Stellungnahme VII/2011 zum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz

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1 Stellungnahme VII/2011 zum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz I. Allgemeines Mit wird das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz in Kraft treten. Die gesetzlichen Änderungen werden im AVRAG 1 aufgenommen und betreffen Sachverhalte die sich nach dem ereignen. Die Ziele der gesetzlichen Änderung bestehen in der Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping, der Sicherung gleicher Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für bestehende Arbeitsverhältnisse, der Sicherung eines fairen Wettbewerbs sowie der Sicherung von Abgaben und Sozialbeiträgen. 2 Der Zeitpunkt der Anwendbarkeit des Gesetzes fällt mit der Öffnung des Arbeitsmarktes im Jahr 2010 zusammen. Gegen den ursprünglichen Gesetzesentwurf wurden seitens der Wirtschaftskammer 3, der Industriellenvereinigung 4 sowie des österreichischen Rechtsanwaltskammertrages 5 erhebliche Kritik geübt, da mit diesem für Unternehmer umfassende organisatorische Mehrbelastungen entstünden, der Entwurf Unklarheiten beinhalte und vereinfacht gesagt, über das Ziel hinaus schieße. In der nun vom Nationalrat und Bundesrat beschlossenen Fassung wurden umfassende Änderungen zum heftig kritisierten Ministerialentwurf vorgenommen. Das zur Gänze überarbeitete Gesetz stellt nun für die Industriellenvereinigung und die Wirtschaftskammer einen vertretbaren Kompromiss dar. II. Die Bereithaltungsverpflichtung 1 Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz. 2 Vgl. Erläuternde Bemerkungen 1076 XXIV. GP Regierungsvorlage. 3 Stellungnahme vom Stellungnahme vom Stellungnahme vom

2 1. Adressatenkreis: Arbeitgeber isd 7 AVRAG: Hierbei handelt es sich um Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich, welche Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich beschäftigen. Arbeitgeber isd 7a (1) AVRAG: Hierunter fallen Arbeitgeber ohne Sitz in einem EWR-Mitgliedsstaat, welche Arbeitnehmer im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung oder zur Erbringung von fortgesetzten Arbeitsleistungen (ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich) nach Österreich entsenden. Arbeitgeber isd 7b (1) AVRAG: Arbeitgeber mit Sitz in einem EWR- Mitgliedsstaat, welche Arbeitnehmer zur Erbringung von fortgesetzten Arbeitsleistungen nach Österreich entsenden. Beauftragter nach 7b(1) Z 4 AVRAG: Jene Person, welche mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern beauftragt ist. Beschäftiger: Jeder Beschäftiger im Rahmen der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung, egal ob aus Drittstaaten oder aus einem EWR- Mitgliedsstaat. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen bereitzustellen. 2. Inhalt der Bereithaltungsverpflichtung: Der angesprochene Adressatenkreis hat die Lohnunterlagen der in Österreich tätigen Arbeitnehmer in deutscher Sprache bereitzuhalten. Lohnunterlagen sind jene Unterlagen, welche zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts Seite 2 von 13

3 erforderlichen sind. Als in deutscher Sprache 6 erforderliche Unterlagen kommen der Arbeitsvertrag, die Arbeitszeitaufzeichnungen, Lohnaufzeichnungen oder Lohnzahlungsnachweise des Arbeitgebers (zb Banküberweisungsbelege) in Betracht. 7 Darunter wird auch ein Dienstzettel, der nach Art 4 Abs 1 lit c Nachweis-RL ausdrücklich für Auslandsentsendungen auszustellen ist und den Lohn enthalten muss, sowie ein Beitragsgrundlagennachweis der (ausländischen) Sozialversicherung fallen. Diese Unterlagen sind für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereit zu halten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind sie am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist eine Bereithaltung am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland (also in Österreich) bereitzuhalten und auf Verlangen der Abgabenbehörde dieser binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln (vgl Abb 1). Unterlagenübermittlung bei wechselnden Arbeitsorten 1. AO 2. AO 3. AO 4. AO Bereithaltungsverpflichtung Kontrolle Unterlagen sind dem Kontrollorgan nachweislich zu übermitteln Abb1 Daraus folgt, dass bei einer langfristigen Beschäftigung auf ein und derselben Baustelle alle für die gesamte Dauer der Beschäftigung ausgestellte Unterlagen, die zur Ermittlung des Mindestentgelts erforderlich sind, bereit gehalten werden müssen. 6 Für nicht Deutsch sprechende ausländische Arbeitgeber hat dies zur Konsequenz, dass sie alle Unterlagen in diesem Sinne vor Aufnahme einer Tätigkeit der Arbeitnehmer im Inland übersetzen lassen müssen. 7 Vgl. Erläuternde Bemerkungen 1076 XXIV. GP Regierungsvorlage. Seite 3 von 13

