Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft

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1 A-1030 Wien Lothringerstrasse 12 T (01) F(01) voeb@voeb.at Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem das Umweltmanagementgesetz 2001 geändert wird (UMG-Novelle 2004), BMLFUW-UW.2.1.4/0002-VI/1/2004 vom S t e l l u n g n a h m e des VÖEB (Verband Österreichischer Entsorgungsbetriebe) Wien, 28. Mai 2004

2 2 Stellungnahme zum vorgeschlagenen V. Abschnitt Der Verband Österreichischer Entsorgungsbetriebe nimmt nachstehend zum Abschnitt V ( Zulassung von Fachpersonen und Fachanstalten und Aufsicht über Fachpersonen und Fachanstalten für Abfallbeurteilungen ) der UMG- Novelle 2004 Stellung. I. Allgemeines Der Gesetzentwurf ist als Bundesgesetz, mit dem das Umweltmanagementgesetz 2001 geändert wird überschrieben. Diesem Gesetzestitel entsprechen die Abschnitte I bis IV neu (Novellierung der 1 bis 27 UMG). Hingegen ist nicht erkennbar, welchen inhaltlichen Bezug der vorgeschlagene V. Abschnitt/neu mit dem Umweltmanagementgesetz haben soll. Zwar wird in den Erläuterungen versucht, einen solchen Bezug, etwa durch den Hinweis auf Analogien zum Zulassungssystem für Umweltgutachter herzustellen. Bei näherer Prüfung zeigt sich jedoch, dass der vorgeschlagene Abschnitt V im Anwendungsbereich des UMG überflüssig ist, da die Fachkunde und Zulassung von Umweltgutachtern (einschließlich deren sektorieller Fachkunde) an anderen Stellen des UMG geregelt ist, die überdies auch teilweise durch den Novellenentwurf (vgl insbesondere die Neufassung des II. Abschnitts) geändert werden sollen. Da eine rechtspolitische Notwendigkeit, den Bereich der Abfallbeurteilung vorrangig eigenständig (oder gar in Konkurrenz zum Abschnitt II) zu reglementieren nicht zu erkennen ist, liegt der Schluss nahe, dass mit dem Abschnitt V Zielsetzungen verfolgt werden, die nicht (bzw. zumindest: nicht primär) der flankierenden Regelung der EMAS-Verordnung dienen.

3 3 Vorliegend wird offenbar versucht, unter dem Deckmantel des UMG eine EMAS-fremde Regelung zu schaffen. Richtiger Weise handelt es sich um eine dem Abfallrecht zuzuordnende Regelung. Sie betrifft die Fachkunde, Zulassung und Kompetenzen bestimmter Fachpersonen, denen besondere Aufgaben im Bereich der Abfallbeurteilung zugewiesen werden sollen. Diese Abfallbeurteilungen stellen sich nicht im Rahmen der Aufgaben der Umweltgutachter, sondern in abfallrechtlichen Verfahren, also in Feststellungsverfahren, Ausstufungsverfahren, etc. Die Autoren des Entwurfs berufen sich auf die Ratsentscheidung 2003/33/EG. Liest man an der im vorliegenden Entwurf angegebenen Fundstelle der Rat s- entscheidung nach, so zeigt sich, dass dort lediglich vorgesehen ist, dass Pr o- benahmen und Prüfungen von unabhängigen und qualifizierten Personen und Einrichtungen vorzunehmen (sind). Diese Einrichtungen sind auch im österreichischen Abfallrecht mehrfach angesprochen (vgl etwa 6 Abs 3 Dep- VO, wonach Gesamtbeurteilungen von einer hiezu befugten Fachperson o- der Fachanstalt zu erstellen sind; noch detaillierter 3 Z 19 Kompostverordnung). Die Fundstelle geht sogar in die gegenteilige Richtung: Sie erlaubt nämlich eine Probenahme durch die Abfallerzeuger oder Deponiebetreiber selbst, es genügt hier die hinreichende Aufsicht durch unabhängige und qualifizierte Personen oder Einrichtungen. Selbst die Abfalluntersuchung kann durch die Abfallerzeuger oder Deponiebetreiber selbst vorgenommen werden, wenn sie ein geeignetes Qualitätssicherungssystem eingerichtet haben, das auch regelmäßige unabhängige Prüfungen umfasst. Die verwiesene Fundstelle in der Ratsentscheidung stützt also die vorgeschlagenen 27a ff des Entwurfs nicht. Es besteht somit keine gemeinschaftsrechtliche Notwendigkeit, eine solche Regelung zu schaffen.

