Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 4 U 167/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht 11 O 13/07 Landgericht Cottbus Anlage zum Protokoll vom Verkündet am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit der E F GmbH, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Beklagten und Berufungsklägerin, g e g e n die G AG, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Klägerin und Berufungsbeklagte, hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom durch die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer, die Richterin am Oberlandesgericht Woerner und den Richter am Landgericht Dr. Fisch

2 2 für R e c h t erkannt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus vom abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.793,07 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem sowie 10,00 vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen, mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Amtsgerichts Cottbus entstandenen sind; diese hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. G r ü n d e I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einem von ihr gekündigten Leasingvertrag geltend. Die Beklagte stand in geschäftlicher Beziehung zu der P GmbH und bestellte bei dieser entsprechend eines Angebotes vom (vgl. Bl. 81 ff. GA) mit der Angebotsbestätigung vom (vgl. Bl. 84 GA) CPU-Softwareprodukte zum Gesamtpreis von 4.280,00 EUR (netto), wobei das Angebot der P GmbH auch die Installation der Software und ein Anwendertraining von 5 Stunden beinhaltete. Finanziert werden sollte der vereinbarte Gesamtpreis von 4.280,00 (netto) über einen seitens der P GmbH vermittelten Leasingvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten. Der Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnete am ein Angebot zum Abschluss

3 3 eines Leasingvertrages (vgl. Bl. 20 GA) sowie eine Zusatzvereinbarung zum Leasingvertrag (vgl. Bl. 23 GA), welche beide am durch Mitarbeiter der Klägerin gegengezeichnet wurden. Zudem unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten am eine Übernahmebestätigung (vgl. Bl. 24 GA). Nachdem die Klägerin der Beklagten unter dem die Rechnung übersandt hatte (vgl. Bl. 26 f. GA), widersprach die Beklagte mit ihren Schreiben vom (vgl. Bl. 91 GA) und vom (vgl. Bl. 28 GA) dieser Rechnung. Im letztgenannten Schreiben verweis sie darauf, dass die Nutzungs- und die Bearbeitungsgebühr sowie die Sachversicherung nicht im Angebot der P GmbH enthalten gewesen seien und sie auch nicht zur Zahlung bereit sei, da sie mit der Software bislang nicht arbeiten könne. Mit Schreiben vom (vgl. Bl. 92 GA) wandte sich die Beklagte an die P GmbH und teilte dieser u.a. mit, dass sie das Programm nicht vollständig nutzen könne, da ein PC noch gar nicht eingerichtet worden sei und an den anderen Arbeitsplätzen auch noch nicht alles korrekt laufe. Zugleich setzte die Beklagte der P GmbH eine Frist zur Erledigung der restlichen Arbeiten bis zum und drohte bei fruchtlosem Verstreichen dieser Frist den Rücktritt vom Vertrag an. Auf ein weiteres Schreiben der Klägerin vom (vgl. Bl. 29 GA), in welchem diese die Beklagte zur Erfüllung des Leasingvertrages aufforderte und auf die Übernahmeerklärung verwies, erklärte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom (vgl. Bl. 30 GA), dass sie die Lastschrift zurückgebucht habe, weil sie die Software an die P GmbH zurückgegeben habe. Die Bedingungen des Vertrages, so die Beklagte in dem Schreiben weiter, seien nicht eingehalten worden, da sie bis heute nicht mit der Software arbeiten könne. Aus diesem Grund trete sie von dem Vertrag zurück. Mit einem Schreiben vom gleichen Tag (vgl. Bl. 93 GA) wandte sich die Beklagte erneut an die P GmbH und teilte dieser mit, dass das Programm immer noch nicht arbeitsfähig sei, sondern die Preise falsch eingerichtet und somit falsche Rechnungen an die Kunden übersandt worden seien und ihr daher ein finanzieller Schaden entstanden sei. Sie bat die P GmbH, das Programm zurückzunehmen, und erklärte, dass sie vom Vertrag zurücktrete.

