Aufgabe 2 (Gewichtung: 40%) Prüfungslaufnummer: Punkte erreicht. Punkte maximal

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1 Aufgabe 2 (Gewichtung: 40%) Prüfungslaufnummer: Punkte maximal Punkte erreicht I. Geltungs- und Anwendungsbereich des KG Art. 2 KG Sachlicher Geltungsbereich: Geht es hier um Wettbewerbsabreden, Ausübung von Marktmacht oder Unternehmenszusammenschlüsse? Die dritte Möglichkeit scheidet von vornherein aus. An das Thema "Wettbewerbsabreden" könnte man denken, da zwischen S und Z vertragliche Beziehungen existieren. Hier geht es aber nicht um Wettbewerbsbeschränkungen in diesem Vertrag, sondern um den Einsatz von Marktmacht. 0,5 Persönlicher Geltungsbereich: Unternehmensqualität. Definition in Art. 2 Abs. bis KG. S ist zweifellos ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinn. 0,5 Geographischer Geltungsbereich: Auswirkungsprinzip in Art. 2 Abs. 2 KG. Dass der Fall in der Schweiz spielt, darf unterstellt werden. 0,5 Art. 3 KG Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Anwendungsbereich des KG): Es reicht eine kurze Bemerkung, dass keiner der Absätze von Art. 3 KG hier relevant ist. Auch der Anwendungsbereich des KG ist also eröffnet. 0,5

2 2 II. Art. 7 KG: Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Ist S im Besitz einer marktbeherrschenden Stellung? Ausgangspunkt ist die Definition in Art. 4 Abs. 2 KG. Zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung wird in zwei Schritten vorgegangen, nämlich erstens Definition des relevanten Marktes und zweitens, ob auf diesem so definierten Markt das Unternehmen eine beherrschende Stellung einnimmt. Es wird so vorgegangen, dass der relevante Markt in sachlicher und in räumlicher Hinsicht abgrenzt wird. (Die zeitliche Marktabgrenzung ist für diesen Punkt entbehrlich.) Sachliche Marktabgrenzung - Ausgangspunkt: Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite - Entsprechende Heranziehung der Definition in Art. Abs. 3 lit. a VKU - Um welchen sachlich relevanten Markt geht es hier konkret? Präzise Überlegungen sind anzustellen. Die richtige Antwort lautet: Es geht hier um den Markt für die Bereitstellung von Skipisten und Skiliften (oder allgemein um die Bereitstellung einer Infrastruktur zur Ausübung des Skisports). Räumliche Marktabgrenzung - Definition: Verschiedene Definitionen sind üblich, z.b. Hauptabsatzgebiet oder Raum, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind. Punktvergabe bei jeder sinnvollen Definition - Entsprechende Heranziehung der Definition in Art. Abs. 3 lit. b VKU 2 - Wie ist der räumlich relevante Markt in casu abzugrenzen? Räumlich relevanter Markt ist hier das Ruedibergtal:

3 3 Es ist laut Sachverhalt "geographisch deutlich von anderen Skigebieten getrennt". Die Natur im Ruedibergtal ist einzigartig, die Skipisten sind attraktiv, und es gibt warme Quellen und Thermalbäder. Die Kunden kommen, obwohl das Skigebiet 20 % teurer als andere Skigebiete ist: Wer hierauf hinweist (mit oder ohne Verweis auf den SSNIP- Test), erhält diesen Punkt. Zeitliche Marktabgrenzung - Die Bereitstellung einer Skiinfrastruktur erfolgt für den Zeitraum, in dem Schnee liegt (ggf. ergänzt durch Kunstschnee). Es geht also um die Wintermonate mit der angrenzenden Zeit aus Herbst und Frühling. 2 Anmerkung: Wer das Konzept der zeitlichen Marktabgrenzung ablehnt, erhält ebenfalls den vorgesehenen Punkt (nicht aber, wer diese Frage schlichtweg übergeht). Beherrschende Stellung Nach Art. 4 Abs. 2 KG ist die Fähigkeit zu unabhängigem Verhalten entscheidend. Beurteilungskriterien sind Marktstruktur, Unternehmensstruktur und Marktverhalten. Marktstruktur - tatsächlicher (aktueller) Wettbewerb: Hier ist insbesondere der Marktanteil von grosser Bedeutung. Definiert man den relevanten Markt als den Markt für die Bereitstellung einer Skiinfrastruktur im Ruedibergtal, hat S einen Marktanteil von 00 %, da laut Sachverhalt andere Betreiber von Skiliften und Skipisten nicht vorhanden sind. Dies ist ein (entscheidendes) Argument für Marktbeherrschung. 2 - potentieller Wettbewerb: Die Marktzutrittsschranken sind hier unüberwindbar hoch. Laut Sachverhalt sind alle Skigebiete im Ruedibergtal erschlossen. Es können also keine neuen Wettbewerber auf den relevanten Markt

