Art. 102 AEUV [Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung]

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1 Art. 102 AEUV Art. 102 AEUV [Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung] Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen: a) der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; b) der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; d) der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. A. Grundgegebenheiten und Normzweck von Art I. Verbotsprinzip... 1, 2 II. Grundausrichtung des Missbrauchsverbots: Schutz der Institution Leistungswettbewerb und Schutz der Abnehmer (Lieferanten) vor Ausbeutung III. Persönliche Aspekte des Schutzbereichs von Art IV. Bedeutung einer Abnehmerschädigung V. Bedeutung von Effizienzgewinnen Übersicht VI. Andere Ziele B. Systematische Stellung von Art I. Verhältnis zu anderen Wettbewerbsvorschriften des EU-Vertrags Verhältnis zu Art. 101 Abs Verhältnis zu Art. 101 Abs Verhältnis zur FKVO a) Konkurrenz zwischen FKVO und Art b) Bedeutung von Art. 102 für die Anwendung der FKVO Verhältnis zu anderen wettbewerbsregelnden Unionsvorschriften Eilmansberger/Bien 1519

2 AEUV Art. 102 II. Verhältnis zum nationalen Wettbewerbsrecht C. Normadressaten I. Staatliche Einrichtungen als Unternehmen II. Beschaffung als unternehmerische Tätigkeit D. Die marktbeherrschende Stellung I. Begriff der Marktbeherrschung Grundlagen Marktbeherrschung durch Eigenschaft als obligatorischer Handelspartner... 74, Nachfrageseitige Marktbeherrschung Kollektive Marktbeherrschung a) Zwei Voraussetzungen: Fehlen von Innen- und Außenwettbewerb b) Fehlender Innenwettbewerb aufgrund struktureller und vertraglicher Verbindungen c) Kollektive Marktbeherrschung durch oligopolistische Reaktionsinterdependenz d) Missbrauch einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung II. Marktbeherrschungsindikatoren Allgemeines , Marktanteile Zusätzliche Marktstrukturelemente Unternehmensmerkmale und -eigenschaften Verhalten des Unternehmens Indikatoren nachfrageseitiger Marktbeherrschung III. Beherrschung des Binnenmarktes oder eines wesentlichen Teils desselben Allgemeines , Fallgruppen E. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung: Grundlagen I. Kausalitätserfordernis: Zum Zusammenhang zwischen Missbrauch und Marktbeherrschung Zum Vorliegen eines Kausalitätserfordernisses nach Art Varianten einer kausalen Verknüpfung zwischen Missbrauch und Marktmacht Konsequenzen des Kausalitätserfordernisses für den Begriff des Behinderungsmissbrauchs: ausschließende Funktion Einschließende Funktion des Kausalitätserfordernisses II. Bedeutung von Zweck und Wirkung der Maßnahme Objektiver Missbrauchsbegriff nach Hoffmann-La Roche , 158 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung 2. Bedeutung von Zweck und Wirkung nach Michelin II , Bedeutung von Zweck und Wirkung der Maßnahme insbesondere bei Marktstrukturmissbräuchen a) Allgemeines b) Bezugspunkt für Beurteilung von Zweck und Wirkung c) Bedeutung von Zweck und Ausrichtung der Maßnahme in der Anwendungspraxis d) Wechselbeziehung zwischen Zweckund Wirkungsnachweis III. Analytischer Rahmen für Behinderungsmissbräuche Marktstrukturmissbrauch a) Allgemeines b) Beurteilungsschema für den Marktstrukturmissbrauch Marktmachttransfer Verhinderung der Erzeugung eines neuen Produkts , 198 F. Ausbeutungsmissbrauch und Diskriminierung (Beispieltatbestände in Art. 102 Abs. 2) I. Preishöhenmissbrauch Grundlagen Maßstäbe für die Preisangemessenheit.. 202, Feststellung der Unangemessenheit anhand der Gestehungskosten (Kosten- Preis-Analyse) a) Gewinnspannenbegrenzung bei Sonderrechtsinhabern , 206 b) Verrechnung nicht aufgelaufener Kosten c) Bedeutung des wirtschaftlichen Werts der Leistung d) Berücksichtigungsfähige Kosten e) Bestimmung der tatsächlichen Kosten , 217 f) Mehrproduktunternehmen , 219 g) Unangemessene Gewinnspannen , 221 h) Unangemessene Einkaufspreise Angemessenheitsprüfung anhand von Preisvergleichen a) Vergleich mit den vom selben Unternehmen auf anderen Märkten, gegenüber anderen Kunden, oder zu einem früheren Zeitpunkt praktizierten Preisen (Vergleichsmarktkonzept) b) Vergleich mit von anderen Unternehmen praktizierten Preisen (Konkurrenzpreiskonzept) Nachweis unangemessener Preise anhand von Gewinnvergleichen (Gewinnvergleichskonzept) , 233 II. Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen Allgemeines Anwendungsbeispiele a) Unangemessene Abnehmerbindung Eilmansberger/Bien

