Das Regelungskonzept des 3 UWG und die lauterkeitsrechtliche Beurteilung von Gewährleistungsausschlüssen in Verbrauchsgüterkaufverträgen Teil 1

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1 AUFSÄTZE Das Regelungskonzept des 3 UWG und die lauterkeitsrechtliche Beurteilung von Gewährleistungsausschlüssen in Verbrauchsgüterkaufverträgen Teil 1 Von Matthias Zabel, Berlin* Einleitung Wenn ein Unternehmer, beispielsweise ein Gebrauchtwagenhändler, in einem Kaufvertrag mit einem Verbraucher die diesem gesetzlich zustehende Gewährleistung 1 ausschließt, darf er sich auf diese Vereinbarung nicht berufen ( 475 Abs. 1 Satz 1 BGB). Man wird sich kaum dem Vorwurf aussetzen, das Unternehmertum unter Generalverdacht zu stellen, wenn man es nicht für selten hält, dass Unternehmer ungeachtet der zitierten gesetzlichen Lage in Kaufverträgen mit Verbrauchern die diesen gesetzlich zustehende Gewährleistung ausschließen. Es dürfte auch nicht selten sein, dass sich der jeweilige Unternehmer im Anschluss auf einen solchen Gewährleistungsausschluss beruft. Zwar wird der Unternehmer damit kaum Erfolg haben, wenn ein Verbraucher die ihm zu stehenden Gewährleistungsansprüche gerichtlich durchzusetzen versucht, denn die Rechtslage ist insoweit eindeutig. Da sich der Richterspruch jedoch nur auf das konkrete Vertragsverhältnis bezieht, wird der Unternehmer dadurch rechtlich nicht daran gehindert, in anderen Verträgen Gewährleistungsausschlüsse zu vereinbaren und sich anschließend darauf zu berufen. 2 Aus diesem Grund legitimiert das UKlaG 3 beispielsweise Verbraucherschutzverbände oder Industrie- und Handelskammern unabhängig vom konkreten Vertrag vom Unternehmer Unterlassung solcher Praktiken zu verlangen ( 2, 3 UKlaG). Die Möglichkeit nach dem UKlaG gegen Gewährleistungsausschlüsse in Verbrauchsgüterkaufverträgen vorzugehen, bleibt den in 3 UKlaG bezeichneten Anspruchsberechtigten vorbehalten. Namentlich Mitbewerber können nicht nach dem UKlaG vorgehen. Daher stellt sich insbesondere für Mitbewerber die Frage, ob sie nicht nach dem UWG Ansprüche auf Unterlassung der beschriebenen Praktiken geltend machen können und/oder Schadenersatz verlangen können ( 9 UWG). Aus Sicht der in 3 UKlaG bezeichneten Anspruchsberechtigten, insbesondere aus Sicht der Verbraucherschutzverbände stellt sich die Frage, ob sie neben dem Unterlassungsanspruch, den das UKlaG bereitstellt, auch Unterlassungsansprüche nach dem UWG geltend machen können. Ferner stellt sich die Frage, ob insbesondere Verbraucherschutzverbände nach 10 UWG den Anspruch auf Gewinnabschöpfung geltend machen können. Diese Fragen werden im folgenden Beitrag untersucht und beantwortet. Dabei nimmt die Untersuchung nicht nur die konkrete Vereinbarung von Gewährleistungsausschlüssen in den Blick, sondern es wird auch die Berufung auf die jeweilige Klausel nach dem Vertragsschluss untersucht. Ob die in 3 UKlaG bezeichneten Anspruchsberechtigten oder Mitbewerber in den geschilderten Situationen Ansprüche nach dem UWG geltend machen können, hängt im Wesentlichen von der Frage ab, ob in den jeweiligen Situationen eine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von 3 UWG vorliegt. Aus diesem Grund sind zunächst im Teil 1 einige grundsätzliche Ausführungen zu 3 UWG nötig, die darlegen, wie eine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von 3 UWG festgestellt wird. Im Anschluss daran werden im Teil 2 die beiden geschilderten Praktiken aus lauterkeitsrechtlicher Sicht beurteilt. A. Das Regelungskonzept des 3 UWG Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) regelt, ob Geschäftspraktiken zwischen Unternehmen und Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts unlauter und damit verboten sind (vgl. Art. 3 UGP-RL). Die UGP-RL gilt nicht unmittelbar in den einzelnen Mitgliedstaaten (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Aus diesem Grund musste sie in das deutsche Recht transformiert werden. Diese Transformation der UGP-RL in das deutsche Recht ist mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 4 erfolgt. In 3 UWG soll das Regelungskonzept der UGP-RL hinsichtlich der Frage übernommen werden, wann eine verbotene Geschäftspraktik zwischen Unternehmen und Verbrauchern vorliegt. 5 Das Verständnis des Regelungskonzepts des 3 UWG erschließt sich mithin aus dem Blick auf das dieser Norm zugrunde liegende Regelungskonzept der UGP-RL. I. Das Regelungskonzept der UGP-RL Die UGP-RL enthält in Art. 5 Abs. 1 UGP-RL ein generelles Verbot von unlauteren Geschäftspraktiken. Nach Art. 5 Abs. 2 UGP-RL handelt es sich um eine unlautere Geschäftspraktik, wenn die Geschäftspraktik den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und die Geschäftspraktik in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers * Der Autor ist Diplom-Wirtschaftsjurist (FH) und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Forschungsinstitut für Deutsches und Europäisches Immobilienwirtschafts- und Genossenschaftsrecht an der HTW Berlin (Direktor: Prof. Dr. Jürgen Keßler) ff. BGB. 2 Vgl. BT-Drs. 7/3919, Unterlassungsklagengesetz. 4 BGBl I S Vgl. BT-Drs. 16/10145, 15 sowie 22. VuR 11/

