Examinatorium im SPB 8 WS 2018/2019. Das Missbrauchsverbot

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1 Examinatorium im SPB 8 WS 2018/2019 Das Missbrauchsverbot

2 A. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV I. Unternehmen i. S. d. Art. 102 AEUV II. Marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt bzw. auf einem wesentlichen Teil desselben III. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung IV. Zwischenstaatlichkeitsklausel (Eignung des Missbrauchs, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen)

3 A. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV Zu II. Marktbeherrschende Stellung: Zwei Schritte: 1. Marktabgrenzung a. Sachlich relevanter Markt b. Geographisch relevanter Markt 2. Beherrschende Stellung auf dem abgegrenzten Markt? Beachte: Die beherrschende Stellung muss auf einem wesentlichen Teil des Binnenmarktes vorliegen, ansonsten ist Art. 102 AEUV nicht anwendbar!

4 A. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV 1. Marktabgrenzung a. Sachlich relevanter Markt - Bedarfsmarktkonzept (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer) Hat sich in Praxis durchgesetzt Kommission (ABl. C 372 v ): umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden...

5 A. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV 1. Marktabgrenzung b. Geographisch relevanter Markt Kommission (ABl. C 372 v ): umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. Abgrenzungsmöglichkeiten: regional, national, mehrere MS, gesamte EU, Weltmarkt Ursachen für räumliche Trennung von Märkten: Verbrauchergewohnheiten, klimatische Bedingungen (Auftausalz), Sprachbarrieren, regulatorische Schranken, Zölle etc.

6 A. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV 2. Beherrschende Stellung auf dem abgegrenzten Markt? Kriterien: 18 III GWB Wichtigstes Kriterium: Marktanteil Richtwerte : Über 40 % (a. A. 50 %): beherrschende Stellung (+) (vgl. auch 18 IV GWB) Zwischen 25 % und 40 %: beherrschende Stellung (+), wenn zusätzlich ausreichender Abstand zum nächstgrößten Wettbewerber Unterhalb 25 %: beherrschende Stellung i.d.r. (-) Unterhalb 10 %: beherrschende Stellung praktisch ausgeschlossen

7 Beachte: Art. 102 Abs. 1 AEUV als Generalklausel! A. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV III. Missbräuchliche Verhaltensweise Die Regelbeispiele des Art. 102 Abs. 2 AEUV: a) Unangemessene Preise/Bedingungen Ausbeutung der Marktgegenseite b) Einschränkung der Erzeugung/des Absatzes/der Entwicklung c) Diskriminierung von Handelspartnern d) Koppelungsgeschäfte

8 A. Prüfungsvss. Art. 102 AEUV III. Missbräuchliche Verhaltensweise Unterteilung in: Ausbeutungsmissbrauch (Art. 102 Abs. 2 a) AEUV) Behinderungsmissbrauch Nicht preisbezogener Behinderungsmissbrauch (Ausschließlichkeitsbindungen, Koppelung und Bündelung, Lieferverweigerung) Preisbezogener Behinderungsmissbrauch (Kampfpreise, Kosten-Preis- Schere, Missbräuchliche Rabattsysteme)

9 B. Sachverhalt British Airways (BA): Größtes Luftfahrtunternehmen in UK Bei Verkäufen über Reisevermittler in UK (1998): BA: 39,7 % Marktanteil Virgin: 5,5 % (nächstgrößter Konkurrent!) BA-Anteil > 2,2fache des Anteils der vier größten Konkurrenten zusammen Verkaufsfördernde Maßnahmen von BA gegenüber Reisevermittlern: Basisprovision für jeden verkauften BA-Flugschein in Höhe von 7 % des Verkaufspreises Zusatzprovision: von bis zu 1 % (variabel) Vergleich mit entsprechendem Monat des Vorjahres Zusatzprovision, wenn Erlöse mehr als 95 % im Vergleich zum Monat des Vorjahres betragen bei jedem über 95 % liegenden Prozentpunkt: zusätzlich 0,1 % Provision für Reisevermittler (zuzügl. zu Basisprovision von 7 %) Virgin: Verstoß gegen Art. 102 AEUV

