MARKTMACHT IM KARTELLGERICHTLICHEN MISSBRAUCHSVERFAHREN UND BEI UWG-VERSTÖSSEN Dr. Manfred Vogel, Hofrat des Obersten Gerichtshofes

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1 MARKTMACHT IM KARTELLGERICHTLICHEN MISSBRAUCHSVERFAHREN UND BEI UWG-VERSTÖSSEN Dr. Manfred Vogel, Hofrat des Obersten Gerichtshofes 1. Zum Verhältnis von Kartellrecht (KR) und Lauterkeitsrecht (LR) 1.1. Vorbemerkung zum Normenbestand Lauterkeitsrecht: UWG Kartellrecht: KartellG, ergänzt durch WettbewerbsG NahversorgungsG: Zwitterstellung, knüpft inhaltlich an UWG, verfahrensrechtlich an KartG an Allgemeines zum Verhältnis der beiden Rechtsgebiete KR schützt den freien Wettbewerb, LR den lauteren Wettbewerb. Faustformel von Fikentscher: KR regelt das ob des Wettbewerbs, das LR das wie. Diese dualistische Auffassung ( Trennungsthese ) ist mittlerweile einer Auffassung gewichen, die Freiheitsschutz und Lauterkeitsschutz als einander ergänzende Regelungssysteme begreift: Schutz des freien und Schutz des lauteren Wettbewerbs sind keine Gegensätze, sondern zwei Aufgabenbereiche einer in ihrem Sinnzusammenhang einheitlichen Gesamtordnung (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 30 EinlUWG 6.11.) Verbindendes a) Leistungswettbewerb als identes Schutzobjekt Kartellrecht: Art 102 AEUV verbietet es einem Unternehmen in beherrschender Stellung, einen Mitbewerber zu verdrängen und so die eigene Stellung zu stärken, indem es zu anderen Mitteln als denjenigen eines Leistungswettbewerbs, also eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer, greift (EuGH , C-457/10 P AstraZeneca AB Rn 75 mwn; EuGH C-549/10 P - Tomra Systems ASA Rn 17). Lauterkeitsrecht: In seiner jüngeren Rechtsprechung zu 1 UWG idf vor der Nov 2007 hat der Oberste Gerichtshof den Begriff der guten Sitten funktionell ausgelegt; er muss vorwiegend von der Funktion des Wettbewerbs und dem Schutzzweck des Wettbewerbsrechts aus verstanden werden, welcher Wettbewerbsfreiheit voraussetzt. Marktbezogene Unlauterkeitspraktiken sind demnach dadurch gekennzeichnet, dass ein Unternehmer nicht mit Preis oder Qualität seines Angebots zu überzeugen sucht, sondern Techniken einsetzt, die mit diesen Kernelementen eines leistungsbezogenen Wettbewerbs nichts zu tun haben, insofern also leistungsfremd sind. Ob ein Verhalten lauterkeitswidrig ist, orientiert sich daher entscheidend an den Funktionsbedingungen des Leistungswettbewerbs. Marktmissbräuchliches als auch lauterkeitswidriges Verhalten ist am selben Maßstab, nämlich jenem des sachgerechten Leistungswettbewerbs, zu beurteilen. Soweit daher das Kartellrecht einem 1

2 marktbeherrschenden Unternehmer nicht besondere Verhaltenspflichten auferlegt, steht diesem - um Wertungswidersprüche zu vermeiden - derselbe Verhaltensspielraum offen wie den übrigen Marktteilnehmern (4 Ob 23/08y mwn). Sittenwidriger Behinderungswettbewerb liegt dann vor, wenn ein Unternehmer durch das Mittel der Behinderung des Konkurrenten zu erreichen sucht, dass dieser Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht oder nicht mehr rein zur Geltung bringen kann; hier ist die Verdrängung des Mitbewerbers vom Markt nicht eine unvermeidliche, begriffswesentliche Folge des Wettbewerbs, sondern im Gegenteil die Folge der Ausschaltung des Mitbewerbers vom Leistungswettbewerb (RIS-Justiz RS ). b) Schutzzwecktrias als identer Schutzzweck Auf nationaler und europäischer Ebene ist allgemein anerkannt, dass das Lauterkeitsrecht dem Schutz der Mitbewerber und der Verbraucher dient und zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb schützt ( Schutzzwecktrias ). Das Ausschaltung des Mitbewerbers vom Leistungswettbewerb beeinträchtigt nicht nur die freie wirtschaftliche Betätigung des Konkurrenten, sondern es gefährdet zugleich das Bestehen des Wettbewerbs als solchen, welches 1 UWG im Interesse der Gesamtheit der Mitbewerber und darüber hinaus der Allgemeinheit schützen will (RIS-Justiz RS [T4]). ErwGr 21 der Rom II-VO führt als Schutzziel des unlauteren Wettbewerbs die Schutzzwecktrias ausdrücklich an: Im Bereich des unlauteren Wettbewerbs sollte die Kollisionsnorm die Wettbewerber, die Verbraucher und die Öffentlichkeit schützen und das reibungslose Funktionieren der Marktwirtschaft sicherstellen. Das Kartellrecht enthält keine ausdrückliche Schutzzweckbestimmung, in der Sache verhält es sich aber nicht anders als im Lauterkeitsrecht. 