2 AUFSÄTZE Matthias Zabel, Das Regelungskonzept des 3 UWG wesentlich zu beeinflussen. 6 Die überwiegende Mehrheit solcher unlauterer Geschäftspraktiken lässt sich in zwei Kategorien unterteilen. 7 Es sind dies die irreführenden (Art. 6 und 7 UGP-RL) und die aggressiven Geschäftspraktiken (Art. 8 und 9 UGP-RL). Irreführende oder aggressive Geschäftspraktiken sind Beispiele von unlauteren Geschäftspraktiken im Sinne von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL. Es sind mithin Beispiele von Geschäftspraktiken, die gegen die berufliche Sorgfaltspflicht verstoßen 8 und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen. 9 Wenn beispielsweise eine Geschäftspraktik die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers durch die Anwendung körperlicher Gewalt erheblich beeinträchtigt und der Durchschnittsverbraucher dadurch veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, liegt eine aggressive Geschäftspraktik vor (Art. 8 UGP-RL). Diese aggressive Geschäftspraktik ist gleichzeitig 10 ein Verstoß gegen die berufliche Sorgfaltspflicht 11 und ist dazu geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen Erfüllt mithin eine Geschäftspraktik unter Berücksichtigung der konkreten Umstände die Tatbestandsmerkmale einer irreführenden oder aggressiven Geschäftspraktik, sind (automatisch) gleichzeitig die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL erfüllt. 14 Insofern ist zunächst Art. 6 8 UGP-RL zu prüfen und es erübrigt sich die zusätzliche Prüfung von Art. 5 Abs. 2 UGP- RL, wenn der Tatbestand einer irreführenden oder aggressiven Geschäftspraktik bejaht wird. 15 Sofern der Tatbestand einer irreführenden oder aggressiven Geschäftspraktik nicht erfüllt ist, muss die Geschäftspraktik unter Berücksichtigung der konkreten Umstände anhand von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL geprüft werden. Es muss mithin geprüft werden, ob eine sonstige unlautere Geschäftspraktik vorliegt. Zu dieser Prüfung anhand von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL kommt es jedoch nur, wenn keine irreführende oder aggressive Geschäftspraktik vorliegt. 16 Sowohl die Prüfung von Art. 6 8 UGP-RL als auch die Prüfung von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL erübrigt sich, wenn eine Geschäftspraktik im Sinne des Anhangs I der UGP-RL vorliegt. Denn solche Geschäftspraktiken (nur solche 17 ) gelten ungeachtet der Prüfung des Einzelfalls 18 und ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände unter allen Umständen als unlauter im Sinne von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL (siehe Art. 5 Abs. 5 UGP-RL). 19 Es darf mithin bei diesen Geschäftspraktiken nicht geprüft werden, ob ein Verstoß gegen die berufliche Sorgfaltspflicht vorliegt und das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich beeinflusst wird. Bei den Geschäftspraktiken im Sinne des Anhangs I der UGP-RL wird dies vielmehr von vornherein unterstellt. 20 Vor diesem Hintergrund ergibt sich folgende Prüfungsreihenfolge 21 : Zunächst ist zu prüfen, ob eine Geschäftspraktik unter einen der Tatbestände des Anhangs I der UGP-RL fällt und daher ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls unlauter ist. Ist dies nicht der Fall, so ist nach Art. 5 Abs. 4 UGP-RL unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls weiter zu prüfen, ob es sich um eine irreführende (Art. 6 und 7 UGP-RL) oder aggressive Geschäftspraktik (Art. 8 und 9 UGP-RL) handelt. Ist auch dies nicht der Fall, so ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls anhand von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL zu prüfen, ob eine sonstige unlautere Geschäftspraktik im Sinne von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL vorliegt. Sofern weder eine Geschäftspraktik im Sinne des Anhangs I der UGP-RL noch eine irreführende oder aggressive Geschäftspraktik und auch keine eine sonstige unlautere Geschäftspraktik im Sinne Art. 5 Abs. 2 UGP-RL vorliegt, ist die jeweilige Geschäftspraktik nach der UGP-RL erlaubt bzw. nicht verboten. Teilweise wird vertreten, dass es sich bei Art. 5 Abs. 2, Abs. 4 und Abs. 5 UGP-RL jeweils um drei völlig eigenständige Tatbestände der Unlauterkeit handelt. 22 Sofern beispielsweise eine Geschäftspraktik im Sinne des Anhang I zur UGP-RL vorliegt, komme es nicht darauf an, ob diese Geschäftspraktik das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich beeinflussen kann. 23 Gleiches gelte, wenn eine irreführende Geschäftspraktik vorliegt. 