4 4 eintreten. - Marktgegenseite Ist die Marktgegenseite stark, ist dies ein Argument gegen Marktbeherrschung, da die Fähigkeit zu unabhängigem Verhalten hierdurch eingeschränkt wird. Marktgegenseite ist hier Z. Eine Skischule (mit weniger als 0 % des Umsatzes der Skiliftgesellschaft) erscheint nicht dazu in der Lage, der Betreiberin von Pisten und Liften Paroli zu bieten. Bedenken an der marktbeherrschenden Stellung von S entstehen unter diesem Gesichtspunkt also nicht. 0,5 Unternehmensstruktur Hierzu gehört z.b. die Finanzkraft. Der Sachverhalt enthält hierzu keine genaueren Angaben, erwähnt aber zumindest, dass S einen Jahresumsatz von 5 Mio. CHF erzielt. Dies kann im Hinblick auf den Jahresumsatz der Z i.h.v CHF als Argument für Marktbeherrschung herangezogen werden. Marktverhalten Z.B. diskriminierendes Verhalten in der Vergangenheit. Die Berechtigung dieses Kriteriums ist umstritten. Die S hat sich in der Vergangenheit nicht diskriminierend verhalten, sondern das inkriminierte Verhalten bezieht sich auf die fallrelevante Gegenwart. Den halben Punkt gibt es für jede einschlägige Überlegung zu diesem Thema 0,5 Ergebnis S hat die Fähigkeit zu unabhängigem Verhalten und ist somit im Besitz einer marktbeherrschenden Stellung i.s.v. Art. 4 Abs. 2 KG. Missbrauch Eine allgemeine Definition des Missbrauchsbegriffs fällt schwer. Man behilft sich mit der Unterteilung in zwei Fallgruppen, nämlich Behinderungs- und Ausbeutungsmissbrauch. Worum geht es hier? S möchte auf den Markt für Skiausbildung eintreten. Auf diesem Markt steht S in Wettbewerb mit Z. Es geht hier also um Behinderungsmissbrauch. Eine Beispielsliste findet sich in Art. 7 Abs. 2 KG. Einschlägig erscheinen u.a.: - lit. a (Verweigerung von Geschäftsbeziehungen): S bricht den geschäftlichen Kontakt zu Z nicht ab, sondern ändert ihn lediglich. Vertretbar wäre es

5 5 aber, in der Verweigerung des Zugangs zu den Slalompisten eine (partielle) Geschäftsverweigerung zu sehen. - lit. b (Diskriminierung): Es werden nicht zwei andere Handelspartner unterschiedlich behandelt. Z bekommt lediglich nicht die Konditionen, die S den eigenen Skischülern bietet. Es ist dennoch vertretbar, eine Diskriminierung anzunehmen, da die eigene Skischulabteilung der S bessere Konditionen hat als Z. - lit. e (Leistungseinschränkung): Es ist vertretbar (aber nicht zwingend), die Leistungskürzungen gegenüber Z unter lit. e zu subsumieren. 3 Fazit: Zu den Beispielen in Art. 7 Abs. 2 KG ist jedes Ergebnis bei entsprechender Begründung vertretbar. Die drei Punkte werden (je nach Qualität der Argumentation ganz oder teilweise) vergeben, wenn eine eigenständige Auseinandersetzung mit den Beispielen in Art. 7 Abs. 2 KG erfolgt, bzw. wenn bei Verneinung der Beispiele eigenständige Überlegungen zum Vorliegen eines Behinderungsmissbrauchs im Sinne von Art. 7 Abs. KG angestellt werden. Bei der Prüfung eines Missbrauchs ist auch darauf einzugehen, ob der Marktbeherrscher sich zur Rechtfertigung seines Verhaltens auf ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse (legitimate business reasons) berufen kann. Hier macht S geltend, dass sie die Betreiberin der Pisten und Lifte sei, und dass sie zur Unterstützung von Konkurrenten nicht verpflichtet sei. Dem ist zu entgegnen, dass ein Unternehmen nicht allein deshalb Behinderungsstrategien praktizieren darf, weil es beschlossen hat, selbst auf einem nachgelagerten Markt tätig zu werden. Es ist auch vertretbar, die Skiinfrastruktur als "wesentliche Einrichtung" (essential facility) für die Erbringung von Skischuldienstleistungen zu qualifizieren. Unter bestimmten Voraussetzungen ist der Inhaber einer wesentlichen Einrichtung dazu verpflichtet, Dritten Zugang zur Einrichtung zu gewähren. Wie viele der drei hier vorgesehenen Punkte zu vergeben sind, hängt von der Qualität der einschlägigen Argumentation ab (zu der auch der 3

6 6 Hinweis auf eine allgemeine Interessenabwägung gehören könnte). Ergebnis Das Mainstreamergebnis ist das Vorliegen eines Missbrauchs. Andere Auffassungen sind mit entsprechender Argumentation gut vertretbar. Punkte für das Ergebnis werden nicht vergeben. Zusatzpunkte für gute Strukturierung, Subsumtion und Argumente (auch für gute Erfassung und Auswertung des Sachverhalts) 3 Gesamtpunktzahl Aufgabe 2 (einschliesslich der Zusatzpunkte für gute Subsumtion) 3