4 Dies hat zur Folge, dass Lohn- und Gehaltsabrechnungen von einigen Monaten am Einsatzort bereit zu halten sind. III. Das Kompetenzzentrum LSDB Bei der Wiener Gebietskrankenkasse wird das Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumping Bekämpfung (LSDB) eingerichtet 8. Eine effiziente Arbeitsleistung dieser Einrichtung wird nur bei entsprechender personeller Ausstattung möglich sein. 1. Aufgaben: Kontrolle des Grundlohns der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer Entgegennahme der Erhebungsergebnisse der Abgabenbehörden Ersuchen an Abgabenbehörden zu weiteren Erhebungen Strafanzeigenerstattung Führung einer Verwaltungsstrafevidenz Auskunftserteilung aus der Verwaltungsstrafevidenz Wahrnehmung der Parteistellung 2. Grundlohnermittlung: Das Kompetenzzentrum LSDB ermittelt den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag in Österreich zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien betreffend der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer. Sofern der Kollektivvertrag nichts anderes bestimmt, dürfen Aufwandersätze und Sachbezüge nicht aufgerechnet werden. Unter Grundlohn ist im Gegensatz zum Begriff des Entgelts der für die erbrachte Arbeitszeit zustehende Grundbezug zu verstehen. Auch das Überstundengrundentgelt wird miteingeschlossen. Nicht erfasst sind jedoch sonstige Zulagen, Zuschläge oder Sonderzahlungen. Kriterien für die Einstufung in die maßgebliche Lohnordnung sind beispielsweise die von Arbeitnehmer tatsächlich 8 7e AVRAG. Seite 4 von 13

5 ausgeübte Tätigkeit sowie die Anrechnung von Vordienst- oder Schulzeiten oder sonstigen Ausbildungen. 9 Im Rahmen der Grundlohnermittlung gibt es die Möglichkeit der Anhörung der Kollektivvertragspartner. Das Kompetenzzentrum LSDB kann diese immer anhören und muss sie anhören, wenn der Arbeitgeber begründete Einwendungen gegen die Einstufung erhoben hat. Anzuhören sind jene Kollektivvertragspartner, die den maßgeblichen Kollektivvertrag abgeschlossen haben. Für Arbeitskräfteüberlasser sind das beispielsweise der Allgemeine Fachverband des Gewerbes, Berufsgruppe Arbeitskräfteüberlasser (WK) und die Gewerkschaft PRO-GE (ÖGB). Die Stellungnahme der Kollektivvertragspartner hat eine gemeinsame zu sein. Es hindert jedoch die Fortführung der Kontrolle nicht, wenn die Kollektivvertragspartner keine Stellungnahme abgeben Anzeigeverfahren: Wird vom Kompetenzzentrum LSDB eine Grundlohnunterschreitung festgestellt, so hat es zunächst zu prüfen, ob diese Unterschreitung erstmalig erfolgte. Dabei kommt es gemäß den erläuternden Bemerkungen darauf an, dass die Unterschreitung, ungeachtet dessen welchen Arbeitnehmer es trifft, das erste Mal erfolgt ist. Ist dies der Fall und war zusätzlich die Unterschreitung lediglich gering oder das Verschulden des Arbeitgebers geringfügig, so hat das Kompetenzzentrum LSDB dem Arbeitgeber eine Mitteilung zukommen zu lassen, in welcher diesem eine Frist zur Bezahlung der Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten zum gebührenden Entgelt an den Arbeitnehmer eingeräumt wird. Das Verschulden ist dann als nicht geringfügig anzusehen, wenn mehrere Arbeitnehmer von einer Unterentlohnung betroffen sind 11. Leistet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer diese Differenz nachweislich, so muss das Kompetenzzentrum LSDB von der Erstattung einer Strafanzeige absehen. Liegen 9 Vgl Erläuternde Bemerkungen 1076 XXIV. GP Regierungsvorlage. 10 Vgl Erläuternde Bemerkungen 1076 XXIV. GP Regierungsvorlage. 11 Vgl Erläuternde Bemerkungen 1076 XXIV. GP Regierungsvorlage. Seite 5 von 13