24 Das Verbot irreführender oder aggressiver Geschäftspraktiken folge ausschließlich aus Art. 5 Abs. 1, Abs. 4 i.v.m. Art. 6 f. bzw. Art. 8 f. UGP- RL. 25 Diese Ansicht geht mit der hier vertretenen Ansicht konform, soweit die gleiche Prüfungsreihenfolge vorgeschlagen wird und soweit Art. 5 Abs. 4 i.v.m. Art. 6 8 UGP-RL ausschließlich anhand der dort genannten Kriterien geprüft werden und bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen eine zusätzliche Prüfung von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL unterbleibt. Abzulehnen 26 ist die Ansicht, soweit sie suggeriert, dass Geschäftspraktiken im Sinne des Anhangs I der UGP-RL sowie irreführende oder aggressive Geschäftspraktiken nach 6 Vgl. Art. 2 lit. e) UGP-RL. 7 Siehe Vorschlag für eine RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinien 84/450/EWG, 97/7/EG und 98/27/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), KOM (2003) 356 endgültig, Rn. 56. Im Folgenden: Vorschlag Kommission. Siehe ferner Erwägungsgrund 13 Satz 4 der UGP-RL. 8 Siehe insoweit auch Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 3 Rn. 37, der jedoch im Übrigen von völlig eigenständigen Tatbeständen der Unlauterkeit ausgeht, siehe Köhler, WRP 2010, 1293, Vgl. Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich 6, Rn. 52 sowie Rn. 56 f.; Erwägungsgrund 13 Satz 4 der UGP-RL. 10 Aus diesem Grund muss Art. 5 Abs. 2 UGP-RL nicht noch zusätzlich geprüft werden. 11 Siehe Art. 2 lit. h) UGP-RL. 12 Siehe Art. 2 lit. e) UGP-RL. 13 Vgl. Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich 6, Rn. 52 sowie Rn. 56 f. Siehe dazu auch Fezer, WRP 2010, 677, Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich 6, Rn. 52 sowie Rn. 56 f. Siehe dazu auch Fezer, WRP 2010, 677, Vorschlag Kommission Rn Vorschlag Kommission Rn. 52 sowie Rn Siehe Erwägungsgrund 17 Satz 3 der UGP-RL. 18 Erstens anhand von Art. 6-8 UGP-RL und, wenn diese nicht erfüllt sind, anhand von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL. 19 Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich 8. Siehe dazu auch Fezer, WRP 2010, 677, Vgl. Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich Vgl. Köhler, WRP 2010, 1293, Köhler, WRP 2010, 1293, 1297; Scherer, WRP 2010, 586, 589. Köhler scheint jedoch die Eigenständigkeit wohl nur auf Art. 5 Abs. 2 lit. b) UGP-RL zu beziehen, siehe Köhler, WRP 2010, 1293, 1297: Zwar lassen sich irreführendes und aggressives Verhalten durchaus als Konkretisierungen des Begriffs des sorgfaltswidrigen Verhaltens i.s. des Art. 5 II lit. a UGP-Richtlinie verstehen. Die eigentlichen Unterschiede zeigen sich aber bei der Regelung der geschäftlichen Relevanz des Verhaltens in Art. 5 II lit. b UGP-Richtlinie i.v. mit der Definition in Art. 2 lit. e UGP-Richtlinie einerseits und in den Art. 6 I, II, Art. 7 I, II und Art. 8 UGP-Richtlinie andererseits. Siehe ferner Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 3 Rn. 37: Aus der UGP-RL gehe hervor, dass der Richtliniengeber auch irreführende und aggressive Verhaltensweisen als Verstöße gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt wertet. Sie stellen lediglich besondere Erscheinungsformen eines Verstoßes gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfaltspflicht dar. 23 Köhler, WRP 2010, 1293, Köhler, WRP 2010, 1293, Scherer, WRP 2010, 586, Die Ansicht von Scherer ist auch insoweit abzulehnen, als dass sie 3 Abs. 2 Satz 1 UWG für überflüssig erklärt, siehe Scherer, WRP 2010, 586 ff. Ablehnend auch Fezer, WRP 2010, 677 ff. sowie Köhler, WRP 2010, 1293, VuR 11/2011

3 Matthias Zabel, Das Regelungskonzept des 3 UWG AUFSÄTZE dem Willen des europäischen Gesetzgebers 27 als unlauter anzusehen sind, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL vorliegen. Es ist zutreffend, dass sich eine Prüfung von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL erübrigt, wenn Geschäftspraktiken im Sinne des Anhangs I der UGP-RL oder irreführende bzw. aggressive Geschäftspraktiken vorliegen. Diese Prüfung erübrigt sich jedoch nicht, weil diese Geschäftspraktiken nicht die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL erfüllen müssen, sondern diese Prüfung erübrigt sich, weil der europäische Gesetzgeber davon ausgeht, dass die in Art. 5 Abs. 2 UGP-RL genannten Voraussetzungen automatisch erfüllt sind, wenn Geschäftspraktiken im Sinne des Anhangs I der UGP-RL 28 oder irreführende bzw. aggressive Geschäftspraktiken 29 vorliegen. 