10 I. Adressat der Vorschrift: Unternehmen BA als Unternehmen i.s.d. Art. 102 AEUV? Unternehmen = Jede Einheit, die eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit im weitesten Sinne ausübt - und zwar unabhängig von ihrer Rechtsform, dem Vorliegen oder Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, dem Umfang der Tätigkeit oder der Art ihrer Finanzierung Funktionaler Unternehmensbegriff: Eine Einheit kann in einem Bereich Unternehmen sein und in anderen Bereichen nicht (insb. Staat) Hier: BA als Unternehmen i.s.d Art. 102 AEUV (+)

11 II. Marktbeherrschende Stellung 1. Marktabgrenzung a) Sachlich relevanter Markt Kommission (ABl. C 372 v ): umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden... Hier: Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste Reisevermittler als Anbieter der DL (Vertrieb von Flugscheinen), Fluggesellschaften als Nachfrager der DL

12 II. Marktbeherrschende Stellung 1. Marktabgrenzung a) Sachlich relevanter Markt Mittlerweile auch mehr und mehr eigenes Anbieten dieser Leistung durch Fluggesellschaften (interne Abwicklung), der Vertrieb von Flugscheinen über Vermittler ist dennoch ein abgegrenzter Markt Vertrieb von Charterflügen ist nicht in den sachlichen Markt einzubeziehen: Für Reiseveranstalter angeboten, die Flug im Gesamtpaket zusammen mit Unterkunft anbieten Charterflüge nur zu bestimmten Zielen Reisevermittler vermitteln auch Hotelzimmer und Mietwagen: keine Einbeziehung in sachlichen Markt keine Angebotssubstituierbarkeit

13 II. Marktbeherrschende Stellung 1. Marktabgrenzung b) Räumlich relevanter Markt Kommission (ABl. C 372 v ): umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. Hier: Vereinigtes Königreich Erwerb der Flugscheine üblicherweise im Land des Wohnsitzes Auswirkungen auf Markt für Flugreisevermittlung

14 II. Marktbeherrschende Stellung 1. Marktabgrenzung b) Räumlich relevanter Markt Abrechnung zwischen nachfragender Fluggesellschaft und anbietenden Reisevermittlern erfolgt in UK Einige Reisevermittler sind in mehreren MS tätig, aber Fluggesellschaften können Erwerb von Luftverkehrsvermittlerdiensten in UK unter anderen Bedingungen durchführen als andernorts Performance Reward Scheme gilt gerade nur im Vereinigten Königreich

15 2. Beherrschende Stellung? Zum Begriff siehe EuGH i.s. Hoffmann-LaRoche Faktoren: Vgl. 18 III GWB Wichtigstes Kriterium: Marktanteil Richtwerte: Über 40 % (a. A. 50 %): beherrschende Stellung (+) Zwischen 25 % und 40 %: beherrschende Stellung (+), wenn zusätzlich ausreichender Abstand zum nächstgrößten Wettbewerber Unterhalb 25 %: beherrschende Stellung i.d.r. (-) Unterhalb 10 %: beherrschende Stellung praktisch ausgeschlossen

16 2. Beherrschende Stellung? Marktanteil: Richtwerte sind nicht starr anzuwenden, nur Anhaltspunkt! Im Fall: BA ist beherrschender Nachfrager auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste 1998: Anteil von 39,7 % bei den über Reisevermittler getätigten Verkäufen in UK Nächster Konkurrent (Virgin): Anteil von 5,5 % BA-Anteil mehr als das 2,2fache des Anteils der 4 größten Konkurrenten zusammengenommen Starke Stellung von BA ist über mehrere Jahre konstant geblieben

17 2. Beherrschende Stellung? Weitere die Marktbeherrschung begünstigende Faktoren (nicht im SV): BA bietet deutlich mehr Strecken nach und aus UK an als andere Fluggesellschaften BA: 38 % der Slots des Flughafens Heathrow, der nächste Wettbewerber verfügt nur über 14 %, die engsten Wettbewerber zusammengenommen nur 27 %

