Kontrahierungszwang fur Anbieter von Dienstleistungen fur das digitale Fernsehen

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1 Holger EnfSlin Kontrahierungszwang fur Anbieter von Dienstleistungen fur das digitale Fernsehen PETER LANG Europaischer Veriag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Einfùhrung 21 A. Problemstellvmg 21 B. ZielderArbeit 24 C. Gang der Untersuchung 25 Erster Teil: Technische und rechtliche Grundlagen fur die Veranstaltung von digitalem Fernsehen 27 1: Die technische und wirtschaftliche Struktur des digitalen Fernsehens 27 A. Entwicklung 27 I. Technische Entwicklung 27 II. Wirtschaftliche Entwicklung 29 B. Die einzelnen Vertriebsstufen und ihre technischen Voraussetzungen 31 I. Programmveranstaltung 31 II. Multiplexing und Playout 32 III. Set-Top-Box (Décoder) 34 IV. Zugangsberechtigungssysteme (SAS und SMS) 35 V. Navigationssysteme 36 VI. Programmbtindelung und Vermarktung 37 VII. Kabelnetze 38 VIILSatellitenûbertragung 40 C. Die Interessen der am Markt Beteiligten 41 I. Programmveranstalter Programmveranstalter und Anbieter der technischen Dienstleistungen Neue Programmveranstalter aus dem In-und Ausland Die ôffentlich-rechtlichen Rundrunkveranstalter 44 II. Satellitenbetreiber 45 III. Régionale Veranstalter und Satellitenûbertragung 46 IV. Kabelnetzbetreiber 47 V. Unabhangige Anbieter technischer Dienstleistungen 49 VI. Zuschauer 49 VII. Gescheiterte Fusionsvorhaben MSG Media Service a, Der Markt fur administrative und technische Dienstleistungen 51 b. Der Pay-TV-Markt 53 11

3 c. Der Markt fîir Kabelnetze Premiere/Bertelsmann/Kirch/DTAG a. Marktbeherrschungaufdem Markt fîir Pay-TV 55 b. Marktbeherrschende Stellung auf dem Markt fur Dienstleistungen fur Pay-TV 58 c. Marktbeherrschende Stellung auf dem Markt fur Kabelnetze 60 d. Von den Parteien gemachte Zugestândnisse Ergebnis 64 2: Gesetzliche Rahmenbedingungen fur die Veranstaltung digitalen Fernsehens 65 A. Wirtschaftsrechtliche Regelungen 65 I. Die Ausarbeitung der Fernsehsignalûbertragungsrichtlinie 66 II. Normung des digitalen Ubertragungssystems 69 III. Verschlflsselung 69 IV. Kompatibilitât der Gerâte 70 V. Kostengûnstige Obergabe der Kontrollfunktion von Zugangsberechtigungssystemen an Netzbetreiber an den Kabelkopfstellen 70 VI. Lizenzvergabe 71 VII. Tarifliste 72 VIII. Chancengleicher Zugang zu Zugangsberechtigungssystemen 73 IX. Schlichtungsverfahren 73 X. Schadensersatz 74 XI. Obergangsvorschriften 75 B. Rundfunkrechtliche Vorschriften 75 I. Die einzelnen Regelungen 76 II. Erfbrdemis einer rundfunkrechtlichen Regulierung des digitalen Fernsehens 78 Zweiter Teil: Untersuchung der einzelnen Vertriebsstufen 83 1: Chancengleicher Zugang zu Zugangsberechtigungssystemen 83 A. Spezialgesetzliche Regelungen 84 I. 7 FÛG 84 II. 53 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) 85 III. Gesetzgebungskompetenz Argumentation der Bundesregierung und des Bundesrats Bundesverfassungsgericht 87 a. Abgrenzung Rundfunkrecht - Telekommunikation bzw. Wirtschaftsrecht 87 b. Parallèle Geltung von rundfunk- und wirtschaftsrechtlichen 12