30 Es handelt sich bei Art. 5 Abs. 5 UGP-RL sowie bei Art. 5 Abs. 4 i.v.m. Art. 6 8 UGP-RL nämlich (lediglich) um Konkretisierungen von Art. 5 Abs. 2 UGP- RL. Insofern weicht diese Ansicht dogmatisch 31 gesehen von der hier vertretenen Regelungstechnik der UGP-RL ab. In Bezug auf die, sich aus der Entstehungsgeschichte 32 und den Erwägungsgründen 33 zur UGP-RL ergebende, Regelungstechnik der UGP-RL bleibt im Ergebnis festzuhalten: Es handelt sich bei allen Unlauterkeitstatbeständen der UGP-RL um einen einheitlichen Begriff der Unlauterkeit. 34 Sowohl Geschäftspraktiken im Sinne des Anhangs I der UGP-RL 35 als auch irreführende oder aggressive Geschäftspraktiken 36 verstoßen nach Ansicht des europäischen Gesetzgebers gegen die berufliche Sorgfaltspflicht und können das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich beeinflussen (vgl. Art. 5 Abs. 2 UGP-RL). Es unterscheidet sich lediglich die Art und Weise, wie festgestellt wird, ob eine Geschäftspraktik gegen die berufliche Sorgfaltspflicht verstößt und dazu geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen. 37 Namentlich muss bei Geschäftspraktiken im Sinne des Anhangs I der UGP-RL nicht nachgewiesen werden, dass diese gegen die berufliche Sorgfaltspflicht verstoßen und das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich beeinflussen können (Art. 5 Abs. 5 UGP-RL). Bei irreführenden oder aggressiven Geschäftspraktiken ergibt sich der Verstoß gegen die berufliche Sorgfaltspflicht und die Eignung zur wesentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Durchschnittsverbrauchers aus dem Nachweis, dass die Voraussetzungen von Art. 6 f. bzw. Art. 8 f. UGP-RL erfüllt sind. Bei sonstigen unlauteren Geschäftspraktiken wird durch direkte Subsumtion unter die in Art. 5 Abs. 2 UGP-RL aufgeführten Tatbestandsmerkmale festgestellt, dass eine Geschäftspraktik vorliegt, die gegen die berufliche Sorgfaltspflicht verstößt und dazu geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen. II. Die Umsetzung des Regelungskonzepts der UGP-RL in 3 UWG Die UGP-RL gilt nicht unmittelbar in den einzelnen Mitgliedstaaten (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Aus diesem Grund musste die UGP-RL in das deutsche Recht transformiert werden. Bei dieser Transformation ist der deutsche Gesetzgeber frei, was die Form und Mittel anbelangt, die er wählt, um das Ziel der UGP-RL und der darin enthaltenen Vorschriften zu erreichen (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Hinsichtlich des jeweils zu erreichenden Ziels jedoch besteht kein Spielraum für den Gesetzgeber. Diesbezüglich ist die UGP-RL bindend (Art. 288 Abs. 3 AEUV). Diese Transformation der UGP-RL in das deutsche Recht ist mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 38 erfolgt. Namentlich das oben 39 dargelegte Regelungskonzept der UGP-RL hinsichtlich der Prüfung, ob eine verbotene unlautere Geschäftspraktik vorliegt, musste was das Ziel dieses Konzepts anbelangt in das deutsche Recht transformiert werden. Kontrovers diskutiert wird, wie dieses Regelungskonzept der UGP-RL in den 3 UWG transformiert wurde und wie sich das Verhältnis der einzelnen Absätze des 3 UWG zueinander darstellt. 40 Es kann an dieser Stelle nicht umfassend zu diesem Streit Stellung genommen werden. Die Ausführungen müssen sich darauf beschränken, die hier vertretene Ansicht darzulegen und zu begründen. Dabei soll anhand von einigen Beispielen 41 verdeutlicht werden, wie die Vorgaben der UGP-RL hinsichtlich der Prüfung, ob eine verbotene unlautere Geschäftspraktik vorliegt, in das UWG transformiert wurden. 1. Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 5 UGP-RL a) Die Regelung des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 5 UGP- RL. Nach der UGP-RL ist eine Geschäftspraktik 42 verboten, wenn es sich um eine Geschäftspraktik im Sinne des Anhangs I zur UGP-RL handelt. Eine zusätzliche Prüfung von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL erübrigt sich. 43 Somit muss nicht nachgewiesen werden, dass ein Verstoß gegen die berufliche Sorgfaltspflicht vorliegt und die Geschäftspraktik dazu geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Dies ist das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Abs. 5 UGP-RL. Dieses Ziel ist für den nationalen Gesetzgeber verbindlich. Hinsichtlich der Form und der Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, hat der Gesetzgeber jedoch einen Gestaltungsspielraum. Art. 5 Abs. 5 UGP-RL. 3 Abs. 3 UWG erklärt eine geschäftliche Handlung 44 gegenüber Verbrauchern für unzulässig, 27 Sofern auf den Vorschlag der Kommission verwiesen wird, gilt es folgendes zu berücksichtigen: Die Kommission gehört zwar nicht zum europäischen Gesetzgeber. Dies sind der Rat und das Parlament. Aber diese Gesetzgebungsorgane haben sich dem Vorschlag der Kommission angeschlossen, soweit sie diesem nicht entgegengetreten sind. 28 Dazu Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich 8. Siehe dazu auch Fezer, WRP 2010, 677, Dazu Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich 6 sowie Rn. 56 f. Siehe dazu auch Fezer, WRP 2010, 677, Unzutreffend daher auch die Auffassung des deutschen Gesetzgebers, wonach die im Anhang I zur UGP-RL aufgeführten Geschäftspraktiken auch dann als unlauter anzusehen und damit unzulässig sind, wenn die Erheblichkeitsschwelle im Sinne einer spürbaren Beeinträchtigung von Verbraucherinteressen nicht überschritten wird. Siehe BT-Drs. 16/10145, 16 sowie 22. Siehe dazu unten Fn Die Ergebnisse beider Ansichten dürften sich weitgehend decken. 