4 4 Die 27a ff beziehen sich auf alle wesentlichen abfallfachlichen Fragestellungen (im Entwurf Abfallbeurteilungen genannt). Fragen des Abfall- Endes, der Zuordnung von Abfällen zu einer bestimmten Abfallart, zu einer bestimmten Deponieklasse, zu den einzelnen Verwertungs- und Beseitigungsverfahren sind für den Vollzug des Abfallrechtes und damit für die gesamte Entsorgungswirtschaft von grundlegender Bedeutung. Der Entwurf will diese Aufgaben ganz bestimmten Fachpersonen und Fachanstalten exklusiv zuweisen. Dies soll wie folgt erreicht werden: Die zugelassenen Fachpersonen/Fachanstalten bestätigen die ordnungsgemäße, technisch und rechtlich einwandfreie und richtige Durchführung einer Abfallbeurteilung. Diese Bestätigung wird Gültigkeitserklärung genannt. Grundsätzlich könnte daher, wie derzeit, jeder nach spezifischem Berufsrecht Befugte (Technisches Büro oder Ingenieurkonsulent einschlägiger Fachrichtung, etc.) eine solche Beurteilung vornehmen. Sein Auftraggeber (bzw. der Auftraggeber in dessen Namen) müsste sich aber um eine Gültigkeitserklärung durch einen Zugelassenen bemühen. Da damit doppelte Kosten verbunden wären und der Auftraggeber jedenfalls an einer zugelassenen Fachperson/Fachanstalt nicht vorbei kommen würde, würde der Entwurf binnen kürzester Zeit zu einer Bündelung (Monopolisierung) abfallfachlicher Beurteilungen bei einigen (wenigen) Fachpersonen bzw. Fachanstalten führen. Damit käme es de facto zu einer Auslagerung der Kontrollaufgaben des BMLFUW auf die künftigen Fachpersonen/Fachanstalten, dies freilich zu kostenmäßigen Lasten der Abfallbesitzer (im Regelfall: Abfallersterzeuger). Da Zulassungsbehörde der BMLFUW wäre, der überdies durch Verordnung nähere Regelungen betreffend Fachkunde etc. erlassen könnte (vgl die 27d Abs 3, 27g), ist bei lebensnaher Würdigung des vorliegenden legistischen Ansinnens davon auszugehen, dass sich der BMLFUW dadurch ein Instrument zur Durchsetzung abfallpolitischer Zielsetzungen schaffen will (vgl

5 5 dazu etwa auch 27l des Entwurfs, wo unter Missachtung des Berufsrechtes, insbesondere der Verschwiegenheitsverpflichtungen, eine Verpflichtung zur Herausgabe jeglicher Unterlagen zu Gunsten der Zulassungsstelle normiert werden soll). Bevor in der Folge auf die Bestimmungen des Entwurfs im Einzelnen eingegangen wird, ist daher zusammenfassend zu diesem Folgendes auszuführen: 1. Um den Betroffenen (Fachpersonen, Entsorgungswirtschaft und Abfallerzeuger) eine faire Mitwirkung am Gesetzgebungsprozess zu ermöglichen, sind Versuche zu unterlassen, abfallwirtschaftlich bedeutsame Regelungen an hiefür ungeeigneten Stellen eines anderen Gesetzesvorhabens zu platzieren. 2. Es ist mit Nachdruck zu fordern, dass der gegenständliche Abschnitt V in Gestalt einer Novelle zum AWG 2002 einer Begutachtung unterzogen wird. Dabei wird besonderes Augenmerk darauf zu legen sein, worin die sachliche Rechtfertigung für eine - wie hier vorgeschlagen - sehr weite Einschränkung der Erwerbsfreiheit zu finden ist. Im vorliegenden Entwurf wird dazu lediglich lapidar vermerkt, dass dieses Regelwerk auf Grund der bisherigen Erfahren mit fehlerhaften Abfallbeurteilungen erforderlich sei; dies auch um finanzielle Schäden von den Abfallbesitzern abzuwenden. Diese Begründungsdarlegungen sind zu allgemein gehalten, um eine spezifische Begründung für den vorliegenden Entwurf abgeben zu können. 3. Für den Fall, dass tatsächlich die Notwendigkeit einer so weit gehenden, einschränkenden Regelung bestehen sollte, wäre es erforderlich, diese entsprechend den für Beleihungen (Übertragung von Vollzugsaufgaben auf Private) geltenden Grundsätzen auszugestalten, dh die Fachgutachter wären in das Vollzugssyst em einzubinden.