6 diese Voraussetzungen nicht vor, so ist Strafanzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu erstatten. IV. Träger der Krankenversicherung Stellen die jeweils zuständigen Krankenkassen im Rahmen ihrer Tätigkeiten eine Grundlohnunterschreitung betreffend der dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer fest, so tritt im Verfahren zur Grundlohnermittlung und im Anzeigeverfahren diese an die Stelle des Kompetenzzentrums LSDB. Die Krankenkassen werden mit dieser Gesetzesnovelle sowohl berechtigt, in die dazu erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen bzw Kopien anzufertigen, als auch die Übermittlung der Unterlagen oder Kopien davon vom Arbeitgeber zu verlangen. 12 V. Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse Stellt die BUAK im Rahmen ihrer Tätigkeit eine Grundlohnunterschreitung betreffend der dem BUAG unterliegenden Arbeitnehmer fest, so tritt im Verfahren zur Grundlohnermittlung und im Anzeigeverfahren diese an die Stelle des Kompetenzzentrums LSDB. Der einzige Unterschied besteht darin, dass keine Anhörung der Kollektivvertragspartner stattfindet. Die Betretungs- und Einsichtsrechte ergeben sich in diesem Fall aus dem BUAG. 13 Die Zuständigkeiten lassen sich wie folgt zusammenfassend darstellen (Abb 3): nicht dem ASVG unterliegende AN ASVG unterliegende AN BUAG unterliegende AN KompZ LSDB GKK BUAK Abb2 12 7g AVRAG 13 7h AVRAG Seite 6 von 13

7 VI. Erhebungsverfahren Lediglich die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, Erhebungen zur Ermittlung des Grundlohns durchzuführen. Folgende umfassenden Erhebungsrechte werden ihnen gewährt: Betriebsstätten, auswärtige Arbeitsstätten, Betriebsräume, Aufenthaltsräume etc. ungehindert betreten Wege befahren, auch wenn dies der Allgemeinheit sonst untersagt ist Auskünfte von angetroffenen Personen, bei denen es sich um Arbeitgeber oder Arbeitnehmer handeln könnte, verlangen Einsichtnahme in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen Kopien herstellen Verlangen der Unterlagenübermittlung (bei wechselnden Arbeitsorten wenn die Kontrolle nicht am ersten Arbeitsort erfolgt) auf Ersuchen des Kompetenzzentrums LSDB weitere konkret bezeichnete Erhebungen durchführen Die Ergebnisse des Erhebungsverfahrens sind von den Organen der Abgabenbehörde dem Kompetenzzentrum LSDB zu übermitteln, welches dann die weiteren Verfahrensschritte übernimmt (vgl Abb 4). Organe der Abgabenbehörde ERHEBEN KollektivVpartner ANHÖRUNG KompZ LSDB FESTSTELLUNG des Grundlohns, Anzeige BezirksVwbehörde VERWALTUNGSVERFAHREN Abb3 Seite 7 von 13

8 VII. Strafbestimmungen 1. Straftatbestände: a) 7i (1) AVRAG Adressatenkreis: Arbeitgeber Straftatbestände (alternativ): o Verweigerung des Zutritts zu Betriebsstätten, Betriebsräumen, auswärtigen Arbeitsstätten, Aufenthaltsräumen oder des Befahrens von Wegen durch Organe der Abgabenbehörden o Verweigerung der Erteilung von Auskünften an Organe der Abgabenbehörden o Erschwerung oder Behinderung der Organe der Abgabenbehörden bei der Einsichtnahme in Unterlagen o Erschwerung oder Behinderung der Organe der Abgabenbehörden bei der Kontrolle o Verweigerung der Unterlagenübermittlung bzw Einsichtnahme an Krankenkassen Strafe: o Geldstrafe in Höhe von EUR 500, ,00 o im Wiederholungsfall: EUR 1.000, ,00 b) 7i (2) AVRAG Adressatenkreis: Arbeitgeber isd 7, 7a (1), 7b (1) AVRAG, Beauftragte isd 7b (1) Z 4 AVRAG, Überlasser bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung Straftatbestände (alternativ): o Nichtbereithaltung der Lohnunterlagen durch Arbeitgeber oder Beauftragte o Nichtbereitstellung der Lohnunterlagen durch Überlasser Strafe: o Geldstrafe in Höhe von EUR 500, ,00 o im Wiederholungsfall: EUR 1.000, ,00 Seite 8 von 13