4 4 Die P GmbH wies mit einem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom (vgl. Bl. 31 f. GA) deren Ansinnen, den Vertrag zu stornieren, unter näherer Darlegung der Gründe zurück. In der Folgezeit weigerte sich die Beklagte trotz entsprechender Mahnungen der Klägerin, die Leasingraten zu erbringen, und berief sich insoweit wiederholt auf die Fehlerhaftigkeit der Software. Daraufhin kündigte die Klägerin mit Schreiben vom (vgl. Bl. 48 ff GA) den Leasingvertrag und forderte die Beklagte zur Rückgabe des Leasinggegenstandes bis zum auf, ohne dass der Leasinggegenstand an die Klägerin zurückgelangte. Die Klägerin, die mit der Klage die Leasingraten bis einschließlich Dezember 2003, eine Nutzungsgebühr für die Zeit vom bis einschließlich , eine Bearbeitungsgebühr, die Kosten für die Sachversicherung sowie Schadensersatz in Höhe der abgezinsten Raten bis zum regulären Ende des Vertrages begehrt, hat erstinstanzlich vorgetragen, sie habe wegen des Zahlungsverzuges ein Recht zur Kündigung des Leasingvertrages gehabt. Etwaige Mängel des Leasinggegenstandes könne die Beklagte ihr nicht entgegenhalten, vielmehr müsse sie sich insoweit mit der Lieferfirma auseinandersetzen. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass kein wirksamer Leasingvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden sei, da die Klägerin das Angebot der Beklagten vom nicht angenommen, sondern ihr ein neues Vertragsangebot übersandt habe. Außerdem habe sie den Leasinggegenstand nicht wirksam übernommen, da ein Unberechtigter die Übernahmebestätigung unterschrieben habe und diese auch nur bestätige, dass die Software geliefert und auf den Rechner gespielt worden sei. Schulungen hätten allerdings nicht stattgefunden, so dass der Leasinggegenstand nicht vollständig übergeben worden sei. Sie habe nie eine funktionierende Software erhalten, außerdem sei die Software wohl von der Lieferfirma im April 2003 abgeschaltet worden. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die ihr, also der Beklagten, die Geltendmachung sämtliche Rechte wegen Mängeln gegenüber der Klägerin verwehren würden, seien gesetzeswidrig, da selbst für Kaufleute überraschend. Zudem hat die Beklagte den von der Klägerin in Ansatz gebrachten Refinanzierungszins in Höhe von 3,97 % bestritten.

5 5 Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Cottbus vom (Bl. 132 ff. GA) Bezug genommen ( 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage in seinem am verkündeten Urteil in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass die Parteien einen wirksamen Leasingvertrag geschlossen hätten. Der Leasingvertrag sei durch das Angebot der Beklagten vom und die Annahme durch die Klägerin am zustande gekommen. In den Vertrag hätten sich die Parteien über eine Nutzungsgebühr für den Zeitraum vom bis zum geeinigt. Die Vertragslage zur Sachversicherung ergebe sich aus 14 Ziffer 3 der wirksam einbezogenen Allgemeinen Leasingbedingungen. Die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Mehrwertsteuer bei Beginn der Vertragslaufzeit folge aus der Zusatzvereinbarung zum Leasingvertrag vom 23./ Die Klägerin habe wegen des Zahlungsverzuges der Beklagten ein Recht zur Kündigung gehabt. Der Beklagten sei ein Berufen auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Mängel des Leasinggutes bzw. eines angeblichen Abschaltens der Software versagt. Denn unabhängig von der Frage, ob der Leasinggegenstand tatsächlich mit den von der Beklagten behaupteten Mängeln behaftet gewesen sei, könne die Beklagte wegen der im Vertrag enthaltenen Freizeichnung der Klägerin Gewährleistungsansprüche nicht entgegen halten; sie hätte diese vielmehr gegenüber der Lieferantin geltend machen müssen. Eine solche Freizeichnung von einer mietrechtlichen Sachmängelhaftung bei gleichzeitiger Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei wegen der Besonderheiten des Leasingverhältnisses auch nicht zu beanstanden. Da sich die P GmbH mit einer Stornierung des Vertrages nicht einverstanden erklärt habe, hätte die Beklagte gegen Lieferantin gerichtlich vorgehen müssen; erst nach Klageerhebung wäre es der Klägerin verwehrt gewesen, Leasingraten von der Beklagten zu fordern. Ob die aus Sicht der Beklagten unrichtig erteilte Übernahmebestätigung dem Entgegenhalten von Mängelrechten gemäß 242 BGB entgegenstehe, müsse daher nicht entschieden werden. Auch auf das angebliche Abschalten der Software könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie gemäß 12 Ziffer 1 der Allgemeinen Leasingbedingungen vom Zeitpunkt der Übergabe bis zur Rückgabe des Leasingobjektes die Gefahr des zufälligen Untergangs, Verlustes, der Entwendung und der Beschädigung trage. Ein dem Anspruch auf die Leasingraten entgegenstehendes Abschalten der Software durch die Klägerin habe die Beklag-