4 Ob 46/12m Bankomatkartell Die Wettbewerbsregeln des nationalen Rechts und des Unionsrecht haben neben wettbewerbsrechtlichen Zwecken gerade auch den Zweck, Übervorteilungen der Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite durch Absprachen von Kartellanten zu verhindern, weshalb sie als Schutzgesetze isd 1311 ABGB zu qualifizieren sind, deren Übertretung einen Schadenersatzanspruch begründen kann. Schutzzweck des Kartellverbots ist es, gesamtwirtschaftlich nachteilige Folgen zu verhindern und einzudämmen, die sich ergeben, wenn Unternehmer die Preis-, Konditions- und Mengenbildung nicht mehr den gegebenen Marktverhältnissen überlassen, sondern zum Gegenstand von Vereinbarungen machen. Aus ökonomischer Sicht bestehen diese Nachteile vor allem in höheren Preisen für Verbraucher als unmittelbarer Schaden. Darüber hinaus kommt es durch die Aufrechterhaltung und Durchsetzung eines Kartells auch zu einer gezielten Schädigung von Wettbewerbern am relevanten Markt. Der persönliche Schutzbereich des Kartellverbots erstreckt sich daher auf all jene Anbieter und Nachfrager, die auf den von einem Kartell betroffenen sachlich und räumlich relevanten Märkten tätig sind. Im Ergebnis stimmen daher die Schutzzwecke beider Rechtsgebiete überein. Sie bezwecken den Schutz des Wettbewerbs vor Beeinträchtigungen im Allgemeininteresse und im Interesse der Marktteilnehmer. 2

3 c) Das Bedarfsmarktkonzept bestimmt die kartellrechtliche Marktabgrenzung ebenso wie das lauterkeitsrechtliche Wettbewerbsverhältnis Kartellrecht: 16 Ok 15/08 Der Markt ist der zentrale Grundbegriff des Wettbewerbsrechts. Aus volkswirtschaftlicher Sicht ist der Markt der ökonomische Ort des Tausches und ist definiert durch die Marktteilnehmer, die sich als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen mit gegensätzlichen wirtschaftlichen Interessen gegenüberstehen. Im Sinne des Kartellrechts sind Märkte wirtschaftliche Sachverhalte, die der Gesetzgeber weder machen" kann noch will, sondern die er und die Rechtsanwender vorfinden. Folglich ist es Aufgabe der Rechtsanwendung, Kriterien dafür zu entwickeln, wie man einen Markt erkennt, feststellt und abgrenzt. Dabei muss man sich bewusst bleiben, dass es vorrangig um das Erkennen vorgefundener Sachverhalte geht, weil es normative Märkte" nicht gibt. Der sachlich betroffene Markt wird nach dem kartellrechtlichen Bedarfsmarktkonzept bestimmt und gefragt, ob es sich um substitutionsfähige Güter/Dienstleistungen handelt. Derselbe Markt liegt vor, wenn sich die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen in ihren für die Deckung desselben Bedarfs wesentlichen Eigenschaften von anderen unterscheiden, sich also - aus der Sicht der Bedarfsträger als der Marktgegenseite - beliebig gegeneinander austauschen lassen (RIS-Justiz RS , RS ). Lauterkeitsrecht: Ein Wettbewerbsverhältnis ist anzunehmen, wenn sich die beteiligten Unternehmen an einen im Wesentlichen gleichartigen Kunden- oder Lieferantenkreis wenden. Dass sich deren Tätigkeitsbereiche nur teilweise überschneiden und nicht zur Gänze zusammenfallen, spricht nicht gegen die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses (RIS-Justiz RS [T1], RS [T1, T11]). Mit der Formulierung, dass ein Wettbewerbsverhältnis anzunehmen sei, wenn