18 3. Problem: Binnenmarktrelevanz? Vss. für Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV: Marktbeherrschende Stellung auf Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben Hier: Marktbeherrschende Stellung lt. SV (wohl) nur im Vereinigten Königreich ABER: Gefestigte Kommissionspraxis/Rechtsprechung: Marktbeherrschende Stellung auf wesentlichem Teil des Binnenmarktes jedenfalls dann (+), wenn Marktbeherrschung in einem größeren MS wie Deutschland oder UK (Hinweis: Auch MS mittlerer und kleiner Größe können mitunter wesentliche Teile des Binnenmarktes darstellen!)

19 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Hier: Missbräuchliches Rabattsystem? Durch Rabattsysteme möglicherweise verwirklichte Missbrauchstatbestände: Art. 102 Abs. 2 a) AEUV: Unangemessene Geschäftsbedingungen, v.a. wg. Intransparenz Art. 102 Abs. 2 c) AEUV: Diskriminierung von Handelspartnern Behinderung der Wettbewerber durch Marktabschottung Art. 102 Abs. 2 d) AEUV: Verstoß gegen das Koppelungsverbot (Bsp.: Rabatt beim Bezug unterschiedlicher Produkte eines Herstellers)

20 III. Missbräuchliche Verhaltensweise a) Marktabschottung? Differenzierung nach Art des Rabattes: Reine Mengenrabatte grds. unbedenklich Reine Exklusivitätsrabatte (Treuerabatte i.e.s.) grds. missbräuchlich Vss. für Rabatt: Abnehmer muss unabhängig vom Umfang der Geschäfte den gesamten oder wesentlichen Teil des Bedarfs vom marktbeherrschenden Lieferanten beziehen Wirkung wie Ausschließlichkeitsbindung

21 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Funktionsrabatte grds. unproblematisch Rabatt als Gegenleistung für die Übernahme einer Aufgabe des Lieferanten (im Zusammenhang mit der Markteinführung eines Produkts oder im Bereich des Service gegenüber Endkunden) Abnehmer erbringt wirtschaftliche Leistung für Lieferanten Zielrabatte problematisch, im Einzelfall ggf. erlaubt Rabattgewährung für Erreichung eines bestimmten Ziels Anreiz, Bedarf ganz oder überwiegend beim Marktbeherrscher zu decken Missbräuchlichkeit z. B. (+), wenn Vss. für Rabatt, dass Abnehmer Vorjahresergebnis übertrifft

22 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Intelligente Rabattsysteme Komplex: Unterfallen auf den ersten Blick oftmals nicht direkt den unzulässigen Treuerabatten oder den problematischen Zielrabatten Überlegungen zur Bewertung der Missbräuchlichkeit: Auch Marktbeherrscher soll Kunden über Rabatte an sich binden dürfen Ist Zweck allein die Verhinderung der Belieferung durch Wettbewerber? Missbräuchlichkeit (+), wenn Marktbeherrscher Mittel zur Verhinderung der Abwanderung von Kunden einsetzt, die Wettbewerber nicht anbieten können Beurteilung anhand qualitativer Kriterien: Problematisch sind bspw. lange Referenzzeiträume für Rabattberechnung Problematisch sind bspw. große Sprünge in Rabattstaffeln Problematisch ist eine Intransparenz oder eine Selektivität des Rabattsystems

23 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Hier: BA als Nachfrager auf Markt für Flugreisevermittlungsdienste BA handelt nicht wie ein Lieferant, sondern wie ein Abnehmer Kein Rabattsystem (Keine Senkung des Lieferantenpreises gewünscht) Prämiensystem: Prämien für Reisevermittler, wenn Dienste im Wesentlichen für BA und nicht für Wettbewerber erbracht Weder unbedenkliche Mengenprämie, noch verbotene Treueprämie Einzelfallprüfung anhand qualitativer Kriterien, ob Prämie missbräuchlich Verdrängungswirkung der Prämie?

