht wenigen Fällen, in denen man den Hintergrund der späten Antragsstellung nicht darlegen darf, weil man sonst Parteigeheimnisse darlegen würde? Das ist nämlich auch strafbar und das ist oft der Fall. Abschließend stimme ich dem 3. Senat zu (NStZ 2009, 168), wenn er sagt, dass der Gesetzgeber gefordert ist, zu reagieren, allerdings nicht, wie der 3. Senat sagt, sollte der Missbrauch zunehmen, sondern weil der Anwalt nicht Opfer des Ermessens bei der Prozessleitung und der fragwürdigen richterlichen Schöpfung werden darf. Autor: Ioannis Zaimis Rechtsanwalt Fachanwalt für Strafrecht 11 / 12

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