sich mehrere Unternehmen an denselben Abnehmerkreis oder Lieferantenkreis wenden, ist nichts anderes gemeint als eine Abgrenzung der Gesamtheit der Nachfrage (des Angebots) nach gleichen oder doch substitutionsfähigen Gütern (RIS-Justiz RS [T16]). Konkreter Wettbewerb ist nicht erforderlich, es genügt, dass die jeweiligen Leistungen ihrer Art nach miteinander in Konkurrenz treten und einander daher nach der Verkehrsauffassung im Wettbewerb behindern können (RIS-Justiz RS [T11, T27]; RS [T2]). Im KR engere Marktabgrenzung für Tatbestände, die Marktbeherrschung voraussetzen. Im LR genügt es in aller Regel, die Mitbewerber-Eigenschaft nach großzügigerem Maßstab zu bestimmen (Obstmarkt statt Bananenmarkt). Diese Differenzierung nach Marktmacht ist Folge des funktionalen Ansatzes, der auf den Leistungswettbewerb abstellt: Nach der Wertung des Gesetzgebers ist der Verhaltensspielraum marktmächtiger Unternehmen stärker eingeschränkt, weshalb die Anwendung eines strengeren Maßstabs bei der Marktabgrenzung notwendig ist. EuGH: United Brands (Slg 1978, 207) Der Markt für Bananen ist ein vom Markt für frisches Obst hinreichend abgegrenzter Markt. Die Banane ist zwar ebenso wie Äpfel und Orangen das ganze Jahr erhältlich, aber auf Grund ihrer besonderen Eigenschaften (Geschmack, weiche Beschaffenheit, Fehlen von Kernen, einfache Handhabung, gleich bleibendes Produktniveau) geeignet, den gleichbleibenden Bedarf 3

4 einer bedeutenden Bevölkerungsgruppe (Kinder, alte und kranke Menschen) zu befriedigen Trennendes a) unterschiedliche Tatbestände KR und LR stellen Marktverhaltensregelungen auf, von denen der Gesetzgeber annimmt, dass sie sich schädlich auf den Wettbewerb auswirken. Damit stellt sich die Frage des Konkurrenzproblems. Das KR verbietet nicht pauschal wettbewerbsschädliches Verhalten, sondern nach dem Enumerationsprinzip nur ganz bestimmte, konkret umschriebene Verhaltensweisen, vorwiegend unter dem Gesichtspunkt der Kontrolle von Marktmacht. Das LR besteht vorwiegend aus Generalklauseln, ohne sich auf bestimmte Verhaltensweisen festzulegen (Ausnahme: Schwarze Liste des Anhangs zum UGB und zur RL-UGP, die Unlauterkeit als Bewertungsmaßstab an Hand von Beispielsfällen erläutert). Das LR ist demnach das allgemeine, das KR das besondere Wettbewerbsrecht. Grafisch beschrieben handelt es sich um zwei ungleich große Kreise, die einander nicht schneiden, sondern die übereinander liegen (Köhler, wrp , 647). Köhler (aao) formuliert auf Grund dieses Befunds zwei Konkurrenzregeln: Soweit sich die Tatbestände kartellrechtlicher und lauterkeitsrechtlicher Normen decken, sind beide Normen nebeneinander anwendbar. Es besteht Anspruchskonkurrenz. Soweit der Tatbestand der kartellrechtlichen Norm nicht erfüllt ist, lässt sich deren Rechtsfolge nicht ohne weiteres auf die lauterkeitsrechtliche Generalklausel stützen. Dies wäre nämlich eine Normerschleichung. Die Generalklausel greift vielmehr nur dann ein, wenn zusätzliche unlauterkeitsbegründende Umstände vorliegen, deren Berücksichtigung im Tatbestand der kartellrechtlichen Norm nicht erfolgt, aber auch nicht ausgeschlossen ist. b) unterschiedliche Wege zum selben Ziel Verfahrensrecht: Kartell Außerstreitverfahren mit (eingeschränkter) Untersuchungsmaxime UWG streitiges Zivilverfahren mit Dispositionsmaxime Klagebefugnis: Kartell Amtsparteien (BWB auch im UWG antragslegitimiert, 14 Abs 1 UWG) UWG: Mitbewerber, Verbraucherschutzverbände 1.5. Abschließende Aspekte a) Ausschlusswirkung des europäischen Kartellrechts gegenüber nationalem Lauterkeitsrecht: gemeinschaftskartellrechtlich erlaubte Praktiken dürfen nicht national als unlautere GP eingestuft werden (Prinzip des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht). b) Unterschiede nach dem Stufenbau der Normen: europ KR ist Primärrecht, europ LR ist Sekundärrecht (RL UGP, irreführende Werbung, vergleichende Werbung) 4