32 Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich 6 und 8 sowie Rn. 48 ff. 33 Erwägungsgrund 13 Satz 4 der UGP-RL. 34 Zutreffend Fezer, WRP 2010, 677, 681 f. Dagegen Köhler, WRP 2010, 1293, 1297 f. 35 Dazu Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich 8. Siehe dazu auch Fezer, WRP 2010, 677, Dazu Vorschlag Kommission Rn. 30 Spiegelstrich 6 sowie Rn. 56 f. Siehe dazu auch Fezer, WRP 2010, 677, Fezer, WRP 2010, 677, 682. Kritisch dazu Köhler, WRP 2010, 1293, BGBl I S Siehe A. I. 40 Siehe zum Meinungsstand Köhler, WRP 2010, 1293, 1296 ff. sowie Scherer, WRP 2010, 586, 587 ff. jeweils m.w.n. 41 Außen vor bleiben soll hier die Frage, welcher Umsetzung 4 Nr. 3-5 UWG dient. Ferner soll hier nicht auf das Problem des 4 Nr. 6 UWG eingegangen werden. 42 Art. 2 lit. d) UGP-RL. 43 Siehe oben A. I. 44 Der Begriff der geschäftlichen Handlung ( 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) ist im Anwendungsbereich der UGP-RL richtlinienkonform am Maßstab des Begriffs der Geschäftspraktiken (Art. 2 lit. d) UGP-RL) auszulegen; vgl. BT- Drs. 16/10145, 20 f. VuR 11/

4 AUFSÄTZE Matthias Zabel, Das Regelungskonzept des 3 UWG wenn es sich um eine geschäftliche Handlung im Sinne des Anhangs zum UWG 45 handelt. Liegt eine im Anhang zum UWG aufgeführte geschäftliche Handlung gegenüber einem Verbraucher vor, so ist diese geschäftliche Handlung gleichzeitig nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG unzulässig, ohne dass diese Norm noch geprüft werden müsste. 46 Folglich muss nicht anhand einer Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nachgewiesen werden, dass die geschäftliche Handlung nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entspricht und dazu geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen. 47 Somit wird das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Abs. 5 UGP-RL durch 3 Abs. 3 UWG erreicht. Aufgrund des Gestaltungsspielraums hinsichtlich der Form und der Mittel, um das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Abs. 5 UGP-RL zu erreichen, ist es unschädlich, dass 3 Abs. 3 UWG direkt die Unzulässigkeit anordnet und das UWG dafür keine Extranorm vergleichbar mit Art. 5 Abs. 1 UGP-RL bereithält. 2. Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 6 Abs. 1 UGP-RL a) Die Regelung des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 6 Abs. 1 UGP-RL. Nach der UGP-RL ist eine Geschäftspraktik verboten, wenn die Geschäftspraktik unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls falsche Angaben enthält und somit unwahr ist oder die Geschäftspraktik in irgendeiner Weise den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf die in Art. 6 Abs. 1 lit. a) bis g) UGP-RL aufgeführten Punkte täuscht bzw. dazu geeignet ist, den Durchschnittsverbraucher zu täuschen, und die Geschäftspraktik den Durchschnittsverbraucher tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Eine zusätzliche Prüfung von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL erübrigt sich in diesem Fall. 48 Dies ist das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 6 Abs. 1 UGP-RL, welches für den nationalen Gesetzgeber verbindlich ist, wobei dieser hinsichtlich der Form und der Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, einen Gestaltungsspielraum hat. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 6 Abs. 1 UGP-RL. 3 Abs. 1 i.v.m. 5 Abs. 1 UWG erklärt eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls für unzulässig, wenn die geschäftliche Handlung unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die in 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 UWG 49 aufgeführten Umstände und die geschäftliche Handlung dazu geeignet ist, einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Zwar sind unlautere geschäftliche Handlungen gemäß dem Wortlaut des 3 Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Im Anwendungsbereich der UGP-RL gilt 3 Abs. 1 UWG jedoch mit der Maßgabe, dass irreführende und damit unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig sind, wenn diese dazu geeignet sind, einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. 