6 6 te nicht behauptet. Ein mögliches Abschalten der Software durch die P GmbH könne der Klägerin hingegen nicht zugerechnet werden. Zudem sei die Schadensberechnung für die Zeit nach der Kündigung des Vertrages nicht zu beanstanden. Ein Restwert sei nicht in Ansatz zu bringen, da der Leasinggegenstand nicht an die Klägerin zurückgelangt sei. Bei dem von der Klägerin bei der Abzinsung der Leasingraten in Ansatz gebrachten Refinanzierungszinssatz von 3,97 % folge das Gericht gemäß 287 ZPO den diesbezüglichen Angaben der Klägerin. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und trägt vor, dass das Landgericht rechtsirrig davon ausgegangen sei, dass der dem Leasingvertrag zugrunde liegende Software-Vertrag dem Kaufrecht zuzuordnen sei. Da es sich bei der durch die P GmbH zur Verfügung gestellten Software um eine so genannte Individualsoftware handele, müsse der Vertrag vielmehr als Werkvertrag angesehen werden. Danach stehe ihr wegen der bislang nicht erfolgten Abnahme die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß 320 BGB zu, die sie auch erhebe. Ein Ausschluss ihrer Rechte nach 242 BGB wegen der fehlerhaft erteilten Übernahmeerklärung komme nicht in Betracht, da sie in dieser, von der Klägerin nur für Kaufverträge konzipierten Erklärung nur die tatsächlich auch erfolgte Übernahme der Software bestätigt habe, nicht jedoch die spezielle Anpassung an ihre Bedürfnisse und die vertraglich vereinbarte Einarbeitung bzw. die Durchführung von Schulungen, welche jeweils im Nachgang erfolgen sollten. Eine Abnahme der Software habe dementsprechend am noch nicht erfolgen können. Das spätere Abschalten der Software durch die P GmbH müsse sich die Klägerin zurechnen lassen; im Ergebnis bedeute diese Besitzentziehung eine Unmöglichkeit der vertraglichen Leistungserbringung. Zudem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung gemäß 548 BGB und trägt insoweit vor, dass in dem Abschalten bzw. Sperren der Software im April 2003 die Rückgabe der Mietsache zu sehen sei. Die Beklagte beantragt, das am verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus (Az. 11 O 13/07) abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt,

7 7 die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und rügt die Verspätung des Vorbringens, es handele sich bei der geschuldeten Software um Individualsoftware, da dies erstinstanzlich nicht vorgetragen worden sei. Auch habe die Beklagte bislang nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen es sich bei der geleasten Software um ein speziell für ihre Bedürfnisse gefertigtes Computerprogramm handele. Im Übrigen sei die Installation der Software entgegen dem Vorbringen der Beklagten bereits am erfolgt; bis zur Unterzeichnung der Ü- bernahmebestätigung am seien auch die Personalschulungen bzw. das Anwendertraining durchgeführt worden. Der Vortrag der Beklagten, die Schulungen sollten vereinbarungsgemäß erst nach dem erfolgen, sei ebenfalls neu und somit verspätet. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei in einem im Übrigen bestrittenen Abschalten der Software durch die P GmbH auch keine Besitzentziehung durch die Klägerin zu sehen, da sie nach dem Leasingvertrag nur die Übergabe des Leasinggegenstandes schulde, nicht jedoch einen Schutz vor Zugriffen durch den Lieferanten. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg. 1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Gesamtbetrages in Höhe von 2.571,75 aus 535 Abs. 2 BGB i. V. m. den Vereinbarungen in dem Leasingvertrag. a) Die Parteien haben einen wirksamen Leasingvertrag geschlossen, und zwar indem die Bevollmächtigten der Klägerin den zuvor unter dem von dem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichneten Vertrag und die Zusatzvereinbarung unterzeichnet haben. Die jedenfalls erstinstanzlich gegen einen Vertragsschluss vorgebrachten Einwände der Beklagten greifen nicht durch. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann insoweit Bezug genommen werden auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (S. 5 f. des Urteils = Bl. 136 f

8 8 GA); die Parteien haben sich sowohl über die Notwendigkeit des Abschlusses einer Sachversicherung als auch über die Fälligkeit der Mehrwertsteuer auf sämtliche zu leistende Zahlungen zu Beginn der Vertragslaufzeit sowie die Zahlung einer Nutzungsgebühr für den Zeitraum vom bis einschließlich geeinigt. b) Die von der Beklagten in der Berufungsbegründung erstmals ausdrücklich erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages ( 320 Abs. 1 BGB) der der bereits erstinstanzlich erfolgte Vortrag, die Software sei nicht funktionsfähig gewesen und die Klägerin habe die vertraglich vereinbarte Schulungsleistung nicht erbracht zugrunde liegt, greift nicht durch. aa) Das Berufen auf die fehlende Funktionsfähigkeit der Software und die nicht erbrachten Schulungen scheitert anders als vom Landgericht unter Verweis auf 242 BGB angedeutet hat nicht bereits an der Übernahmebestätigung vom Denn die Übernahmebestätigung stellt lediglich eine Quittung im Sinne des 368 BGB dar, welche die Auslieferung des Leasinggutes an den Leasingnehmer bestätigt. Aus der Rechtsnatur dieser Bestätigung folgt, dass die Ausstellung einer solchen nur zu einer Umkehr der Beweislast führt, wenn sich der Leasingnehmer nachfolgend auf die Unrichtigkeit der Erklärung beruft, vgl. 363 BGB (siehe hierzu BGH, Urteil vom VIII ZR 117/86, JURIS, Rn. 33 f.; BGH, Urteil vom VIII ZR 334/88, JURIS, Rn. 17; v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB- Klauselwerke, Leasing, Stand: 2003, Rn. 57). Auch der Verweis der Klägerin in der Übernahmebestätigung auf eine Schadensersatzpflicht bei fehlerhafter Ausstellung der Bestätigung ändert hieran nichts. Die Klägerin macht gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche wegen einer unzutreffend abgegebenen Übernahmebestätigung geltend, sondern begehrt von dieser rückständige Leasingraten und Ersatzansprüche nach der Kündigung des Leasingvertrages. bb) Trotzdem kann sich die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht darauf berufen, dass die Software nicht funktioniert habe und die vertraglich vereinbarten Schulungen nicht stattgefunden hätten. Für die Frage, ob die Beklagte dem Anspruch der Klägerin Funktionsmängel der Software und die fehlenden Schulungen entgegenhalten kann, ist die rechtliche Einordnung des dem Lea-