4 Vorschriften Literatur 89 a Abgrenzung Rundfunkrecht - Telekommunikation bzw. Wirtschaftsrecht 89 b. Parallèle Geltung von rundfunk- und wirtschaftsrechtlichen Vorschriften Stellungnahme 97 a. Abgrenzung Rundfunkrecht - Wirtschaftsrecht 98 b. Parallèle Geltung von rundfunk- und wirtschaftsrechtlichen Vorschriften 98 IV. Inhalt der Ansprûche des 53 Abs. 1 RStV und deren Durchsetzung nach RÀStV-E Anspruch auf Zugang auch bei ausschlieûlich interner Nutzung eines Zugangsberechtigungssystems Technische Dienste im Sinne von 53 RStV Materiellrechtliche Regelungen fur den chancengleichen Zugang zum Zugangsberechtigungssystem im 4. RÂStV-E Alimentierungsanspruch nach dem Vorbild des Presse-Grosso Verfahrensrechtliche Regelungen des RÂStV-E 106 V. Inhalt des Anspruchs nach 7 Abs. 1 FÔG Zugang auch zu nur intern genutzten Zugangsberechtigungssystemen Chancengleiche und nicht diskriminierende Bedingungen (insbesondere Entgelt) Angemessenes Entgelt 110 VI. Durchsetzung der Ansprûche nach 7 Abs. 1 FÛG Schadensersatzanspruch Durchsetzung des Kontrahierungszwangs Zwischenergebnis 114 VII. Ergebnis 114 Vffl.Lânderrecht 115 B. Diskriminierungsfreier Zugang zu Zugangsberechtigungssystemen nach allgemeinem Kartellrecht (Die "Essential-Facilities"-Doktrin) 117 I. Das kartellrechtliche Problem der "Essential Facilities" 117 II. Art. 82 EGV (Art. 86 EGV a.f.) Marktbeherrschende Stellung 119 a. Abgrenzung des sachlich und râumlich relevanten Marktes 119 b. Martbeherrschung 121 aa. Monopolstellung 121 bb. Marktanteile und Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmârkten 122 ce. Marktbeherrschung im Oligopol 123 c. Wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes MiBbrauch 124 a. Wesentlichkeit

5 14 b. Fôrderung fremden Wettbewerbs 127 c. Ausschlufi jeglichen bzw. Verhinderung wirksamen Wettbewerbs auf einem abgeleiteten Markt - Rechtsprechung des EuGH 128 d. Ausschlufl jeglichen bzw. Verhinderung wirksamen Wettbewerbs auf einem abgeleiteten Markt - Entscheidungspraxis der EU-Kommission 129 e. Stellungnahme 130 f. Rechtfertigungsgrûnde 137 g. Angemessene Bedingungen 137 aa. Bevorzugung von verbundenen Unternehmen 13 8 bb. Diskrirninierungsverbot 139 ce. Preis- und KonditionenmiBbrauch Durchsetzung 142 III. 20 Abs. lund2ivm 33,32GWB( 26Abs.2iVm 35GWBa.F.) Marktbeherrschung 145 a. Sachlich und ràumlich relevanter Markt 145 b. Marktbeherrschung durch Monopolisten: 19 Abs. 2 Nr. 1,1. Fall ( 22 Abs. 1 Nr. 1,1. Fall GWB a.f.) 146 c. Marktbeherrschung durch Quasi- oder Teilmonopolisten: 19 Abs. 2 Nr. 1,2. Fall bzw. 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ( 22 Abs. 1 Nr. 1,2. Fall bzw. 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.f.) 146 d. Die einzelnen Kriterien in der Gesamtschau 148 e. Marktbeherrschung im Oligopol 19 Abs. 2 Satz 2 GWB ( 22 Abs. 2 GWB a.f.) 150 f. Relativ marktstarke Unternehmen gemâb ( 20 Abs. 2 GWB) 26 Abs. 2, Satz 2 GWB a.f. 151 g. Zwischenergebnis Gleichartigen Unternehmen ûblicherweise zugânglicher Geschaftsverkehr 154 a GeschâftlicherVerkehr 154 b. Gleichartigkeit von Unternehmen 155 c. Ublicherweise zugânglicher Geschaftsverkehr Unbillige Behinderung, Diskriminierung 159 a. Abgrenzung 159 b. AbschluBverweigerung 160 c. Unterschiedliche Vertragsbedingungen Normative Bewertung der Diskriminierung (Interessenabwâgung) 161 a. Abwâgungsfâhige Individualinteressen der Beteiligten 162 b. Beriicksichtigung der im GWB verankerten Wettbewerbsfreiheit 163 c. AbschluBverweigerung 163 aa. Freiheit in der Gestaltung von betriebsinternen Absatzsystemen 164 bb. Fôrderung fremden Wettbewerbs 165 ce. Zwischenergebnis 167