9 Zu diesem Straftatbestand ist anzumerken, dass die Nichtbereithaltung der Lohnunterlagen durch den Beschäftiger gemäß dem Gesetzeswortlaut keine Strafe nach sich zieht. c) 7i (3) AVRAG Adressatenkreis: Arbeitgeber Straftatbestand: o Grundlohnunterschreitung Strafe (nur wenn Tat keine gerichtlich strafbare Handlung darstellt): o maximal drei betroffene Arbeitnehmer: Geldstrafe in Höhe von EUR 1.000, ,00 / Arbeitnehmer im Wiederholungsfall: EUR 2.000, ,00 / Arbeitnehmer o mehr als drei betroffene Arbeitnehmer: Geldstrafe in Höhe von EUR 2.000, ,00 / Arbeitnehmer im Wiederholungsfall: EUR 4.000, ,00 / Arbeitnehmer 2. Verwaltungsstrafverfahren wegen Grundlohnunterschreitung: Langt bei der Bezirksverwaltungsbehörde eine Strafanzeige wegen Grundlohnunterschreitung ein, so hat diese den Sachverhalt nach denselben Kriterien zu prüfen, wie das Kompetenzzentrum LSDB einen Sachverhalt vor Anzeigeerstattung zu prüfen hat. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen unter Pkt III. 3. verwiesen werden (vgl Abb 5). Seite 9 von 13

10 1. Strafanzeige wegen Grundlohnunterschreitung an BVB durch KompZ LSDB, KK, BUAK 2. erstmalige Unterschreitung? ja a) Unterschreitung gering? oder b) Verschulden geringfügig? nein nein ja Frist für AG zur Bezahlung der Differenz zu gebührendem Entgelt an AN nein c) nachweisliche Leistung? ja STRAFE ABSEHEN VON STRAFE Abb4 Haben das Kompetenzzentrum LSDB, die Krankenkasse, BUAK oder die Bezirksverwaltungsbehörde jedoch schon einmal von einer Anzeige bzw Strafe abgesehen, so ist zwingend die Mindeststrafe zu verhängen. 21 (1) VStG (Ermächtigung zum Absehen von einer Strafe) ist auf den Sachverhalt der Grundlohnunterschreitung nicht anwendbar. Bezahlt der Arbeitgeber nach Anzeigeerstattung die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und gebührenden Entgelt an den Arbeitnehmer, so ist dieser Umstand lediglich strafmildernd bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. 3. Sonstige Sanktionen: a) Untersagung der Dienstleistungstätigkeit ( 7j AVRAG) Adressatenkreis: Arbeitgeber isd 7, 7a (1), 7b (1) AVRAG Straftatbestand: o rechtskräftige Bestrafung des Arbeitgebers wegen Grundlohnunterschreitung bei mehr als 3 Arbeitnehmern oder Grundlohnunterschreitung bei erstmaliger oder mehrmaliger Wiederholung Strafe (kein Ermessen): Seite 10 von 13

11 o o Untersagung der Ausübung der Dienstleistungstätigkeit für mindestens ein Jahr trotz Untersagung Dienstleistungstätigkeit erbracht -> Geldstrafe in Höhe von EUR 2.000, ,00 b) Sicherheitsleistung ( 7k AVRAG) Unter folgenden kumulativen Voraussetzungen kann die Bezirksverwaltungsbehörde dem Auftraggeber bzw dem Beschäftiger bei einer Überlassung mit Bescheid aufzutragen eine Sicherheit zu erlegen: Begründeter Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach 7i (3) AVRAG (Grundlohnunterschreitung) und Annahme aufgrund bestimmter Tatsachen, dass Strafverfolgung oder Vollzug unmöglich oder wesentlich erschwert und dies aus Gründen, die beim Arbeitgeber (im Sinne von Auftragnehmer) oder Überlasser liegen, anzunehmen ist. Als Sicherheitsleistung ist ein Teil des noch zu leistenden Werklohnes oder Überlassungsentgeltes (= gesamtes für die Erfüllung des Auftrages oder der Überlassung zu leistende Entgelt) zu erlegen. Die Überweisung wirkt gegenüber dem Auftragnehmer oder Überlasser schuldbefreiend. Berufungen gegen Bescheide der Bezirksverwaltungsbehörde haben jedoch keine aufschiebende Wirkung, dh die Sicherheitsleistung ist trotz Erhebung einer Berufung einstweilen zu zahlen. Die Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung lässt sich folgender Grafik (Abb 6) entnehmen: Seite 11 von 13