9 9 singvertrag zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin als Leasinggeber und der P GmbH unerheblich. (1) Sieht man wie das Landgericht in der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der P GmbH einen Kaufvertrag mit der vertraglich statuierten Nebenpflicht, ein Anwendertraining durchzuführen, ist das erstinstanzliche Urteil, welches auf die Freizeichnungsklausel in dem Leasingvertrag (vgl. Bl. 20 GA) verweist, in der es heißt: Eine Haftung für Mängel des Leasingobjekts übernimmt der LG lediglich in der Weise, dass er mit Abschluss des Leasingvertrages sämtliche Rechte wegen Mängeln des Leasingobjekt, die ihm aufgrund des Kaufvertrags über das Leasingobjekt zustehen, sowie Rechte aus Garantien, welche die Beschaffenheit des Leasingobjektes betreffen, an den LN abtritt. insoweit nicht zu beanstanden. Eine solche Klausel, mit welcher sich der Leasinggeber von seiner Sachmängelhaftung nach 536 ff. BGB durch Abtretung der eigenen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten frei zeichnet, ist wegen der Besonderheiten des Leasingvertrages nicht zu beanstanden. Anlass für die Haftungsfreizeichnung ist die besondere Situation des Leasinggebers, der weder die für die Auswahl des Leasinggutes maßgebenden Bedürfnisse des Leasingnehmers noch die Voraussetzungen für eine vertragsgemäße Leistung des Lieferanten kennt und deshalb das Vorliegen eines Mangels schlechter beurteilen kann als der Leasingnehmer und Lieferant. Voraussetzung für diese Freizeichnung von mietrechtlicher Gewährleistung ist aber, dass der Leasingnehmer entsprechend der typischen Interessenlage beim Leasingvertrag gemäß der gewählten Vertragsgestaltung nicht rechtlos gestellt wird, sondern Sachmängelansprüche unmittelbar gegenüber dem Lieferanten geltend machen kann. Dabei ist den Interessen des Leasingnehmers dann ausreichend Rechnung getragen, wenn ihm wie hier die Gewährleistungsrechte unbedingt und vorbehaltlos übertragen werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom VIII ZR 91/85, JURIS, Rn. 25; OLG Rostock, Urteil vom U 234/00, JURIS, Rn. 44). Beurteilt man die Lieferung und Installation der Software nach Kaufrecht ( 433 ff. BGB),

10 10 ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Klägerin mit der unstreitig erfolgten Überlassung der Software und der Installation dieser auf den Computern der Beklagten durch die P GmbH ihre Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag erfüllt hat, so dass ein Berufen auf 320 Abs. 1 BGB ausscheidet. Etwaige Mängel der Software könnte die Beklagte nicht im Verhältnis zur Klägerin, sondern aus abgetretenem Recht allein gegenüber der P GmbH geltend machen; dies gilt nach dem Willen der Parteien auch bezüglich der vertraglich vereinbarten Schulungsleistungen, deren Nichterbringung gegenüber der P GmbH zu rügen wäre (vgl. hierzu BGH, Urteil vom VIII ZR 91/85, JURIS, Rn. 14 ff.; Zahn, DB 2002, 985, 986; Stoffels, in: Staudinger, BGB, 2004, Leasing, Rn. 230; Palandt-Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., 2008, Einf v 535 Rn. 56). Unter Beachtung dieser Grundsätze hätte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag gegenüber der P GmbH erklären und da diese die Rechtmäßigkeit eines solchen Rücktritts bestreitet auf Rückgewähr des Kaufpreises an den Leasinggeber klagen müssen. Erst wenn ein solcher Rechtsstreit durch die Beklagte gegen die Lieferantin anhängig gemacht worden wäre, hätte sie die Zahlungen der Leasingraten verweigern dürfen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom VIII ZR 91/85, JURIS, Rn. 15 für die Wandelung nach altem Recht; Zahn, a.a.o.; Stoffels, a.a.o.; Palandt-Weidenkaff, a.a.o., Rn. 58). (2) An diesem Ergebnis ändert sich aus Sicht des Senats auch nichts, wenn man im Verhältnis zwischen der Klägerin und der P GmbH nicht von dem Vorliegen eines Kaufvertrages, sondern wie von der Beklagten in der Berufungsbegründung vertreten eines Werkvertrages ausgeht. Für die Abgrenzung zwischen einem Kauf- und einem Werkvertrag beim Erwerb von Software kommt es auf die konkrete Leistungsvereinbarung an. In der Regel stellt sich die bloße Lieferung von Standardsoftware als Kaufvertrag dar. Sind dagegen auch Programmierleistungen zu erbringen, etwa die Anpassung eines Programms an die individuellen Bedürfnisse des Anwenders, liegt grundsätzlich ein Werkvertrag vor (vgl. etwa BGH, Urteil vom VIII ZR 314/86, JURIS, Rn. 13 ff.; OLG Köln, Urteil vom U 87/91, JURIS; Palandt-Sprau, a.a.o., Einf v 631 Rn. 22); bei der Verpflichtung zur Installation eines Standardprogramms und zur Durchführung von Schulungen sind die konkreten vertraglichen Absprachen entscheidend.