50 Wenn eine irreführende unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von 3 Abs. 1 i.v.m. 5 Abs. 1 UWG gegenüber Verbrauchern vorliegt, ist diese irreführende unzulässige geschäftliche Handlung gleichzeitig nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG unzulässig, ohne dass diese Norm noch geprüft werden müsste. 51 Somit wird das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 6 Abs. 1 UGP-RL durch 3 Abs. 1 i.v.m. 5 Abs. 1 UWG erreicht. 52 Aufgrund des Gestaltungsspielraums hinsichtlich der Form und der Mittel, um das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 6 Abs. 1 UGP-RL zu erreichen, ist es unschädlich 53, dass nicht direkt bei 5 Abs. 1 UWG geprüft wird, ob die irreführende geschäftliche Handlung dazu geeignet ist, einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte, sondern dies erst im Rahmen von 3 Abs. 1 UWG erfolgt Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 7 Abs. 1 UGP-RL a) Die Regelung des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 7 Abs. 1 UGP-RL. Nach der UGP-RL ist eine Geschäftspraktik verboten, wenn es sich um eine Geschäftspraktik handelt, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände wesentliche Informationen vorenthält, welche der durchschnittliche Verbraucher benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die Geschäftspraktik somit geeignet ist, einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Eine zusätzliche Prüfung von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL erübrigt sich in diesem Fall. 55 Dies ist das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 7 Abs. 1 UGP-RL, welches für den natio- 45 Der Anhang zum UWG entspricht dem Anhang I zur UGP-RL; siehe BT- Drs. 16/10145, Entsprechend den Vorgaben der UGP-RL wird unterstellt, dass die geschäftliche Handlung nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entspricht und dazu geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Dies muss jedoch nicht anhand einer Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nachgewiesen werden. Insofern ist eine im Anhang zum UWG aufgeführte geschäftliche Handlung gegenüber einem Verbraucher gleichzeitig nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG unzulässig. Vgl. dazu oben A. I. Daher muss die Vorstellung des Gesetzgebers (siehe BT-Drs. 16/10145, 16 sowie 22) korrigiert werden, wonach die im Anhang I zur UGP-RL aufgeführten Geschäftspraktiken auch dann als unlauter anzusehen und damit unzulässig sind, wenn die Erheblichkeitsschwelle im Sinne einer spürbaren Beeinträchtigung von Verbraucherinteressen nicht überschritten wird. Dies ist rechtsmethodisch zulässig, denn der wirkliche Wille des Gesetzgebers besteht darin, die UGP-RL korrekt umzusetzen. Insofern wird hier nur der wirkliche Wille des Gesetzgebers umgesetzt. Vgl. dazu Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 5. Aufl. 2010, Rn. 938 f. Der Begriff des wirklichen Willens des Gesetzgebers geht auf Philipp Heck zurück, siehe Heck, AcP 112 (1914), 1, 53, Der deutsche Gesetzgeber hat das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Durchschnittsverbrauchers ausformuliert in 3 Abs. 2 Satz 1 UWG aufgenommen (vgl. Art. 2 lit. e) UGP-RL). Aus Gründen der Übersichtlichkeit wird hier die Kurzform der UGP-RL gewählt (Art. 5 Abs. 2 UGP-RL). Inhaltlich ergibt sich kein Unterschied zur Richtlinie. 48 Siehe oben A. I. 49 In 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 5, Nr. 7 UWG wurde Art. 6 Abs. 1 lit. a) - g) UGP-RL umgesetzt; siehe BT-Drs. 16/10145, 16, 23 f. 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 UWG dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 6 Abs. 2 lit. b) UGP-RL; siehe dazu BT-Drs. 16/10145, 17, Siehe BT-Drs. 16/10145, 16, Denn entsprechend den Vorgaben der UGP-RL widersprechen irreführende unzulässige geschäftliche Handlungen i.s.v. 3 Abs. 1 i.v.m. 5 Abs. 1 UWG (automatisch) den Erfordernissen der fachlichen Sorgfalt und sind (automatisch) dazu geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen; vgl. dazu oben A I. 52 Wobei 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 UWG der Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 6 Abs. 2 lit. b) UGP-RL dient; siehe dazu BT- Drs. 16/10145, 17, 24. Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 6 Abs. 2 lit. a) UGP-RL wird in 3 Abs. 1 i.v.m. 5 Abs. 2 UWG umgesetzt; siehe dazu BT-Drs. 16/10145, 17, Vgl. diesbezüglich Köhler, WRP 2010, 1293, 1299 ff. 54 Siehe dazu BT-Drs. 16/10145, Siehe oben A. I. 406 VuR 11/2011