24 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Ausgeübter Druck auf Vertragspartner besonders stark, wenn Rabatt/Prämie nicht nur auf den angestrebten Umsatzzuwachs, sondern auf den gesamten Umsatz aus den Käufen/Verkäufen Verhältnismäßig geringe Umsatzveränderungen haben dann große Auswirkungen auf die Höhe des Rabatts/der Prämie Hier: Prämien auf gesamten Umsatz (Rückwirkende Prämie!) Druck noch stärker, da BA sehr viel höhere Marktanteile als Wettbewerber Wettbewerber können am Gesamtumsatz orientierte Prämien nicht nachbilden oder gar überbieten Wettbewerber müssten deutlich höhere Prämien anbieten, um Vertragspartner von BA zu gewinnen Marktverschließender Effekt der BA-Provisionen (+)

25 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Rechenbeispiel zur Sogwirkung eines bedingten Rabattsystems: Jahr 0 (Bezugsjahr): Reisevermittler verkauft monatlich BA-Flugscheine für Jahr 1: Monatlicher Verkauf von BA-Flugscheinen im Wert von (= 100 %) Basisprovision (7 %) + Zusatzprovision (5*0.1 %) = Alternativ Jahr 1: BA-Flugscheine im Wert von (= 99 %), Flugscheine von Wettbewerbern im Wert von (= 1 %) Basisprovision (7 %) + Zusatzprovision (4*0,1 %) = 7.326

26 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Niedrigerer Provisionssatz würde für alle Verkäufe des Vermittlers gelten Rückgang von beim Verkauf von BA-Flugscheinen entspricht einem Rückgang der Provisionseinnahmen um 174 Sehr hoher Grenzprovisionssatz von 17,4 % BA-Konkurrent muss für Flüge im Wert von mindestens eine Provision von 17,4 % zahlen, um Reisevermittler für entgangene BA- Provisionseinkünfte zu entschädigen Wettbewerber müsste diesen hohen Grenzprovisionssatz für alle seine Verkäufe zahlen

27 III. Missbräuchliche Verhaltensweise Ergebnis: Missbrauch in Form der Marktabschottung (+)

28 III. Missbräuchliche Verhaltensweise b) Diskriminierung, Art. 102 Abs. 2 c) AEUV Für Marktbeherrscher besteht die Pflicht, bei gleichartigen Geschäften mit verschiedenen Kunden keine unterschiedlichen Bedingungen anzuwenden. Hier: Diskriminierung (+) wg. des besonderen Prämiensystems von BA 2 Reisevermittler, die gleiche Anzahl an BA-Flugscheinen verkaufen, erhalten unterschiedlich hohe Provisionen (wenn Verkäufe von BA- Flugscheinen im Vorjahr unterschiedlich hoch ausgefallen sind) 2 Reisevermittler, die unterschiedliche Mengen an BA-Flugscheinen verkauft haben, können den gleichen Provisionssatz verdienen (wenn Verkaufsvolumen im Vergleich zum Vorjahr um gleichen Prozentsatz gestiegen)

29 III. Missbräuchliche Verhaltensweise c) Nachweis eines konkreten Verbraucherschadens ist nicht erforderlich Kein unmittelbarer Schaden für Verbraucher erforderlich Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs (Behinderung der Wettbewerber) ist ausreichend d) Rechtfertigung des an sich missbräuchlichen Verhaltens? Anerkennung der grds. Möglichkeit der Rechtfertigung durch Effizienzeinwand Ausgleich der nachteiligen Wettbewerbswirkungen durch Effizienzvorteile, die auch dem Verbraucher zugutekommen? BA: Erhöhte Fixkosten im Flugverkehr, Ziel einer besseren Kapazitätsauslastung der Maschinen Kommission/EuG: Wirtschaftliche Rechtfertigung der Prämien im konkreten Fall (-)

30 IV. Zwischenstaatlichkeitsklausel Performance-Reward-Scheme gilt nur im Vereinigten Königreich ABER: Prämiensystem benachteiligt auch Fluggesellschaften, die außerhalb des UK in der EU ansässig sind und Flüge zwischen UK und anderen MS anbieten Deshalb: Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels (+) V. Gesamtergebnis BA-Prämiensystem erfüllt den Tatbestand des Missbrauchs in Form der Marktabschottung und in Form der Diskriminierung Verstoß gegen Art. 102 AEUV (+)