5 2. Das Verhalten marktmächtiger Unternehmen auf dem Prüfstand von Kartell- und Lauterkeitsrecht 2.1. Zum Begriff der Marktbeherrschung 4 Ob 62/13s Mit seiner These, Unternehmen der öffentlichen Hand seien insbesondere dann, wenn sie mit anderen öffentlichen Unternehmen verbunden sind, grundsätzlich als marktbeherrschend anzusehen, stellt sich der Kläger in Widerspruch zur höchstgerichtlichen Rechtsprechung zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Deren zentrales Element ist nämlich die Abgrenzung des relevanten Markts sowohl in sachlicher als auch in räumlicher, gegebenenfalls auch in zeitlicher Hinsicht, um überhaupt prüfen zu können, ob ein Unternehmen keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist (16 Ok 4/08, 16 Ok 1/12, 4 Ob 231/12t). Marktbeherrschung nach 4 KartG 2005 ist anzunehmen, wenn ein Unternehmer, sei es als Anbieter oder Nachfrager, keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung innehat, wobei das Gesetz insbesondere auf Finanzkraft, Beziehungen zu anderen Unternehmern, Zugangsmöglichkeiten zu Beschaffungs- und Absatzmärkten, sowie Umstände verweist, die den Marktzutritt für andere Unternehmer beschränken (RIS-Justiz RS [T1]). Ein marktbeherrschendes Unternehmen ist in der Lage, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem es die Möglichkeit hat, sich in nennenswertem Umfang unabhängig von seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und von den Verbrauchern zu verhalten (16 Ok 4/08 = RIS-Justiz RS [T1]; 4 Ob 231/12t). Nach nationaler und europäischer Rechtsprechung ist Marktbeherrschung von Unternehmen aufgrund einer wertenden Gesamtschau mehrerer Faktoren zu beurteilen (EuGH Rs 27/76 - United Brands Rn 63, 66; Rs C-250/92 - DLG Rn 47; RIS-Justiz RS ). Dass ein Unternehmen der öffentlichen Hand zuzurechnen und mit anderen Unternehmen der öffentlichen Hand verbunden ist, kann demnach für sich allein noch keine Marktbeherrschung begründen. Zur marktbeherrschenden Stellung der Beklagten als Nachfragerin hat die Klägerin nur auf deren Marktanteil in Wien auf dem Markt für Wärmeverkauf verwiesen und daraus den Schluss gezogen, in Ansehung des Marktes der Nachfrager für Aufträge zur Errichtung von Fernheizwerken dürfte der Marktanteil noch bedeutend höher sein. Diese Beurteilung greift zu kurz und ist nicht schlüssig, weil sie in räumlicher Hinsicht allein auf den Wiener Markt abstellt. Ökonomisch relevant ist jedoch vielmehr, inwieweit die Anbieter der von der Beklagten nachgefragten Bauleistungen auch räumlich auf andere Nachfrager ausweichen können (vgl dazu etwa 16 Ok 14/02). Der Kläger bleibt jedes Vorbringen dazu schuldig, weshalb dieser relevante Markt auf Wien oder das Inland begrenzt ist, zumal eine so komplexe technische Bauleistung wie die Errichtung eines Fernheizkraftwerks nur von ausreichend großen Unternehmen angeboten werden kann, deren regionaler Tätigkeitsbereich sich regelmäßig nicht auf das Inland beschränkt. Unter diesen Umständen des Einzelfalls begründet es keine erhebliche Rechtsfrage, wenn das Rekursgericht eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten nicht schon allein deshalb bejaht hat, weil diese ein Unternehmen der öffentlichen Hand ist. 5