11 11 Wenn man von einem zwischen der Klägerin und der P GmbH geschlossenen Werkvertrag auszugehen hätte, worauf die Leistungsbeschreibung in Position 2 des Angebotes vom (vgl. Bl. 83 GA) hindeuten könnte, nach welcher die Klägerin auch die Anpassung der Standard-Installation an die spezifischen Firmenbedingungen und des Druckertreibers sowie die Installation eines Kundenmenüs schuldete (vgl. insoweit etwa OLG Köln, a.a.o.; OLG Hamm, Urteil vom U 260/90, NJW-RR 1992, 953 f.), würde dies an dem vom Landgericht aufgezeigten Ergebnis nichts ändern. Die Beklagte wendet insoweit ein, dass die Werkleistung nicht gemäß 640 BGB abgenommen worden sei, so dass die Klägerin ihre vertragliche Verpflichtung aus dem Leasingvertrag nicht erfüllt habe. Die Beklagte kann sich jedoch im Verhältnis zur Klägerin auf eine fehlende Abnahme des geschuldeten Werkes gemäß 640 BGB nicht berufen. Denn die Parteien verbindet kein Werk-, sondern ein Leasingvertrag, der eine Abnahme des Leasinggegenstandes gemäß 640 BGB durch den Leasingnehmer zur Fälligkeit der Leasingraten nicht voraussetzt. Der Leasinggeber schuldet allein die Überlassung des geleasten Gegenstandes, bei einem dem Leasingvertrag zugrunde liegenden Werkvertrag mithin die Überlassung des vom Unternehmer zu erstellenden Werkes. Die in dem Verhältnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer bestehenden Rechte und Pflichten beurteilen sich wegen des mietvertraglichen Charakters des Leasingvertrages nach den 535 ff. BGB (vgl. BGH, Urteil vom IX ZR 283/88, JURIS, Rn. 16, m.w.n.); nur in der Beziehung zwischen dem Leasinggeber und dem Lieferanten kommt der Abnahme des Werkes gemäß 640 BGB eine rechtliche Bedeutung zu. Trotzdem ist der hinter der Vorschrift des 640 BGB stehenden Rechtsgedanke aus Sicht des Senates auch in der Beziehung des Leasingnehmers zum Leasinggeber nicht völlig ohne Relevanz. Denn wenn der Leasingnehmer bei einem durch den Lieferanten zu erstellenden Werk durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er dieses als vertragsgerecht akzeptiere, ist davon auszugehen, dass der Leasinggeber seine primäre Pflicht zur Überlassung des Leasinggegenstandes erfüllt hat, selbst wenn dieser Mängel aufweisen sollte. Der Leasingnehmer ist in einem solchen Fall auf die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten beschränkt und kann sich nicht auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß 320 BGB berufen.

12 12 Vorliegend hat die Beklagte den Leasinggegenstand abgenommen, das heißt als vertragsgerecht akzeptiert. Die Beklagte hat in der Übernahmebestätigung ausdrücklich bestätigt, dass der Leasinggegenstand in einwandfreiem und funktionsfähigem Zustand ist und den Beschreibungen im Leasingantrag/-vertrag sowie allen mit dem Hersteller bzw. der Lieferfirma getroffenen Vereinbarungen entspricht (vgl. Bl. 24 GA). Da die Erklärung insoweit eindeutig ist und auch über die bloße Lieferung der Sache hinausgehende vertragliche Verpflichtungen des Lieferanten umfasst, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Übernahmeerklärung nur für Leasingverträge konzipiert sei, denen ein Kaufvertrag zugrunde liege. Unbeachtlich ist auch, dass es sich um eine vom Leasinggeber vorgefertigte Erklärung handelt. Denn es wäre der Beklagten unbenommen gewesen, die Übernahmebestätigung angesichts der Reichweite der Erklärung nicht zu unterzeichen, wenn die vertraglich vereinbarte Leistung aus ihrer Sicht nicht vollständig erbracht worden war. Dieser Auffassung steht auch nicht entgegen, dass die Übernahmebestätigung wie oben unter II. 1. b aa ausgeführt lediglich eine Quittung im Sinne des 368 BGB darstellt, die es dem Leasingnehmer verwehrt, sich auf die Unrichtigkeit der Erklärung zu berufen. Denn vorliegend macht die Beklagte der Sache nach Gewährleistungsansprüche geltend, die, hätte die Beklagte sich nicht zur Finanzierung der Software der Klägerin bedient, sondern mit der P GmbH kontrahiert, nach dem werkvertraglichen Gewährleistungsrecht zu beurteilen wäre. Nach erfolgter Abnahme des Werkes wäre die Beklagte daher gehalten gewesen, die Gewährleistungsansprüche aus 634 BGB wegen Mängeln des Leasinggegenstandes aus abgetretenem Recht gegenüber der Lieferantin, hier also der P GmbH, geltend zu machen. Zwar wird die in der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten enthaltene Feizeichnung der Klägerin von einer Mängelhaftung verknüpft mit der Abtretung sämtlicher ihr zustehender Rechte wegen Mängeln des Leasingobjekts, die ihr aufgrund des Kaufvertrages über das Leasingobjekt zustehen (vgl. den Leasingvertrag, Bl. 20 GA, sowie 8 der Allgemeinen Leasingbedingungen, Bl. 21 GA). Allerdings ist diese Formulierung der Auslegung zugänglich, da die Parteien offensichtlich nicht von einem dem Leasingvertrag zugrunde liegenden Werkvertrag, sondern von einem Kaufvertrag ausgegangen und die Bedingungen insoweit lückenhaft sind.