6 6 In der vorliegenden Form erscheint der Entwurf somit aus grundsätzlichen Erwägungen nicht akzeptabel. Dessen ungeachtet wird nachstehend zu einigen Bestimmungen im Detail Stellung bezogen. II. Zu den Bestimmungen im Einzelnen 1. Zum Begriff Abfallbeurteilung Dem Begriff Abfallbeurteilungen kommt zentrale Bedeutung zu, sodass dieser besonders genau festzulegen ist. Der in 27a Abs 6 enthaltene Verweis auf eine Ziffer 5 ist wohl richtiger Weise als Verweis auf den Abs 5 dieser Bestimmung zu lesen. Die dort unter 7 Ziffern angeführten Kategorien von abfallfachlichen Beurteilungen sollten im Interesse der Rechtssicherheit durch Verweis auf die jeweiligen abfallrechtlichen Bestimmungen konkretisiert werden. Es ist daran zu erinnern, dass der Begriff der Abfallbeurteilung im geltenden Abfallrecht bereits mehrfach etabliert ist: In der Abfallverzeichnisverordnung, BGBl II 570/2003, ist dieser in Anlage 4 Punkt I angesprochen, weiters in 4 AWG 2002 (Ausstufungsvoraussetzungen), in 23 Abs 3 Z 3 AWG (Bestimmungen für die allgemeinen Pflichten von Abfallbesitzern) und in Anlage 3 zur Festsetzungsverordnung, BGBl II 227/1997 idf BGBl II 178/2000. Es erscheint daher Ziel führend, durch einen Verweis auf die jeweiligen abfallrechtlichen Bestimmungen eine eindeutige Zuordnung der einzelnen Abfallbeurteilungen vorzunehmen. 2. Zu den Befähigungs- und Zulassungsvoraussetzungen Der Nachweis der Befähigung und die Zulassung als Fachanstalt oder Fachperson für Abfallbeurteilungen bilden den zentralen Regelungsge-