6 2.2. Beispiele aus der Kartellrechtsprechung 16 Ok 4/08 Radreisen Die Antragstellerin ist ein österreichweit tätiger Reiseveranstalter mit dem Schwerpunkt auf Radreisen. Die Antragsgegnerin ist eine nach dem oberösterreichischen Tourismusgesetz errichtete Landestourismusorganisation, die als Körperschaft öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit eingerichtet wurde. Die Antragsgegnerin ist auch der Geschäftsapparat" der nach dem Oberösterreichischen Tourismusgesetz 1990 eingerichteten Interessentenbeitragsstelle und hat als solche das für die Führung der Geschäfte erforderliche Personal und die Sacherfordernisse bereitzustellen. Beiträge sind von den Tourismusinteressenten" im Sinne des Gesetzes für jedes Kalenderjahr zu entrichten, wobei alle natürlichen und juristischen Personen, Personengesellschaften etc beitragspflichtig sind, die in Oberösterreich eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinne des 2 UStG 1994 selbstständig ausüben und ihren Sitz oder eine Betriebsstätte in einer Gemeinde des Landes haben. Zu diesen gehört auch die Antragstellerin. Das Land Oberösterreich trägt nach Maßgabe der im Voranschlag des Landes für das jeweilige Verwaltungsjahr vorgesehenen Mittel den finanziellen Aufwand der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin hält 100 % der Geschäftsanteile an der O***** GmbH, deren Gegenstand die Ausübung des Gewerbes des Reisebüros ist, Die Antragstellerin brachte als Klägerin gegen die Antragsgegnerin als Beklagte beim Landesgericht Linz eine auf Unterlassung und Urteilsveröffentlichung gerichtete Klage ein, mit der sie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verband. Dem Sicherungsantrag wurde in erster und zweiter Instanz dahin stattgegeben, dass der Antragsgegnerin und dortigen Beklagten bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei Informationen über Radreisen in Oberösterreich, die O***** GmbH gegenüber der Antragstellerin und dort klagenden Partei zu bevorzugen, insbesondere a) bei Anfragen betreffend Radreisen in Oberösterreich ausschließlich auf die O***** GmbH hinzuweisen und Unterlagen und Prospekte dieser Gesellschaft zu übermitteln, sofern nicht gleichzeitig auch auf die Angebote der Antragstellerin für Radreisen in Oberösterreich hingewiesen werde, b) bei der Vertretung Oberösterreichs auf Reisebürofachmessen der O***** GmbH die Gelegenheit zu einem gemeinsamen Auftreten in der Koje zu geben, ohne auch der Antragstellerin diese Möglichkeit einzuräumen. Mit ihrem kartellrechtlichen Antrag begehrt die Antragstellerin, den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin abzustellen und es dieser zu untersagen, die O***** GmbH gegenüber der Antragstellerin zu bevorzugen; überdies wurde beantragt, der Antragsgegnerin aufzutragen, ihre Beteiligung an der O***** GmbH zur Gänze abzugeben. Der Antrag wurde in zwei Instanzen abgewiesen. Das KartG enthält keine Bestimmungen über allgemeine Inhaltserfordernisse von Anträgen. In diesem Punkt ist daher auf das gemäß 38 KartG anwendbare AußStrG zurückzugreifen, das an die Bestimmtheit und den notwendigen Inhalt geringere Anforderungen stellt als die ZPO. 9 AußStrG ordnet an, dass ein Antrag zwar kein bestimmtes Begehren enthalten, jedoch hinreichend erkennen lassen muss, welche Entscheidung oder sonstige gerichtliche Tätigkeit aufgrund welchen Sachverhalts angestrebt wird. Um Schlüssigkeit des Vorbringens herzustellen, muss zumindest ein gewisses Vorbringen zu den Elementen des geltend 6

7 gemachten Tatbestands erstattet werden. Für den hier von der Antragstellerin relevierten Marktmachtmissbrauch sind einerseits die Marktbeherrschung durch den oder die Antragsgegner und andererseits der Missbrauch dieser Stellung Voraussetzung. Es bedarf daher Vorbringens zum Thema, welchen - nach dem Bedarfsmarktprinzip abzugrenzenden - relevanten Märkten das Tätigkeitsfeld der Antragsgegnerin bzw ihrer Tochtergesellschaft zuzurechnen ist, welche weiteren Marktteilnehmer es auf diesen Märkten gibt, welche Umsätze diese Marktteilnehmer zumindest größenordnungsmäßig erzielen und welche Marktanteile ihnen daher zugeordnet werden können. Das Erstgericht hat der Antragstellerin Gelegenheit zur Verbesserung ihres Antrags gegeben. Der Vertreter der Antragstellerin hat allerdings zum sachlich relevanten Markt nur auf die unzureichenden schriftlichen Ausführungen verwiesen und