5 Matthias Zabel, Das Regelungskonzept des 3 UWG AUFSÄTZE nalen Gesetzgeber verbindlich ist, wobei dieser hinsichtlich der Form und der Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, wiederum einen Gestaltungsspielraum hat. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 7 Abs. 1 UGP-RL. 3 Abs. 1 i.v.m. 5a Abs. 2 UWG erklärt eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern für unzulässig, wenn die geschäftliche Handlung die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, dadurch spürbar beeinträchtigt, dass sie Informationen vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände wesentlich sind, und die geschäftliche Handlung dazu geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. 56 Wenn eine irreführende unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von 3 Abs. 1 i.v.m. 5a Abs. 2 UWG vorliegt, ist diese irreführende unzulässige geschäftliche Handlung gleichzeitig nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG unzulässig, ohne dass diese Norm noch geprüft werden müsste. 57 Somit wird das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 7 Abs. 1 UGP-RL durch 3 Abs. 1 i.v.m. 5a Abs. 2 UWG erreicht. Aufgrund des Gestaltungsspielraums hinsichtlich der Form und der Mittel, um das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 7 Abs. 1 UGP-RL zu erreichen, ist es wiederum unschädlich 58, dass nicht direkt bei 5a Abs. 2 UWG geprüft wird, ob die geschäftliche Handlung dazu geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte, sondern dies erst im Rahmen von 3 Abs. 1 UWG erfolgt Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. b) und Art. 8 UGP-RL a) Die Regelung des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. b) und Art. 8 UGP-RL. Nach der UGP-RL ist eine Geschäftspraktik verboten, wenn es sich um eine Geschäftspraktik handelt, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und der Verbraucher dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine zusätzliche Prüfung von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL erübrigt sich in diesem Fall. 60 Dies ist mithin das Ziel der Regelung des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. b) und Art. 8 UGP-RL, welches für den nationalen Gesetzgeber verbindlich ist, wobei dieser hinsichtlich der Form und der Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, wiederum einen Gestaltungsspielraum hat. Art. 5 Abs. 4 lit. b) und Art. 8 UGP-RL. 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 1 UWG erklärt eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern für unzulässig, wenn die geschäftliche Handlung geeignet ist, die Entscheidungs-[oder Verhaltens]freiheit 61 der Verbraucher [erheblich] 62 zu beeinträchtigen und wenn die geschäftliche Handlung dadurch dazu geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. 63 Wenn eine aggressive unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 1 UWG gegenüber Verbrauchern vorliegt, ist diese aggressive unzulässige geschäftliche Handlung gleichzeitig nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG unzulässig, ohne dass diese Norm noch geprüft werden müsste. 64 Somit wird das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. b) und Art. 8 UGP-RL durch 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 1 UWG erreicht. 65 Aufgrund des Gestaltungsspielraums hinsichtlich der Form und der Mittel, um das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. b) und Art. 8 UGP-RL zu erreichen, ist es abermals unschädlich 66, dass nicht direkt bei 4 Nr. 1 UWG geprüft wird, ob die geschäftliche Handlung dazu geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte, sondern dies erst im Rahmen von 3 Abs. 1 UWG erfolgt Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 2 UGP-RL a) Die Regelung des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 2 UGP- RL. Selbst wenn keine Geschäftspraktik im Sinne des Anhangs I zur UGP-RL (Art. 5 Abs. 5 UGP-RL) und keine irreführende (Art. 6 f. UGP-RL) oder aggressive (Art. 8 f. UGP-RL) Geschäftspraktik vorliegt, ist nach der UGP-RL eine Geschäftspraktik verboten, wenn die Geschäftspraktik unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht 68 widerspricht und die Geschäftspraktik geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Dies ist mithin das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 2 UGP-RL, welches für den nationalen Gesetzgeber verbindlich ist, wobei dieser hinsichtlich der Form und der Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, wiederum einen Gestaltungsspielraum hat. Art. 5 Abs. 2 UGP-RL. Selbst wenn keine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne des Anhangs zum UWG ( 3 Abs. 3 UWG) und keine unlautere geschäftliche Handlung gem. 