7 7 genstand des Abschnittes V. Dabei zeigt sich, dass sowohl die Befähigungs- als auch die sonstigen Zulassungsvoraussetzungen sehr einschränkend formuliert sind, wobei zusätzlich erhebliche Zweifel an der Notwendigkeit und Sinnhaftigkeit dieser restriktiven Voraussetzungen bestehen, was zu dem Befund überleitet, dass gegen diese Regelungen unter dem Aspekt der Erwerbsfreiheit und des Sachlichkeitsgebotes erhebliche Bedenken bestehen (vgl dazu unter Punkt II./4.). Nach der geltenden Rechtslage können Abfallbeurteilungen insbesondere von Ziviltechnikern und Technischen Büros-Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) erstellt werden. 1)2) In Zukunft scheint dies ausgeschlossen, sofern Vertreter dieser Berufsgruppen nicht eine Reihe weit e- rer Anforderungen erfüllen. Eine Ziviltechnikerbefugnis ist zu verleihen, wenn die für die Ausübung erforderliche fachliche Befähigung nachgewiesen wurde und kein Ausschließungsgrund vorliegt. Die fachliche Befähigung ist gemäß 6 Ziviltechnikergesetz (ZTG) wie folgt nachzuweisen: - durch die Absolvierung des der angestrebten Befugnis entsprechenden Studiums; - durch eine praktische Betätigung. Diese muss gemäß 8 ZTG hauptberuflich absolviert werden und geeignet sein, die für die Ausübung der Befugnis erforderlichen Kenntnisse zu vermitteln. Sie 1) 2) Gemäß 4 Ziviltechnikergesetz 1993 sind Ziviltechniker, sofern bundesgesetzlich nicht eine besondere Berechtigung gefordert wird, auf dem gesamten von ihrer Befugnis umfassten Fachgebiet ua insbesondere zur Erstellung von Gutachten berechtigt. Ziviltechniker sind mit öffentlichem Glauben versehene Personen gemäß 292 ZPO. Die von ihnen ausgestellten öffentlichen Urkunden werden behördlich ausgestellten Urkunden gleichgestellt. 134 GewO legt den Gewerbeumfang der Technischen Büros-Ingenieurbüros fest. Er umfasst die Beratung, das Verfassen von Plänen, die Durchführung von Untersuchungen, Überprüfungen und Messungen sowie die Erstellung von Gutachten auf einschlägigen Fachgebieten. Soweit Befugnisse nicht ausdrücklich Zivilingenieuren vorbehalten sind, stehen Inhabern Technischer Büros auf dem jeweiligen Fachgebiet Dieses Dokument den Zivilingenieuren wurde mittels gleiche vom Befugnisse Verfasser zu (Grabler/Stolzlechner/Wendl, Verfügung gestellt. Für die Richtigkeit Gewerbeordnung² (2003), und Rz Vollständigkeit 1 zu 134)). des Inhaltes wird von der Parlamentsdirektion keine Haftung übernommen.

8 8 muss mindestens drei nach Abschluss des Studiums liegende Jahre umfassen, wobei mindestens ein Jahr als Arbeitnehmer zurückzulegen ist. - durch die erfolgreiche Ablegung der Ziviltechnikerprüfung. Gemäß 94 Z 69 Gewerbeordnung ist das Gewerbe Technische Büros- Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) ein reglementiertes Gewerbe. Für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes ist der Nachweis der Befähigung Voraussetzung ( 5 Abs 2 ivm 16 Abs 1 GewO 1994). Gemäß der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über den Befähigungsnachweis für die konzessionierten Gewerbe der Technischen Büros, BGBl 725/1990 idf BGBl II 490/2001, ist die Befähigung einerseits durch Zeugnisse über den erfolgreichen Besuch einer Universität, Hochschule oder berufsbildenden höheren Schule, einer dem einschlägigen Fachgebiet entsprechenden mehrjährigen Praxistätigkeit sowie durch ein Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Konzessionsprüfung nachzuweisen. Überdies besteht in Gestalt der Akkreditierung ein weiteres Instrument, besondere Fachkunde nachzuweisen. Zahlreiche auf dem Gebiet der Abfallbeurteilung tätige Einrichtungen sind akkreditiert. Es ist bis dato herrschende Auffassung, dass durch diese detaillierten Befähigungsnachweise (Ausbildung, Praxiszeit und Prüfung) den Anforderungen auch des Abfallrechtes und des Standes der Wissenschaft und Technik im Bereich von Abfallbeurteilungen entsprochen wird. Hinzu kommt, dass die Ziviltechniker einem Disziplinar- und Standesrecht unterliegen. Für die Technischen Büros wurden die Standesregeln in der Verordnung des BMwA, BGBl 726/1990, zusammengefasst und vorge- schrieben.