lediglich zur Tochtergesellschaft ergänzt, sie habe am Markt des Reisebürogeschäfts in Oberösterreich" einen mehr als 50-%igen Marktanteil. Offen bleibt, inwiefern es einen Markt des Reisebürogeschäfts in dieser Allgemeinheit gibt (vgl hiezu die Differenzierung der Märkte in der Entscheidung des EuG in der Sache Airtours/First Choice, T-342/99), ob und warum ein solcher allenfalls bestehender Markt räumlich mit dem Bundesland Oberösterreich abgegrenzt werden kann und wer die übrigen Teilnehmer auf diesem Markt sind. Das Erstgericht ist daher zu Recht von der mangelnden Schlüssigkeit auch des in der mündlichen Verhandlung ergänzten Vorbringens der Antragstellerin ausgegangen. 16 Ok 6/08 Filmverleih Die Antragstellerin begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, sie an dem von ihr betriebenen Kino mit Filmkopien jener Filme, die von der Antragsgegnerin österreichweit mit zumindest 50 Filmkopien gestartet werden und die von der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin mindestens vier Wochen vor dem Filmstart bestellt werden, zum jeweiligen Filmstart zu beliefern. Außerdem stellt sie ein inhaltsgleiches Sicherungsbegehren. Die Antragsgegnerin missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung als Filmverleihunternehmen und Kinobetreiberin dadurch, dass sie ihr wirtschaftlich besonders erfolgversprechende Filme ( Blockbuster"), also Filme, die mit mehr als 50 Filmkopien in Österreich starten, verweigere. Derartige Filme seien wirtschaftlich nicht substituierbar und deshalb ein eigener Markt". Der Oberste Gerichtshof bestätigte die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung. Bei der Abgrenzung de sachlichen Marktes ist auf Austauschbarkeitsrelationen aus der Sicht der Bedarfsträger abzustellen. Dass es sich bei einem besonders erfolgversprechenden Film ( Blockbuster") jeweils um einen eigenen Markt handelt, entspricht der mittlerweile gefestigten Judikatur. Der auf einem Markt als einziger einen bestimmten Film anbietende Filmverleiher hat dann Monopolstellung, wenn dieser Film nicht durch einen anderen Film etwa wegen der besonderen allgemeinen Umsatzerwartungen, der Bedeutung für die eigene Marketingstrategie oder wegen des besonderen Images wirtschaftlich substituierbar ist. Damit kommt es auf den Marktanteil der Antragsgegnerin am gesamten Filmverleihmarkt nicht an. Vielmehr hält sie am rechtlich maßgeblichen (Teil-)Markt eines jeweils nicht substituierbaren Blockbusters einen Anteil von 100 %, sodass ihr insoweit Monopolstellung zukommt. Die Befürchtung der Antragsgegnerin, in Zukunft alle österreichischen Kinos beliefern zu müssen, trifft daher nicht zu. Vielmehr ist anerkannt, dass die Belieferung abgelehnt werden 7

8 kann. Dies setzt allerdings das Vorliegen eines wichtigen (sachlichen) Grundes voraus. Derartige, die Verweigerung der Belieferung rechtfertigende Gründe liegen hier nicht vor. 16 Ok 1/12 Fahrplanmedien Die Antragstellerin ist ein privatwirtschaftliches Eisenbahnverkehrsunternehmen, das mit Bescheid der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie zur Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen im Personenverkehr berechtigt worden ist. Sie behauptet einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch die Antragsgegnerinnen und begehrt im Kern, die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, die Fahrplandaten der von der Antragstellerin ab Dezember 2011 betriebenen Zugverbindungen in die von der Zweitantragsgegnerin herausgegebenen Informationsmedien des ÖBB-Konzerns aufzunehmen. Die Zweitantragsgegnerin ist im Personenverkehr auf Schienen tätig und beförderte ,85 % der Fahrgäste im Inland; sie gibt weiters Fahrplanmedien heraus und betreibt Fahrplan-Auskunftssysteme. Die Abweisung des gegen die Erstantragsgegnerin gerichteten Sicherungsantrags ist unbekämpft in Rechtskraft erwachsen. Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung gegenüber der Zweitantragsgegnerin. Es traf ua folgende Feststellungen: Die Zweitantragsgegnerin gibt verschiedene Fahrplanmedien heraus (zb Kursbuch) und betreibt verschiedene Auskunftssysteme (Internet, Telefon). Das Kursbuch der ÖBB enthält die Bahnfahrpläne der Zweitantragsgegnerin und der meisten österreichischen Privatbahnen sowie Schifffahrtspläne. Seit Ende Mai 2011 war der Zweitantragsgegnerin der Wunsch der Antragstellerin bekannt, nach dem Muster der Deutschen Bahn gänzlich in die Fahrplanauskunft der ÖBB integriert zu sein. Der Ablauf der Korrespondenz zwischen Antragstellerin und Zweitantragsgegnerin bis zeigt die Hinhaltetaktik der Zweitantragsgegnerin angesichts des bevorstehenden Fahrplanwechsels, die nicht anders verstanden werden kann, als dass die Zweitantragsgegnerin nicht zur (freiwilligen) Aufnahme der Fahrplandaten der Antragstellerin in ihre Informationsmedien bereit ist. Mit vom bot die Zweitantragsgegnerin allen österreichischen Privatbahnen außer der Antragstellerin die (Wieder-)Aufnahme ihrer Fahrplandaten in die Fahrplanmedien der ÖBB, insbesondere in das Kursbuch und in die elektronische Fahrplanauskunft, an und gab gleichzeitig die dafür zu entrichtenden Entgelte bekannt. Die Antragstellerin erhielt auch kein vergleichbares Angebot der Zweitantragsgegnerin. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Markteintritt der Antragstellerin ohne Aufnahme ihrer Fahrplandaten in die Informationsmedien der Zweitantragsgegnerin wirtschaftlich unmöglich wäre. Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass die ÖBB ein Unternehmen der öffentlichen Hand sei. Auch wenn ein solches Unternehmen einer Monopolstellung entbehre, sei es dennoch soweit zum Vertragsabschluss verhalten, als dessen Verweigerung seiner Pflicht zur Gleichbehandlung widerspreche. Für die - nicht ausdrücklich ausgesprochene, aber tatsächlich bestehende - Weigerung der Zweitantragsgegnerin, die Fahrplandaten der Antragstellerin in ihre Informationsmedien aufzunehmen, gebe es keinen sachlichen Grund. Zufolge der sie treffenden Kontrahierungspflicht sei die Zweitantragsgegnerin zur Aufnahme der Fahrplandaten der Antragstellerin in ihre Informationsmedien verpflichtet. Es liege aber auch der Diskriminierungstatbestand des 5 Abs 1 Z 3 KartG vor. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung einer Diskriminierung bestehe darin, dass durch das Verhalten des Marktbeherrschers bestimmte Unternehmen im Wettbewerb gegenüber anderen benachteiligt würden. Jeder der beiden Rechtsgründe trage das Sicherungsbegehren. 8

9 Der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht bestätigte diese Entscheidung. Sachlich maßgeblicher Markt ist hier jener der Dienstleistungen für Eisenbahnverkehrsunternehmen, durch welche diese dem reisewilligen Publikum und anderen an Informationen dieser Art Interessierten ihre Fahrpläne und mögliche Zugverbindungen mit Umsteigemöglichkeiten bekannt machen lassen. Denn auf diesem Markt wird die Zweitantragsgegnerin tätig, wenn sie mit anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen entgeltliche Verträge über die Aufnahme von Fahrplandaten in die ÖBB-Fahrplanmedien schließt. Auf diesem Markt (Angebot der Gesamtheit der hier interessierenden Fahrplaninformationsmedien) kommt der Rekurswerberin nach den Ergebnissen des erstinstanzlichen Verfahrens eine überragende Marktstellung ( 4 Abs 1 Z 2 KartG) zu. Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin ist der Fall nicht unter dem Aspekt der essentialfacilities-doktrin zu prüfen, setzt doch deren Anwendung voraus, dass das marktbeherrschende Unternehmen hinsichtlich der begehrten Leistung - anders als im Anlassfall - noch keinen Wettbewerb eröffnet hat. Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist verboten ( 5 Abs 1 Satz 1 KartG). Dadurch, dass die Rekurswerberin die Aufnahme der Züge der Antragstellerin in ihre Informationssysteme verweigert, missbraucht sie im Sinn dieser Generalklausel ihre marktbeherrschende Stellung. Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt dann vor, wenn ein den anderen Marktteilnehmern wirtschaftlich überlegener Unternehmer auf das Marktgeschehen in einer Weise Einfluss nimmt, die geeignet ist, negative Auswirkungen auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse zu entfalten. Bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt, ist stets eine sorgfältige Abwägung der einander widerstreitenden Interessen vorzunehmen. Weder nach dem KartG noch nach europäischem Wettbewerbsrecht besteht grundsätzlich ein Kontrahierungszwang. Marktbeherrschenden Unternehmen wird aber missbräuchliches Verhalten, insbesondere in Form einer Lieferungsverweigerung, dann zugerechnet, wenn ihr Verhalten durch keine objektiven Gründe gerechtfertigt wird. Besteht zum Zeitpunkt der Weigerung, eine Geschäftsbeziehung aufzunehmen, für den Gegenstand des Geschäfts ein Markt, hat also das marktbeherrschende Unternehmen bereits mit anderen kontrahiert, kommt nach europäischem Wettbewerbsrecht bei der Verweigerung einer Geschäftsbeziehung mit geeigneten Dritten im Einzelfall ein Verstoß gegen die Generalklausel des Art 102 Satz 1 AEUV in Betracht; auch bei nicht monopolistischen marktbeherrschenden Unternehmen besteht demnach tendenziell eine Pflicht zur Geschäftsaufnahme, wenn diese keine sachlichen Gründe für ihr Weigerung anführen können. Demnach ist nach den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen, ob der marktbeherrschende Unternehmer, der bereits mit anderen Nachfragern kontrahiert hat, dies auch mit neuen Nachfragern tun muss, die als geeignete Vertragspartner erscheinen. Eine Grenze der Kontrahierungspflicht ergibt sich aus der Eignung des Geschäftsanbahnenden zur Durchführung des Geschäfts und aus den vorhandenen Kapazitäten des Marktbeherrschers. Die Rekurswerberin behandelt die Antragstellerin ungleich gegenüber anderen Eisenbahnunternehmen, deren Züge sie in ihre Fahrplanmedien aufnimmt. Nach den Feststellungen des Erstgerichts ist davon auszugehen, dass sie keinen Grund bescheinigen konnte, der ihre Geschäftsverweigerung sachlich rechtfertigen könnte. Im Rahmen einer Interessenabwägung muss sich die Antragstellerin auch nicht auf die Einrichtung eines eigenen Informationssystems im Internet und die Nutzung des Angebots der regionalen 9

10 Verkehrsverbünde zur Publikation ihres Zugverkehrs verweisen lassen (welche Schritte sie im Übrigen ohnehin gesetzt hat): Die Wettbewerbsfähigkeit der Antragstellerin verlangt nicht nur, den Reisewilligen die Existenz ihres Streckenverkehrs bekannt zu machen, sondern Reisewillige müssen auch bei der Verbindungssuche in den dafür bevorzugten Informationsmedien gegebenenfalls erkennen können, dass sich (je nach Reisestart- und - zielort) günstige Umsteigemöglichkeiten mit Zügen der Antragstellerin anbieten. Das kann nur mit dem - von den Endverbrauchern auch bevorzugten - Informationssystem der Rekurswerberin erreicht werden, das bereits den Zugverkehr anderer Eisenbahnunternehmen abbildet Fallgruppen in der Lauterkeitsrechtsprechung a) Gleichbehandlung in der Fallgruppe Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch (4 Ob 60/09s - Rechtsanwaltssoftware; 4 Ob 101/09w - Betreibervorauswahl) b) ergänzende Beurteilung nach kartellrechtlichen Kriterien bei Koppelungsangeboten (4 Ob 84/12z Treffen mit den ÖSV-Stars) c) unlauteres Einsetzen von Marktmacht als lauterkeitsrechtlicher Tatbestand außerhalb einer kartellrechtlichen Marktbeherrschung: Diskriminierung, Anzapfen, Vernichtungswettbewerb als marktbezogene Unlauterkeit (Koppensteiner) 10