Rechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Spyware

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1 Rechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Spyware Dr. Jürg Schneider, Vorabend-Veranstaltung des Datenschutz-Forums Schweiz, 25. Januar 2006, Zürich

2 Inhalt Einführung Gesetzliche Grundlagen Vorkehrungen zur Risikominimierung im Unternehmen Fazit und Ausblick

3 Einführung (I) Es gibt keine klare Definition von Spyware, sondern eine Vielzahl von Definitionen: Software, die das Sammeln von Informationen über eine Person oder eine Organisation ohne deren Wissen begünstigt und diese Informationen an eine weitere Person ohne Einverständnis des Anwenders schickt oder ohne Wissen des Anwenders die Kontrolle über einen Rechner erlangt (US Federal Trade Commission, Als Spyware [] wird üblicherweise Software bezeichnet, die persönliche Daten des Benutzers ohne dessen Wissen oder gar Zustimmung an den Hersteller der Software oder an Dritte sendet ( etc.

4 Einführung (II) Informationsbeschaffung versus Schutz der Privatsphäre und Recht auf informationelle Selbstbestimmung

5 Gesetzliche Grundlagen Datenschutz Fernmeldegeheimnis und Fernmeldegesetzgebung Strafgesetzbuch Unlauterer Wettbewerb Urheberrecht Zivilgesetzbuch (inkl. Obligationenrecht)

6 Datenschutz (I) Datenschutzgesetz (DSG, ) sowie Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, ) Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG) Natürliche und juristische Personen sind geschützt (Art. 3 lit. b DSG) Bearbeiten von Personendaten ist jeder Umgang mit Personendaten (Art. 3 lit. e DSG)

7 Datenschutz (II) Grundsätze bei der Bearbeitung von Personendaten (Art. 4 DSG): Die Beschaffung der Personendaten muss rechtmässig erfolgen Die Bearbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein Die Bearbeitung darf nur zum Zweck erfolgen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist Gebot der Transparenz

8 Datenschutz (III) Ohne Rechtfertigungsgrund ist es verboten : - Personendaten entgegen den vorerwähnten Grundsätzen zu bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG) - Personendaten gegen den ausdrücklichen Willen der Person zu bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 lit. b DSG) - besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritten bekanntzugeben (Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG) Rechtfertigungsgründe sind: - Einwilligung, überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder Gesetz (Art. 13 DSG) Sofern durch Spyware eine Bearbeitung von Personendaten stattfindet, verletzt deren Einsatz das DSG und somit die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen (ausser wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt)

9 Datenschutz (IV) Personendaten müssen durch angemessene technische und organisatorische Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten geschützt werden (Art. 7 Abs. 1 DSG) Die Systeme müssen insbesondere auch gegen Fälschung, Diebstahl oder widerrechtliche Verwendung, unbefugtes Ändern, Kopieren, Zugreifen oder andere unbefugte Bearbeitungen geschützt werden (Art. 8 Abs. 1 VDSG) Die technischen und organisatorischen Massnahmen müssen angemessen sein und insbesondere auch den folgenden Risiken Rechnung tragen: Einschätzung der möglichen Risiken, gegenwärtiger Stand der Technik (Art. 8 Abs. 2 VDSG) Es besteht somit grundsätzlich eine Verpflichtung, bei der Bearbeitung von Personendaten einen adäquaten Schutz gegen Spyware vorzusehen und umzusetzen

10 Datenschutz (V) Sonderfall: Überwachung von Mitarbeitern in einem Unternehmen Art. 328b OR: Der Arbeitsgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz Die gezielte Verhaltensüberwachung am Arbeitsplatz ist verboten (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz) Eine ständige Überwachung der Internet- und -Nutzung (z.b. durch Content-Scanner) durch ständige personenbezogene Auswertungen der Protokollierungen ist somit nicht zulässig Gestattet sind permanente anonymisierte Auswertungen der Protokollierungen sowie stichprobenartige pseudonymisierte Auswertungen der Protokollierungen, um zu überprüfen, ob das Nutzungsreglement eingehalten wird. Erst wenn ein Missbrauch festgestellt wird, darf dies zu einer namentlichen Auswertung der Protokollierungen führen.

11 Datenschutz (VI) Zivilrechtliche Haftung - Für Klagen und vorsorgliche Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit gelten die Artikel 28-28l des Zivilgesetzbuches (Art. 15 DSG) (z.b. Klagen auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 28a ZGB) Strafrechtliche Haftung - Wer vorsätzlich geheime, besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile unbefugt bekanntgibt, von denen er bei der Ausübung seines Berufes, der die Kenntnis solcher Daten erfordert, erfahren hat, wird auf Antrag mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 35 Abs. 1 DSG) - Gleich wird bestraft, wer vorsätzlich geheime, besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile unbefugt bekanntgibt, von denen er bei der Tätigkeit für den Geheimhaltungspflichtigen oder während der Ausbildung bei diesem erfahren hat (Art. 35 Abs. 2 DSG) - (Art. 179novies StGB)