13 13 Nach der im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiven Auslegung sind diese, ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (ständige Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056; BGH, Urteil vom VIII ZR 243/05, NJW-RR 2006, 1236, 1237, jeweils m.w.n.). Legt man diese Grundsätze der Auslegung der Klausel zugrunde, sind die Bedingungen dahingehend zu interpretieren, dass die Klägerin sich im Falle eines dem Leasingvertrag zugrunde liegenden Werkvertrages ebenfalls von der Haftung frei zeichnet und sie im Gegenzug dem Leasingnehmer ihre gegen den Werkunternehmer bestehenden Rechte wegen einer Mangelhaftigkeit der Werkleistung abtritt. Diese Regelung entspricht zum einen der oben unter II. 1. b bb (1) bereits dargestellten besonderen Interessenlage der Parteien beim Leasingvertrag. Zum anderen ist aus den Allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin für einen durchschnittlich verständigen Kunden hinreichend deutlich ersichtlich, dass Rechte wegen etwaiger Mängel des Leasinggegenstandes gerade nicht gegenüber dem Vertragspartner, sondern gegenüber dem Lieferanten gelten zu machen sind; über die Rechtsnatur des Vertrages zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber machen sich die Beteiligten in der Regel keine Gedanken. Mithin wäre auch bei Annahme eines dem Leasingvertrag zugrunde liegenden Werkvertrages das angefochtene Urteil des Landgerichts insoweit nicht zu beanstanden. c) Auch das behauptete Abschalten der Software durch die P GmbH führt nicht zu einem Zahlungsverweigerungsrecht der Beklagten. Denn die Klägerin hat für das behauptete Verhalten der P GmbH weder nach 278 BGB bzw. nach 831 BGB noch aus einem anderen Rechtsgrund einzustehen. Nach dem auf Finanzierungsleasingverträge in erster Linie anwendbaren Mietrecht hat der Leasinggeber dem Leasingnehmer als Hauptverpflichtung den Gebrauch der Leasingsache für die Vertragszeit zu verschaffen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom VIII ZR 217/84, JURIS, Rn. 12; BGH, Urteil vom VIII ZR 226/86, JURIS, Rn. 19). Da es sich

14 14 also um die Gebrauchsüberlassung einer Sache auf Zeit und damit um ein Dauerschuldverhältnis handelt, ist die Gebrauchsüberlassungspflicht mit der Besitzübergabe an den Leasingnehmer nicht endgültig erfüllt. Für die Dauer des Vertrages besteht vielmehr wie allgemein im Mietrecht die Verpflichtung fort, dem Leasingnehmer das Leasinggut zu belassen (vgl. 535 Satz 1 und 2 BGB), insbesondere ihn nicht ohne rechtfertigenden Grund an der Nutzung zu hindern. Nimmt der Leasinggeber ohne vertragliches oder gesetzliches Recht die Sache vorzeitig an sich, so handelt er seiner Vertragspflicht zuwider und verliert für die Zeit der Gebrauchsentziehung den Anspruch auf die Leasingraten (vgl. BGH, Urteil vom VIII ZR 302/80; JURIS, Rn. 26). Durch das behauptete Abschalten der Software war die Beklagte zwar der weiteren Nutzungsmöglichkeit beraubt. Dies hat die Klägerin allerdings nicht zu vertreten. Eine eigene Handlung der Klägerin wird von der Beklagten nicht behauptet. Für das Verhalten der Lieferantin haftet sie nicht, weil diese im Zeitpunkt des behaupteten Abschaltens, und zwar im April 2003, in Bezug auf die Pflicht zur Überlassung des Gebrauchs weder Erfüllungsgehilfin ( 278 BGB) noch Verrichtungsgehilfin ( 831 BGB) war. Dem gewöhnlichen Ablauf bei Finanzierungsleasingverträgen entsprechend hat die Klägerin als Leasinggeberin die von ihr geschuldete Übergabe der Leasingsache durch die Lieferantin ausführen lassen, so dass diese insoweit zum Erfüllungsgehilfen wird (vgl. BGH, Urteil vom VIII ZR 226/86, JURIS, Rn. 21; BGH, Urteil vom VIII ZR 117/86, JURIS, Rn. 26). Das gilt wie bei jedem Erfüllungsgehilfen aber nur, soweit und so lange sich der Schuldner, hier die Klägerin, seiner Hilfe tatsächlich bedient. Beim Leasingvertrag ist diese Inanspruchnahme in aller Regel mit der Übergabe der Sache beendet. Sind nicht besondere, hier nicht festgestellte Abreden getroffen, so beschränken sich nach der Auslieferung des Leasinggutes die Rechtsbeziehungen zwischen Leasinggeber und Lieferant auf die Abwicklung des Kauf- bzw. Werkvertrages über die Leasingsache. Besonders deutlich wird das bei der Behandlung von Mängeln. Nimmt der Lieferant etwa eine Nachbesserung vor, erfüllt er damit eine eigene Verbindlichkeit aus dem Vertrag gegenüber dem Leasinggeber oder falls dessen Ansprüche an den Leasingnehmer abgetreten sind diesem gegenüber. Pflichten des Leasinggebers nimmt er im Falle der Abtretung nicht wahr, weil solche infolge der Haftungsfreizeichnung nicht bestehen. Dasselbe gilt im Ergebnis auch hinsichtlich der Gebrauchsüber-