31 D. AEC-Test bei Rabatten Überblick: Die Anwendung des as efficient competitor- Tests bei Rabatten Zur Bestimmung preisbezogener Behinderungsmissbräuche wird grundsätzlich ein Kosten-Preis-Vergleich mit Hilfe des as efficient competitor-tests (auch equally efficient competitor-test) vorgenommen AEC-Test: Könnte ein hypothetischer Wettbewerber, der die Kostenstruktur des marktbeherrschenden Unternehmens aufweist, aber nicht über dessen Marktmacht verfügt, kostendeckend am Markt agieren, wenn er die Preise des marktbeherrschenden Unternehmens verlangen würde?

32 D. AEC-Test bei Rabatten Überblick: Die Anwendung des as efficient competitor- Tests bei Rabatten Praktische Schwierigkeiten bei Rabatten (1): Die Kosten des Marktbeherrschers sind nicht mit dessen Durchschnittspreisen zu vergleichen, sondern mit dem effektiven Preis für den bestreitbaren Teil der Nachfrage Effektiver Preis = Preis, den ein Wettbewerber unterbieten müsste, um einen Kunden des Marktbeherrschers für den Rabattverlust zu entschädigen, den er erleidet, wenn er einen Teil der Nachfrage nicht beim Marktbeherrscher, sondern bei dem Wettbewerber deckt Wenn der effektive Preis nicht kostendeckend ist, kann dies zu einer Verdrängung kleinerer Wettbewerber führen

33 D. AEC-Test bei Rabatten Überblick: Die Anwendung des as efficient competitor- Tests bei Rabatten Warum ist der effektive Preis die richtige Bezugsgröße? Die Orientierung an den Durchschnittspreisen wäre nicht zielführend Grund: Es gilt zwischen dem nicht-bestreitbaren Teil der Nachfrage (= Teil der Nachfrage, den die Abnehmer ohnehin beim Marktbeherrscher beziehen) und dem bestreitbaren Teil der Nachfrage (= Teil der Nachfrage, bei dem die Wettbewerber dem Marktbeherrscher unter Umständen Abnehmer streitig machen können) zu unterscheiden Wenn der Marktbeherrscher die Preise für den nicht-bestreitbaren Teil der Nachfrage (ausreichend) hoch ansetzt, kann der Durchschnittspreis kostendeckend sein, auch wenn der effektive Preis für den bestreitbaren Teil der Nachfrage nicht kostendeckend ist (und dies im Ergebnis eine Verdrängung der Wettbewerber bedeutet)

34 D. AEC-Test bei Rabatten

35 D. AEC-Test bei Rabatten Überblick: Die Anwendung des as efficient competitor- Tests bei Rabatten Praktische Schwierigkeiten bei Rabatten (2) Für die Bestimmung des effektiven Preises müssen zunächst der nicht-bestreitbare und der bestreitbare Teil der Nachfrage bestimmt werden ( sehr schwierig in der Praxis!): Bestreitbarer Teil der Nachfrage beruht auf Daten der Wettbewerber und Abnehmer des Marktbeherrschers Höhe des bestreitbaren Teils der Nachfrage abhängig vom betrachteten Zeithorizont Für den bestreitbaren Teil der Nachfrage ist dann der effektive Preis zu berechnen (umso schwieriger bei rückwirkenden Rabatten)

36 D. AEC-Test bei Rabatten Überblick: Die Anwendung des as efficient competitor- Tests bei Rabatten Folgen: Eher geringe praktische Bedeutung von Kosten-Preis-Vergleichen (= quantitative Kriterien) bei Rabatten Bewertung von Rabattsystemen insbesondere anhand qualitativer Kriterien (siehe dazu im Einzelnen S. 38 f. des Skripts) Zur Vertiefung: Eilmansberger/Bien in MüKo EuWettbR, 2. Aufl. 2015, Art. 102 AEUV Rn. 564 ff.