12 Datenschutz (VII) Fazit: Sofern durch Spyware eine Bearbeitung von Personendaten stattfindet, verletzt deren Einsatz das DSG (ausser wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt) Die Verwendung von Spyware zur gezielten personenbezogenen Auswertung von Verhaltensweisen am Arbeitsplatz ist verboten Personen, die Personendaten bearbeiten, sind verpflichtet, diese Personendaten durch angemessene technische und organisatorische Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten zu schützen. Dazu gehören auch Massnahmen gegen Spyware Die Verletzung der Datenschutzgesetzgebung wird sowohl zivilrechtlich als auch strafrechtlich sanktioniert

13 Fernmeldegeheimnis und Fernmeldegesetzgebung Art. 13 Abs. 1 BV gewährleistet die Unverletzlichkeit des Post- und Fernmeldegeheimnisses; Personen, welche mit der fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen für Dritte betraut sind oder betraut waren, sind der Pflicht zur Geheimhaltung unterstellt (Art. 43 FMG vom 30. April 1997 in Verbindung mit Art. 3 lit. b FMG) Insbesondere -Nachrichten sind durch das Fernmeldegeheimnis geschützt Fernmeldedienstanbieter müssen ihre Teilnehmer über die Abhör- und Eingriffsrisiken informieren und geeignete Hilfsmittel zur Beseitigung dieser Risiken anbieten oder nennen [Art. 64 Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV)]

14 Strafgesetzbuch (I) Strafbare Handlungen gegen das Vemögen: Unbefugte Datenbeschaffung (Art. 143 StGB) Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem (Art. 143bis StGB) Datenbeschädigung (Art. 144bis StGB) Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 StGB) Erschleichen einer Leistung (Art. 150 StGB) Herstellen und Inverkehrbringen von Materialien zur unbefugten Entschlüsselung codierter Angebote (Art. 151 StGB)

15 Strafgesetzbuch (II) Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich: Verletzung des Schriftgeheimnisses (Art. 179 StGB) Abhören und Aufnehmen fremder Gespräche (Art. 179bis StGB) Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen (Art. 179ter StGB) Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte (Art. 179quater StGB) Inverkehrbringen und Anpreisen von Abhör-, Ton- und Bildaufnahmegeräten (Art. 179sexies StGB) Unbefugtes Beschaffen von Personendaten (Art. 179novies StGB)

16 Strafgesetzbuch (III) Verbrechen und Vergehen gegen den Staat und die Landesverteidigung: Wirtschaftlicher Nachrichtendienst (Art. 273 StGB) Strafbare Handlungen gegen die Amts- und Berufspflicht: Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 321 StGB)

17 Unlauterer Wettbewerb Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG) Unlauter ist insbesondere die Verwertung von fremden Leistungen (Offerten, Berechnungen etc.) (Art. 5 UWG) sowie die Verwertung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen, die jemand ausgekundschaftet oder sonstwie unrechtmässig erfahren hat (Art. 6 UWG) Vorsätzlicher unlauterer Wettbewerb nach den Artikeln 3, 4, 5 oder 6 UWG wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu CHF bestraft Unlauterer Wettbewerb hat auch zivilrechtliche Konsequenzen (Art. 9 ff UWG; Schadenersatz, Genugtuung, Herausgabe von Gewinn etc.)

18 Urheberrecht Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 URG) Der Urheber hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie sein Werk verwendet wird (z.b. Herstellung von Kopien) Die Verletzung des Urheberrechts hat sowohl zivil- als auch strafrechtliche Konsequenzen (Art. 61 ff [Schadenersatz, Genugtuung, Herausgabe eines Gewinns etc.], bzw Art. 67 ff URG)

19 Zivilgesetzbuch (inkl.obligationenrecht) Widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit (Art. 28 ZGB) Verletzung vertraglicher und ausservertraglicher Pflichten

20 Vorkehrungen zur Risikominimierung im Unternehmen (I): IT-Governance 1. Fortlaufende Risikoanalyse 2. Definition und Umsetzung von Massnahmen zur Risikominimierung - Organisatorisch (z.b. Organisationsreglement mit genauer Definition der Zuständigkeiten, Ansprechpartner für Sicherheitsfragen) - Personell (z.b. Nutzungsreglement für die IT-Ressourcen im Unternehmen)

21 Vorkehrungen zur Risikominimierung im Unternehmen (II): IT-Governance - Technisch (z.b. Zugriffsrechte, regelmässige Datensicherung, Firewalls, Verwendung starker Passwörter, Aktuellhalten von Betriebssystemen, Antivirusprogramme, Antispywareprogramme, Verschlüsselung, Elimination von Spuren auf Computersystemen) - Vertraglich (Vertragsmanagement, Haftungslimitierung, klare Definition der Rechte und Pflichten etc.) 3. Kontrolle der Umsetzung (z.b. regelmässiges Reporting des Sicherheitsverantwortlichkeiten an die GL bzw. an den VR) 4. Periodische Überarbeitung/Anpassung 5. Risikominimierung bedeutet gleichzeitig auch Haftungsminimierung

22 Fazit und Ausblick

23 Kontaktdetails: Dr. iur. Jürg Schneider Münstergasse 2 Postfach 2990 CH-8022 Zürich Tel Fax jschneider@wwp.ch

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