6 d. UnterschiedlicheVertragsbedingungen Anspruch auf VertragsabschluB nach 20 Abs. 1 und 2 ivm 33,32 GWB ( 26 Abs. 2 ivm 35 GWB a.f.); Verfugung durch die Kartellbehorde nach 20 Abs. 1 und 2 ivm 32 GWB 170 IV. 19Abs. l,abs.4nr. 1-3 ivm 32,33 GWB ( 22 Abs. 4 und 5 GWB a.f.) 171 V. 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB Infrastruktureinrichtungen und Netze Die Wesentlichkeit der Einrichtung Beherrschung des vor- bzw. nachgelagerten Markt Verweigerungsgriinde Angemessenes Entgelt 182 VI. Zusammenfassung und Zwischenergebnis 183 C. ZugangsansprUchenachTKG 185 I. Anwendbarkeit des TKG neben dem allgemeinen Kartellrecht und demfûg 185 II. 33 Abs. 1 TKG Telekommunikationsdienstleistung fur die Ôffentlichkeit 186 a. Telekommunikationsdienstleistung 186 b. FOr die Ôffentlichkeit Wettbewerber auf diesem Markt 189 III. 35 Abs. livmabs.4tkg Betreiber eines Telekommunikationsnetzes Zugang zum Netz oder dessen Teile 191 IV. Besonderer oder allgemeiner Netzzugang 192 V. Verweigerung des Netzzugangs 193 VI. Durchsetzung der Ansprilche nach 33 Abs. 1 und 35 Abs. 1 ivm 40TKG 193 VII. Entgeltregulierung MaBstab Verfahren 195 D. Zusammenfassung 196 2: Multiplexing/Playout 199 A. Medienrechtliche Regelungen 200 I. Medienrechtlicher Regelungsbedarf 200 II. Regelungsansâtze der LSnder Nordrhein-Westfalen Hessen Bayem Durchsetzbarkeit 204 III. Regelnfûr den chancengleichen Zugang 205 IV. 53 Abs RÂStV-Entwurf

7 B. Kartellrechtliche Ansprûche auf Zugang zum Multiplexing 208 I. 20 Abs. lund2ivm 33,32GWB ( 26 Abs. 2 ivm 35 GWB af.) Marktbeherrschung 208 a. Marktabgenzung 209 b. Uberragende Marktstellung 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ( 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB af.) 209 c. Markbeherrschung im Oligopol 19 Abs. 2 Satz 2 GWB ( 22 Abs. 2 GWB a.f.) 211 d. Relative Marktmacht 20 Abs. 2 GWB ( 26 Abs. 2 Satz 2 GWB af.) 212 e Zwischenergebnis Gleichartigen Unternehmen Ublicherweise zugâgnlicher Geschaftsverkehr Unbillige Behinderung, Diskriminierung 215 a. AbschluBverweigerung 216 b. UnterschiedlicheVertragsbedingungen Zwischenergebnis 218 II. 19 Abs. 1,4 Nr. 1-3 ivm 32, 33 GWB ( 22 Abs.4 und 5 GWB af.) 218 III. 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 220 IV. Art. 82 EGV (Art. 86 EGV af.) Marktbeherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes MiBbrauch der marktbeherrschenden Stellung 223 a Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung 223 b. Rechtfertigungsgrunde 224 c. Diskriminierungsverbot 225 d. Preis-und KonditionenmiBbrauch 226 C. Ansprûche auf Zugang zum Multiplexing nach TKG 226 I. 33 Abs. 1 TKG 227 ïï. 35 Abs. 1 TKG Zugang zurnetzfunktion des Multiplexing Multiplexing als Telekommunikationsdienstleistung Marktbeherrschung AllgemeinerNetzzugang 224 D. Zusammenfassung : Vermarktung in Programmpaketen 231 A. Struktur der Programmpakete 232 B. Medienrechtliche Problemstellungen des Paketvertriebs 233 I. Paketveranstalter als Rundfùnkveranstalter

8 II. Die Erforderlichkeit medienrechtlicher Regelungen ftlr den Zugang einzehier Programme zu Programmpaketen Gefahren fur den publizistischen und wirtschaftlichen Wettbewerb Regulierungsvorschlâge Eingriff in die Programmfreiheit der Paketveranstalter Abs RÂStV-E 238 a Tatbestandsvoraussetzungen 238 b. Durchsetzung 239 C. Der Zugang zu Programmpaketen nach kartellrechtlichen Vorschriften 239 I. 20 Abs. 1 ivm 33,32 GWB ( 26 Abs. 2 ivm 35 GWB a.f.) Marktabgrenzung Marktbeherrschung gemsb 19 Abs. 2 GWB ( 22 Abs. 1 GWB a.f.) Marktbeherrschung gemâb 19 Abs. 2 Satz 2 GWB ( 22 Abs. 2 GWB af.) 4. Zwischenergebnis 5. Gleichartigen Unternehmen Ublicherweise zugânglicher Geschaftsverkehr Unbillige Behinderung und Diskriminierung 244 a AbschluBverweigerung 244 aa Unterschiedliche Marktstufen 245 bb. Parallèle zur Lieferverweigerung 246 b. Unterschiedliche Bedingungen 247 c. Zwischenergebnis Durchsetzung 248 II. 19 Abs. 1,4 Nr. 1 ivm 32,33 GWB ( 22 Abs. 4 und 5 GWB af.) 248 III. 19 Abs. lund4nr.4gwb 249 IV. Art. 82 EGV (Art. 86 EGV af.) Marktbeherrschende Stellung 250 a Abgrenzung des sachlich und râumlich relevanten Marktes 250 b. Martbeherrschung 250 aa Monopolstellung 250 bb. Marktanteile und Zugang zu Beschaffùngs- und Absatzmârkten 251 ce. Marktbeherrschung im Oligopol 251 c. Wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes MiBbrauch der marktbeherrschenden Stellung 252 a Paketvertreib als wesentliche Einrichtung? 252 b. Diskriminierung Durchsetzung 253 V. Zwischenergebnis