15 15 lassungspflicht. Da diese sich nach Übergabe darauf beschränkt, den Leasingnehmer nicht in der Nutzung zu stören und ihn allenfalls gegenüber Störungen durch Dritte zu unterstützen, kann ein mögliches Verhalten der Lieferantin, welches zum Abschalten der Software geführt hat, nicht als Unterstützung bei der Erfüllung der Gebrauchsüberlassungspflicht gewürdigt werden, so dass die P GmbH bei dem Abschalten der Software nicht als Erfüllungsgehilfin der Klägerin anzusehen ist. Eine Haftung der Klägerin nach 278 BGB scheidet damit aus (vgl. zum Ganzen auch BGH, Urteil vom VIII ZR 226/86, JURIS, Rn. 18 ff.). Ebenso kommt eine Haftung aus 831 BGB nicht in Betracht. Denn der Vortrag der Beklagten enthält keine Angaben zu einer konkreten Bestellung der Lieferantin durch die Klägerin zu einer von ihr veranlassten Verrichtung. Die Klägerin hat ihren Zahlungsanspruch schließlich auch nicht wegen zufälligen Untergangs der Software durch das behauptete Abschalten im April 2003 verloren, wie dies nach allgemeinem Mietrecht ( 320, 326, 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB) der Fall gewesen wäre. Denn in 12 der Allgemeinen Leasingbedingungen wird die Gefahr für den zufälligen Untergang bzw. Verlust der Leasingsache dem Leasingnehmer, hier also der Beklagten, zugewiesen und er zugleich an sämtlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag festgehalten. Die hierin geregelte Abwälzung der Sach- und Gegenleistungsgefahr entspricht, wie der BGH mehrfach ausgesprochen hat, den Besonderheiten des Finanzierungsleasings und ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam (vgl. nur BGH, a.a.o., Rn. 26 m.w.n.). d) Der vertraglich begründete Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte erstreckt sich auf die rückständigen Leasingraten für den Zeitraum vom bis zum in Höhe von 1.485,20, eine Nutzungsgebühr für den Zeitraum vom bis zum in Höhe von 39,61, eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 75,00, die Kosten für die Sachversicherung für das Jahr 2002 in Höhe von 2,13 und für das Jahr 2003 in Höhe von 96,00 und die zu Vertragsbeginn fällige Mehrwertsteuer in Höhe von 873,81, mithin auf einen Gesamtbetrag in Höhe von 2.571,75. Dagegen hat die Klägerin keinen vertraglichen Anspruch auf die Leasingraten für die Monate November und Dezember Denn sie hat den Vertrag mit Schreiben vom (vgl.

16 16 Bl. 48 GA) außerordentlich gekündigt und die Rückgabe des Leasinggegenstandes bis zum gefordert, so dass sie nur bis einschließlich Oktober 2003 eine Bezahlung der Raten aus dem Vertrag verlangen kann. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die monatlichen Raten am Ersten eines Quartals im Voraus zu entrichten waren (vgl. auch 547 Abs. 1 BGB). e) Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Es ist bereits streitig, ob die Beklagte in der Berufungsinstanz mit Erfolg erstmals die Verjährungseinrede erheben kann, wenn zwischen den Parteien - wie hier - die Tatsachengrundlage unstreitig ist, oder aber diese nur unter den Voraussetzungen des 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen ist (vgl. hierzu den Vorlagebeschluss des 11. Zivilsenats des BGH vom XI ZR 144/06). Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten gilt vorliegend nicht die kurze Verjährungsfrist des 548 BGB, sondern die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren ( 195 BGB). Die Klägerin macht nämlich keine Ersatzansprüche wegen einer Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache geltend. Vielmehr begehrt sie rückständige Leasingraten, so dass ein Rückgriff auf 548 BGB ausgeschlossen ist. Durch den Antrag vom auf Erlass eines Mahnbescheids und die Zustellung des Mahnbescheides am ist die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden ( 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO). 2. Zudem hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 3.741,30 aus 17 Abs. 1 der Allgemeinen Leasingbedingungen. a) Da die Beklagte keinerlei Zahlungen auf den Leasingvertrag erbracht hat, war die Klägerin gemäß 543 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB zur außerordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt; die behaupteten Mängel des Leasinggegenstandes hätte die Beklagte im Verhältnis zur P GmbH gerichtlich geltend machen müssen. b) Nach 17 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Leasingbedingungen hat die Klägerin gegen die