3 b) Beschränkungen der Dispositionsfreiheit der Abnehmer betreffend das bezogene Produkt c) Sonstige unangemessene Bedingungen III. Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung Reichweite dieses Missbrauchstatbestandes Beschränkung eigener Produktion oder eigenen Absatzes durch Bindung oder Behinderung dritter Unternehmen Einschränkung eigener Produktions-, Absatz-, Forschungs- oder Entwicklungstätigkeit a) Herstellungsbezogene Einschränkungen b) Vertriebsbezogene Einschränkungen IV. Diskriminierung von Handelspartnern nach Art. 102 Abs. 2 lit. c Normzweck und Schutzbereich Gleichwertigkeit , Zulässige Preisdifferenzierung und ihre Grenzen (Rechtfertigung) Diskriminierung durch Rabattgewährung insbesondere Benachteiligung im Wettbewerb V. Kopplung und Bündelung zum Zwecke der Ausbeutung Allgemeines Zusatzleistung steht weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand , Entscheidungspraxis Allgemeine Rechtfertigungsgründe G. Behinderungsmissbrauch I. Geschäftsverweigerung Grundtypen missbräuchlicher Geschäftsverweigerung Beeinflussung der Marktstruktur durch Geschäftsverweigerung Geschäftsverweigerung als Produktionsbeschränkung gemäß Art. 102 Abs. 2 lit. b a) Grundlagen b) Verstärkung einer Produktionsbeschränkung durch Geschäftsverweigerung c) Verhinderung der Entstehung eines neuen Produkts durch die Geschäftsverweigerung II. Geschäftsverweigerung betreffend notwendige Einrichtungen mit dem Ziel des Machttransfers (Essential facility-doktrin) Einleitung , Anwendungspraxis Art. 102 AEUV a) Lieferverweigerung betreffend Rohstoffe und Komponenten b) Zugangsverweigerung betreffend Infrastruktureinrichtungen c) Anwendungspraxis zu Lizenzverweigerung oder Zugangsverweigerung zu immateriellen Gütern d) Anwendungspraxis betreffend Zugangsverweigerung zu Informationen Eckpunkte der in der Anwendungspraxis entwickelten essential facility-doktrin nach Art a) Beseitigung von Wettbewerb als zentrales missbrauchskonstitutives Element b) Weiter Einrichtungsbegriff , 344 c) Bestehen zweier Märkte d) Notwendigkeit der Beherrschung des Inputmarkts e) Rechtfertigung Kritik und alternativer Lösungsansatz a) Grundsatzkritik b) Machttransfer als Kernelement der Missbräuchlichkeit einer Zugangsverweigerung c) Kernelemente des alternativen Beurteilungsansatzes d) Ablehnung von Sondervorschriften für geistiges Eigentum e) Einzelheiten des alternativen Prüfschemas III. Lieferverweigerung gegenüber Absatzmittlern Grundlagen , Vertrieb durch eigene Vertriebsstellen unter Ausschluss unabhängiger Absatzmittler a) Kein grundsätzlicher Unterschied zwischen Auflösung und Nichtaufnahme von Lieferbeziehungen b) Missbrauch durch Lieferverweigerung Selektiver Vertrieb und Exklusivvertrieb IV. Abnehmerbindung Allgemeines Alleinbezugsverpflichtung, Wettbewerbsverbot und Alleinbelieferungspflichten Voraussetzungen für die Missbräuchlichkeit von Bezugsbindungen im Einzelnen a) Marktabschottung b) Ausrichtung und Rechtfertigung c) Englische Klausel , 451 V. Kopplung und Bündelung zum Zwecke der Behinderung Grundlagen Die einzelnen Elemente des missbräuchlichen Kopplungsgeschäfts Eilmansberger/Bien 1521