9 4: Navigationssysteme 255 A. Medienrechtliche Vorschriften 256 I. 53 Abs. 2 RStV Gesetzgebungskompetenz Inhalt Durchsetzung 259 II. Landerrechtliche Regelungen Nordrhein-Westfalen Bayern 260 B. Zugang nach Kartellrecht 260 I. Marktbeherrschung 260 II. Monopolstellung 261 III. 20 Abs. livm 33,32GWB( 26Abs.2iVm35GWBa.F.) Gleichartigen Unternehmen Ublicherweise zugânglicher Geschaftsverkehr Unbillige Behinderung, Diskriminierung 262 a Generelle Zugangsverweigerung 262 b. Unterschiedliche Behandlung 263 c. Ergebnis 264 III. Durchsetzung 264 IV. 19 Abs. l,4nr. 1 ivm 32,33 GWB ( 22 Abs. 4 und 5 GWB af.) 264 V. 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 265 VI. Art. 82 EGV (Art. 86 EGV af.) Wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes MiBbrauch 267 a Wesentlichkeit 267 b. Verweigerung des Zugangs 268 c. Unterschiedliche Bedingungen Durchsetzung 269 C. Zugang nach telekommunikationsrechtlichen Vorschriften 269 D. Zwischenergebnis 270 5: Kabeleinspeisung 271 A. Medienrechtliche Regelungen 272 I. Das bisherige Kanalbelegungsregime Informationsfreiheit Eigentumsgarantie und Berufsfreiheit Stellungnahme 277 II. 52Abs RÀStV-E Inhalt Verfassungsrechtliche Beurteilung der Regelung

10 III. Stellungnahme 281 IV. Ergebnis 282 B. Ansprilche auf Netzzugang nach 20 Abs. 1 ivm 33,32 GWB ( 26 Abs. 2 Satz 1 ivm 35 GWB af.) 282 I. Marktabgrenzung Der sachlich relevante Markt 283 a DerBGH 283 b. Die EU-Kommission 284 c. DieLiteratur 285 d. Stellungnahme Der râumlich relevante Markt 287 a DerBGH 287 b. Die EU-Kommission 288 c. DieLiteratur 288 d. Stellungnahme 289 IL Marktbeherrschung 289 III. Gleichartigen Unternehmen ûblicherweise zugânglicher Geschaftsverkehr 290 IV. Behinderung, Diskriminierung Generelle Zugangsverweigerung Unterschiedliche Entgelte und sonstige Bedingungen 293 V. Ergebnis 294 C 19 Abs. lund4nr. 1-3 ivm 32,33 GWB ( 22 Abs. 4 und 5 GWB af.) 294 D. 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 295 E. Art. 82 EGV (Art. 86 EGV af.) 296 I. Marktbeherrschende Stellung 296 IL Wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes 297 III. MiBbrauch AbschluBverweigerung Unterschiedliche Bedingungen Preis-oder KonditionenmiBbrauch 299 F. Ansprilche auf Zugang zum Breitbandkabelnetz nach 33 Abs. 1,35 Abs. 1 ivm 40TKG 300 I. AnwendbarkeitdesTKGaufRundfunkveranstalter Teleologische Reduktion Europarecht Verfassungsrecht Stellungnahme 305 a Teleologische Reduktion 305 b. Europarecht 307 c. Verfassungsrecht 308 d. Ergebnis

11 IL Voraussetzungen des 33 Abs. 1 TKG 309 III. Voraussetzungen des 35 Abs. 1 TKG 310 IV. MiBbrauch und Diskriminierung Geschâftsverweigerung Unterschiedliche Bedingungen (insbesondere Entgeltregulierung) 314 a MaBstab 314 b. Verfahren 315 6: Zugang zu Kabelkapazitâten von Fernsehveranstaltern 318 A. 20 Abs. l( 26Abs.2SatzlGWBaF.)und 19Abs.4Nr.4GWB 318 B. Art. 82 EGV (Art 86 EGV a.f.) 319 C. 33 Abs. 1 und 35 Abs. 1 TKG 319 D. Ergebnis Teil: Zusammenfassung und Ausblick 321 1: Zukûnftige wirtschaftliche Entwicklung des digitalen Fernsehens 321 2: Regulatorische Entwicklung 322 Literaturverzeichnis 325 Abkûrzungsverzeichnis