9 9 Allfällige Falschbeurteilungen können auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehen. Will man also gegen vereinzelte Fehlleistungen vorgehen, so bestehen diesbezüglich durchaus Rechtsbehelfe. Darauf ist unter dem Aspekt der Sachlichkeit und Erforderlichkeit des vorliegenden Entwurfs besonders hinzuweisen. Zusammengefasst bedeutet dies, dass die von der vorstehenden Regelung betroffenen Berufsgruppen einem sachlich durchaus ausreichenden Berufs- und Standesrecht unterliegen. Sie betätigen sich auf einer Vielzahl von Sachgebieten und es ist nicht erkennbar, weshalb auf dem Gebiet der Abfallbeurteilung Risken und Gefahren gegeben bzw. Sachverstand gefordert ist, die bei anderen Betätigungsfeldern nicht bestehen sollen. Dessen ungeachtet knüpfen die 27b ff den Nachweis der Fachkunde und die Zulassung an eine Vielzahl weiterer Voraussetzungen. Die erforderliche Fachkunde einer Fachperson oder des leitenden Gutachters einer Fachanstalt für Abfallbeurteilung ist nachzuweisen durch - eine geeignete abgeschlossene Hochschulbildung, - einschlägige berufliche Kenntnisse und Erfahrungen und - eine positive Beurteilung der Fachkunde gemäß 27e. Einschlägige berufliche Kenntnisse und Erfahrungen werden nachgewiesen durch - eine mindestens vierjährige Tätigkeit betreffend die Durchführung oder Interpretation chemischer Analysen oder die Bestimmung von Krankheitserregern bei biologischen Untersuchungen

10 10 und - eine qualifizierte praktische Tätigkeit im Rahmen von mindestens 50 Probenahmen zur Beurteilung von Abfällen von unterschiedlichen Abfallbeurteilungen oder eine qualifizierte praktische Tätigkeit im Rahmen von zumindest 10 Untersuchungen gemäß 13 und 14 Altlastensanierungsgesetz einschließlich der Probenahme. Es fällt sofort auf, dass eine derart hohe Anzahl an Probenahmen nur von sehr wenigen Personen bzw. Anstalten nachgewiesen werden kann. Vor allem erscheint dies auch nicht erforderlich, um ausreichende berufliche Kenntnisse und Erfahrung nachzuweisen (es erscheint zb nicht sachgerecht anzunehmen, dass erst nach der 10. Untersuchung nach den 13, 14 AlSAG entsprechende Kenntnisse bzw. Erfahrungen vorliegen). Ähnliches wird in 27c für Teammitglieder normiert. Neben einer abgeschlossenen Hochschulbildung, Fachhochschul-Studiengang oder Berufspraxis von mindestens zwei Jahren müssen ua einschlägige berufliche Kenntnisse und Erfahrungen, z.b. Ausarbeitung von Probenahmeplänen, Durchführung von Probenahmen im Rahmen von mindestens 20 unterschiedlichen Abfallbeurteilungen und eine geeignete Schulung nachgewiesen werden. Eine ähnlich hohe Hürde sieht 27d vor, worin die Beurteilung der Fachkunde im Rahmen der Zulassung näher geregelt ist. 27d sieht ein zweistufiges System für die Beurteilung der Fachkunde vor. Die erste Stufe der Beurteilung bildet die Überprüfung der Vorkehrungen und organisatorischen Strukturen (Office-Audit). Dies deutet darauf hin, dass Abfallbeurteilungen künftig nur noch dann zulässig sind, wenn der Betreffende über ein Labor verfügt (dies wird in 27d zwar nicht explizit ange-

11 11 sprochen, doch würde anderenfalls ein Office-Audit keinen Sinn machen). Auch könnte dies durch eine Verordnung nach 27d Abs 3 vorgeschrieben werden. Es ist nun in keiner Weise einzusehen, weshalb die derzeitige arbeitsteilige Vorgangsweise - Probenahme und Analyse einerseits sowie abfallfachliche Beurteilung auf der Grundlage von Probenahme und Analyse - künftig nicht mehr möglich sein soll. Hiefür besteht keine sachliche Notwendigkeit. Die zweite Stufe des Fachkundenachweises stellt eine mündliche Prüfung der grundlegenden Fachkenntnisse ua in den Bereichen Methodologie der Abfallbeurteilung, österreichisches und europäisches Abfallrecht, Ökologie, allgemeine Umwelttechnik und Abfallbeurteilung einschließlich Probenahme und Analytik dar. 27e legt sodann die Voraussetzungen für die Zulassungserteilung fest, wovon im Folgenden einige hervorgehoben werden: - Entscheidend ist, dass die Anforderungen nach 27e Abs 1 Z 1 (gemeint wohl: 27d Abs 1 Z 1) erfüllt sind. - Die Fachanstalt oder Fachperson muss unabhängig und integer sein. Während die Integrität in 25e Abs 2 zumindest definiert wird (keine Bestrafungen nach den Bundes- oder Landesgesetzen zum Schutz der Umwelt), findet sich zur Unabhängigkeit nichts dergleichen. Es ist zu beachten, dass viele Entsorger über eigene Labors verfügen und es ist fraglich, ob deren Abfallbeurteilungen dann überhaupt noch möglich sind oder dem Unabhängigkeitsgebot zum