4 AEUV Art. 102 a) Beherrschung des Marktes für das koppelnde Produkt b) Vorliegen einer separaten Leistung c) Annahme der Zusatzleistung d) Zwang , 465 f) Zusatzleistung steht weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand g) Rechtfertigung Produktsicherheit , 474 h) Effizienzvorteile Bündelung H. Preisbezogener Behinderungsmissbrauch I. Grundlagen Kosten-Preis-Vergleiche (Equally efficient competitor-test) , Equally versus reasonably efficient competitor-test , Überblick über verschiedene Kostenarten Nachweis des Verdrängungs- oder Abschreckungspotentials der Preissenkung Verdrängungsabsicht a) Allgemeines b) Begriff der Verdrängungsabsicht c) Möglichkeiten des Nachweises von Verdrängungsabsicht d) Indirekter Nachweis bei Niedrigpreisstrategien Rechtfertigung a) Allgemeines , 514 b) Rechtfertigung durch Effizienzvorteile c) Defensive Preissenkungen II. Kampfpreisunterbietung (predatory pricing) als Grundform preisbezogener Behinderungsmissbräuche Kostenmaßstäbe (AKZO-Formel) , Modifizierte AKZO-Formel, insbesondere bei Mehrproduktkonstellationen Die AKZO-Formel bei fixkostenintensiven Produkten Recoupment , 533 III. Selektive Preissenkung und Quersubventionierung IV. Kosten-Preis-Schere (margin squeeze) Allgemeines , Einordnung in bestehende Missbrauchskategorien Voraussetzungen des preisbezogenen Behinderungsmissbrauchs in Kosten- Preis-Schere-Konstellationen Alternative Missbrauchstatbestände zur Erfassung von Kosten-Preis-Scheren V. Rabattsysteme einschließlich Bündel- und Paketrabatte Allgemeines Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung 2. Missbrauch wegen Kundenbindung , Treuerabatte im engeren Sinne , Treuerabatte im weiteren Sinne a) Quantitative Kriterien b) Qualitative Kriterien c) Rechtfertigung , Bündel- und Paketrabatte Missbrauch wegen Behinderung des Wettbewerbs auf einem nachgelagerten Markt Unbedenkliche Rabattsysteme VI. Best-Preis-Garantien, Preisparitätsklauseln und weitere Formen der relativen Preissetzung Allgemeines Fallgruppen Kartellrechtliche Bewertung , 607 i. Missbräuchliche Rechtsverfolgung und sonstige Formen des Behinderungsmissbrauchs J. Marktstrukturmissbrauch im engeren Sinn I. Beeinträchtigung der Marktstruktur durch Konzentrations- und Kooperationsmaßnahmen: Grundlagen , 615 II. Missbrauch durch Unternehmenszusammenschluss III. Unternehmenserwerb durch Sonderrechtsinhaber , 621 IV. Erwerb einer Minderheitsbeteiligung , 623 V. Missbrauch durch Kartellvereinbarungen K. Verhältnis zwischen den einzelnen Missbrauchstatbeständen I. Überschneidungen der Einzeltatbestände II. Konkurrenzverhältnisse III. Konsequenzen von Idealkonkurrenz oder Realkonkurrenz L. Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten I. Grundlagen II. Elemente der Zwischenstaatlichkeitsklausel III. Zwischenstaatsbezug bei Behinderungsmissbräuchen IV. Zwischenstaatsbezug bei Ausbeutungsmissbräuchen M. Zivilrechtsfolgen eines Verstoßes gegen Art I. Allgemeines II. Nichtigkeitssanktion Eilmansberger/Bien

5 1. Eingreifen und Reichweite der Nichtigkeitsfolge: national-rechtliche und unionsrechtliche Determinanten Fallgruppen Konsequenzen der Nichtigkeit Art. 102 AEUV 4. Amtswegige Feststellung der Nichtigkeit III. Schadenersatz IV. Unterlassung und Beseitigung V. Marktmachtmissbrauch und unlauterer Wettbewerb , Den Herren Wiss. Mit. Matthias Keller, Matthias Krah, Ulrich Pfeffer und Per Rummel danke ich für ihre wertvolle Mithilfe bei der Überarbeitung der Kommentierung von Eilmansberger. Hervorzuheben sind eigenständige Entwürfe von Herrn Pfeffer zu den (Verdrängungsabsicht) und (Kosten- Preis-Schere) sowie von Herrn Rummel zu den (Quantitative Kriterien zur Beurteilung von Rabattsystemen). Eilmansberger/Bien 1523