12 Werklohn / Überlassungsentgelt > EUR 5.000,00 < EUR 5.000,00 mind. EUR 5.000,00 max. Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe max. WL oder ÜE Auftraggeber oder Beschäftiger muss BVB auf deren Anfrage Höhe des WL oder ÜE bekanntgeben Abb5 Die Höhe der Sicherheitsleistung darf demnach mit Ausnahme des nächsten Satzes EUR 5.000,00 nicht unterschreiten und keinesfalls höher sein, als das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe. Nur für den Fall, dass der Werklohn oder das Unterlassungsentgelt weniger als EUR 5.000,00 betragen, darf die Sicherheit die Höhe des Werklohnes oder Überlassungsentgeltes nicht übersteigen. Der Auftraggeber oder Beschäftiger ist verpflichtet, auf Anfrage der Bezirksverwaltungsbehörde die Höhe des Werklohnes/Überlassungsentgeltes bekannt zu geben. Der Auftraggeber hat die Möglichkeit eine Haftung nach 67a ASVG oder 82a EStG (Haftung bei Beauftragung zur Erbringung von Bauleistungen) einzuwenden. Diese Haftung ist bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung zu berücksichtigen, wenn die Differenz zwischen dem noch zu leistenden Werklohn und der angedrohten Sicherheitsleistung nicht ausreichen würde, den Haftungsbetrag zu decken. Reicht der noch zu leistende Werklohn aus, sowohl die Sicherheitsleistung als auch den Haftungsbetrag zu decken, so mindert der Haftungsbetrag die Höhe der Sicherheitsleistung nicht. Verfall der Sicherheitsleistung: Sobald sich die Strafverfolgung oder der Strafvollzug des Auftragnehmers oder Überlassers als unmöglich erweisen, kann die Bezirksverwaltungsbehörde die Sicherheit für verfallen erklären. Der als verfallen erklärte Betrag wird zuerst zur Abdeckung der Behördenkosten verwendet, erst ein allfälliger Rest wird an den Auftraggeber oder Beschäftiger ausbezahlt. Freiwerden der Sicherheitsleistung: Die Sicherheitsleistung muss unter folgenden alternativen Voraussetzungen an den ursprünglichen Erleger ausgezahlt werden: Seite 12 von 13

13 Verfahren eingestellt verhängte Strafe vollzogen nicht binnen eines Jahres Verfall ausgesprochen vom Auftragnehmer oder Überlasser erlegt c) Verwaltungsstrafverfahren werden für bis zu fünf Jahre beim Kompetenzzentrum LSDB evident gehalten. d) Die Verjährungsfrist für den Tatbestand der Grundlohnunterschreitung beträgt ein Jahr. Diese Bestimmung weicht von 31 (2) VStG ab, in welchem eine Verjährungsfrist von sechs Monaten bestimmt ist. e) Zustellungen sind auch an im Inland gelegene auswärtige Arbeitsstellen oder Betriebsstätten, an denen der Arbeitnehmer tätig ist möglich. Ein dort angetroffener Arbeitnehmer des Empfängers gilt als Ersatzempfänger isd 16 ZustG, 16 Abs 3 ZustG ist nicht anzuwenden. Das heißt es ist nicht erforderlich, dass der Empfänger schriftlich vom Zustelldienst verlangt, dass an bestimmte Ersatzempfänger zugestellt werden darf. VIII. Zusammenfassung und Auswirkungen: Ausländischen Arbeitskräfteüberlassern wird bereits jetzt empfohlen, sich organisatorisch zu überlegen, wie mit den Aufbewahrungspflichten bei Arbeiten auf einer Baustelle oder bei längerfristigen Einsätzen genüge getan wird. Beschäftigern wird empfohlen, ausländische Arbeitskräfteüberlasser dazu anzuhalten, ihnen sämtliche Unterlagen in der geforderten Form bereitzustellen, sowie sich zu überlegen, wie diese organisatorisch am besten bereitgehalten werden. Im Gesetzestext offen geblieben ist die Frage, ob die Verletzung der Bereithaltungsverpflichtung auch für Beschäftiger strafbar ist. 7i (2) AVRAG zählt Beschäftiger nicht auf und auch die Regierungsvorlage verschweigt sich zu diesem Thema. Seite 13 von 13