12 12 Opfer fallen würden. Das Unabhängigkeitserfordernis ist überschießend. - Weiters wird der Nachweis der Fachanstalt gefordert, dass sowohl die verantwortlichen leitenden Gutachter als auch (bloße) Teammitglieder die strengen Anforderungen nach 27c und 27e Abs 1 Z 2 (gemeint wohl: 27d Abs 1 Z 2) erfüllen. - Für Teammitglieder, die der Durchführung von Abfallbeurteilungen beigezogen werden, normiert 27e Abs 1 Z 5 und 6 den Nachweis der Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages oder eines (freien) Dienstvertrages sowie der Unabhängigkeit und Integrität. 3. Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht In 27l werden Fachpersonen bzw. Fachanstalten verpflichtet, auf Verlangen des BMLFUW die zur Überprüfung erforderlichen Unterlagen, insbesondere eine schriftliche Ausfertigung der Beauftragung zur Abfallbeurteilung und Berichte an den Auftraggeber vorzulegen. Diese Bestimmung würde es Ziviltechnikern und Technischen Büros ü- berhaupt unmöglich machen, Abfallbeurteilungen vorzunehmen. Denn die Beauftragung und Berichte an den Auftraggeber, also die Korrespondenz mit dem Mandanten bewegen sich im Kernbereich der Verschwiegenheitspflicht ( 15 ZTG, 3 Z 5 der Verordnung BGBl 726/1990). 4. Verfassungsrechtliche Beurteilung Der Entwurf ist so restriktiv gefasst, dass er mit dem Grundrecht auf Erwerbsfreiheit nach Art 6 StGG kollidiert. Da es sich um Erwerbsantrittsschranken handelt, für die nach der Judikatur des VfGH wesentlich

13 13 strenger Maßstäbe als für Erwerbsausübungsschranken gelten, ist an die Sachlichkeit und Adäquanz der Regelungen ein besonders strenger Maßstab anzuwenden. Zwar ist durchaus ein besonderes öffentliches Interesse an den Abfallbeurteilungen zu unterstellen; doch rechtfertigt auch dies nicht die Schaffung von Zulassungsvoraussetzungen, die künftig wohl nur einem verschwindend kleinen Teil der derzeit in diesem Segment Erwerbstätigen die Aufrechterhaltung ihres Betriebes ermöglicht. Die Vielzahl von Zulassungsvoraussetzungen insinuiert eine Sachlichkeit, die sich im praktischen Vollzug in ihr Gegenteil verkehren könnte. Es könnte daher angesichts der vorgeschlagenen Rechtslage sehr schwer sein, abweisende Bescheide (Zulassungsverweigerung) erfolgreich zu bekämpfen. Der Entwurf enthält aber auch eine Mehrzahl nicht sachgerechter und in sich nicht stimmiger Regelungen. Beispielsweise ist in 27b Abs 4 eine sachlich nicht nachvollziehbare Gleichsetzung der Tätigkeit eines Ingenieurkonsulenten mit - beispielsweise - jener eines HTL-Absolventen, der vier Jahre lang die Bestimmung von Krankheitserregern bei biologischen Untersuchungen durchgeführt hat, normiert. Die Qualifikationserfordernisse würden daher auch von Personen erfüllt, die als HTL-Absolventen vier Jahre lang die Bestimmung von Krankheitserregern durchgeführt haben und einen Bezug zur Abfallwirtschaft (nur) nach 27b Abs 4 Z 2 aufweisen. Hier besteht kein vernünftiger inhaltlicher Konnex. Eine grundlegende Überarbeitung der hier angesprochenen Bestimmungen bzw. deren teilweiser Entfall erscheint daher dringend geboten.