17 17 Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der bis zum Ablauf der Gesamtleasingzeit noch ausstehenden Leasingraten, wobei in Satz 2 der Regelung bestimmt wird, dass sich die Anrechnung ersparter Zinsen und sonstiger kündigungsbedingter Vorteile zugunsten des Leasingnehmers nach den gesetzlichen Vorschriften richtet; diese Bestimmung ist mit Blick auf 307 BGB nicht zu beanstanden (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom VIII ZR 296/89, JURIS, Rn. 14). c) Die auf den Angaben der Klägerin beruhende Berechnung des konkreten Schadens durch das Landgericht ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Insbesondere begegnen der Berechnung des Abzinsbetrages nach der Renten-Barwertmethode (zur Formel vgl. S. 12 der Anspruchsbegründung vom , Bl. 18 GA, und Zahn/Bahmann, Kfz-Leasingvertrag, 1999, Rn. 339) keine Bedenken. Das Landgericht war auch nicht gehindert, seiner Berechnung gemäß 287 ZPO den von der Klägerin behaupteten Refinanzierungszinssatz von 3,97 % zugrunde zulegen. Die Vorschrift des 287 Abs. 1 ZPO gibt dem Gericht die Möglichkeit, bei einem Streit zwischen den Parteien über die Höhe eines Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freiem Ermessen zu entscheiden. Die Begründung des Landgerichts für die Heranziehung des von der Klägerin behaupteten Refinanzierungszinssatzes von 3,97 %, ist nachvollziehbar und wird in der Berufung von der Beklagten auch nicht beanstandet. Zu weiteren kündigungsbedingten Vorteilen der Klägerin fehlt es an Vortrag der Beklagten, die die diesbezügliche Berechnung des Schadens nur pauschal bestritten und zu möglichen ersparten Aufwendungen der Klägerin nicht vorgetragen hat. d) Die Klägerin hat folglich einen Schadensersatzanspruch in Höhe der abgezinsten Leasingraten von 3.444,26. Hinzu kommt ein Schadensersatzanspruch für die Leasingraten für die Monate November und Dezember 2003 in Höhe von jeweils 148,52 (insgesamt 297,04 ), welche nicht abzuzinsen sind, da diese bereits am fällig waren. Dass die Klägerin diese Raten nicht als Schadensersatzforderung, sondern als vertraglichen Anspruch geltend gemacht hat, ist entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Beklagten geäußerten Ansicht unbeachtlich; das Gericht hat einen ihm unterbreiteten Sachverhalt unter sämtlichen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen.

18 18 e) Der Anspruch ist aus den unter bereits unter II. 1. e ausgeführten Gründen ebenfalls nicht verjährt. 3. Die von der Beklagten in der Berufung nicht gesondert angegriffene Berechnung des der Klägerin zustehenden Gesamtanspruchs gemäß ihrer Aufstellung Anlage KS (Bl. 51 GA) ist nicht zu beanstanden. Allerdings ist von der Gesamtforderung der Klägerin, die sie mit der gegenständlichen Klage geltend gemacht hat, ein weiterer Abzug für die zurückzuerstattende Mehrwertsteuer bezüglich der Raten für die Monate November und Dezember 2003 in Höhe von jeweils 23,76 (insgesamt 47,52 ) vorzunehmen. In diesem Umfang hat die Berufung der Beklagten Erfolg. 4. Der Zinsanspruch folgt aus 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 2, 288 Abs. 1 BGB. 5. Die vorgerichtlichen Mahnkosten kann die Klägerin gemäß 280 Abs. 1 und Abs. 2 i.v.m. 286 BGB ersetzt verlangen. Aus den zur Akte gereichten Ablichtungen der vorprozessualen Schreiben folgt, dass die Klägerin der Beklagten mindestens drei Mahnschreiben übersandt hat (vgl. das Mahnschreiben vom , Bl. 33 GA, das Mahnschreiben vom , Bl. 38 GA, und das Mahnschreiben vom , Bl. 47 GA). Die Höhe der von der Klägerin hierfür geltend gemachten und vom Landgericht zuerkannten Mahnkosten ist nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten auch nicht beanstandet. III. Die Kostentscheidung beruht auf 92 Abs. 2 Nr. 1, 281 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus 708 Nr. 10, 713 ZPO.

19 19 Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des 543 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 oder 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.840,59 festgesetzt. Dr. Schäfer Woerner Dr. Fisch