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 1, Nr. 2 69, 5 oder 5a 56 Im Anwendungsbereich der UGP-RL gilt 3 Abs. 1 UWG mit der Maßgabe, dass unlautere geschäftliche Handlungen im Sinne von 5a Abs. 2 UWG unzulässig sind, wenn diese dazu geeignet sind, einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte; siehe BT-Drs. 16/10145, Denn entsprechend den Vorgaben der UGP-RL widersprechen irreführende unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne von 3 Abs. 1 i.v.m. 5a Abs. 2 UWG (automatisch) den Erfordernissen der fachlichen Sorgfalt und sind (automatisch) dazu geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen; vgl. dazu oben A I. 58 Vgl. diesbezüglich Köhler, WRP 2010, 1293, 1299 ff. 59 Siehe dazu BT-Drs. 16/10145, 17. Betrachtet man die Aussagen in BT-Drs. 16/10145, 25 kann nicht abschließend gesagt werden, ob der Gesetzgeber die Prüfung, der geschäftlichen Handlung dahingehend, ob diese geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte, bei 5a Abs. 2 UWG oder aber erst bei 3 Abs. 1 UWG verorten wollte. Im Ergebnis ist dies jedoch unschädlich. Wird dies bereits bei 5a Abs. 2 UWG geprüft, reduziert sich die Funktion von 3 Abs. 1 UWG darauf, die Unzulässigkeit der geschäftlichen Handlung anzuordnen. Vgl. dazu auch Köhler, WRP 2010, 1293, 1299 ff. 60 Siehe oben A. I Nr. 1 UWG muss richtlinienkonform am Maßstab des Art. 8 UGP-RL ausgelegt werden; vgl. BT-Drs. 16/10145, Nr. 1 UWG muss richtlinienkonform am Maßstab des Art. 8 UGP-RL ausgelegt werden; vgl. BT-Drs. 16/10145, Im Anwendungsbereich der UGP-RL gilt 3 Abs. 1 UWG mit der Maßgabe, dass aggressive und damit unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig sind, wenn diese dazu geeignet sind, einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte; vgl. BT-Drs. 16/10145, 16, 17, Denn entsprechend den Vorgaben der UGP-RL widersprechen aggressive unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne von 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 1 UWG (automatisch) den Erfordernissen der fachlichen Sorgfalt und sind (automatisch) dazu geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen; vgl. dazu oben A I. 65 Die Konkretisierungen des Art. 9 UGP-RL werden über 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG miterfasst; siehe dazu BT-Drs. 16/10145, Vgl. diesbezüglich Köhler, WRP 2010, 1293, 1299 ff. 67 Vgl. dazu BT-Drs. 16/10145, 16, 17, Art. 2 lit. h) UGP-RL. 69 Außen vor bleibt hier 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 3-5 UWG sowie die Problematik des 4 Nr. 6 UWG. VuR 11/

6 AUFSÄTZE Matthias Zabel, Das Regelungskonzept des 3 UWG Abs. 2 UWG vorliegt, erklärt 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern für unzulässig, wenn die geschäftliche Handlung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt 70 entspricht und dazu geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen. 71 Somit wird das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 2 UGP-RL erreicht. Aufgrund des Gestaltungsspielraums hinsichtlich der Form und der Mittel, um das Ziel von Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 2 UGP-RL zu erreichen, ist es unschädlich, dass 3 Abs. 2 Satz 1 UWG direkt die Unzulässigkeit anordnet und das UWG dafür keine Extranorm vergleichbar mit Art. 5 Abs. 1 UGP-RL bereithält. 6. Die Anwendung des 4 Nr. 11 UWG... a)... innerhalb des Anwendungsbereiches der UGP-RL. Die UGP-RL hat in ihrem Anwendungsbereich zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt und enthält insoweit abschließende Regelungen. 72 Die Mitgliedstaaten dürfen mithin, soweit der Anwendungsbereich der UGP- RL eröffnet ist, keine strengeren oder milderen als die in der Richtlinie festgelegten Maßnahmen erlassen, und zwar auch nicht, um ein höheres Verbraucherschutzniveau zu erreichen. 73 Die UGP-RL kennt keinen dem 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Tatbestand der Unlauterkeit. 74 Daher hat 4 Nr. 11 UWG im Geltungsbereich der UGP-RL (vgl. Art. 3 UGP-RL) keinen Anwendungsbereich. 75 Es wird angeführt, dass die im Anhang II der UGP-RL aufgeführten Informationsanforderungen Marktverhaltensregelungen im Interesse bzw. zum Schutz der Verbraucher sind, deren Verletzung zu einer Unlauterkeit gem. 4 Nr. 11 UWG führt. 76 Unzulässig sei die jeweilige gem. 4 Nr. 11 UWG unlautere geschäftliche Handlung, wenn sie dazu geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte. 77 Insoweit sei 3 Abs. 1 UWG richtlinienkonform am Maßstab des Art. 5 Abs. 2 UGP-RL ( 3 Abs. 2 Satz 1 UWG) auszulegen. 78 Dieser Ansicht war auch der Gesetzgeber bei der Umsetzung der UGP-RL. 79 Der Ansicht ist nicht zuzustimmen. Verstöße gegen die im Anhang II zur UGP-RL aufgeführten Informationsanforderungen führen in Umsetzung des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a), Art. 7 Abs. 1 und Abs. 5 UGP-RL zur Unzulässigkeit der jeweiligen geschäftlichen Handlung gem. 3 Abs. 1 i.v.m. 5a Abs. 2 und Abs. 4 UWG 80 unter den dort genannten Voraussetzungen. 81 Da die UGP-RL in ihrem Anwendungsbereich abschließende Regelungen enthält und keinen dem 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Tatbestand kennt, könnten solche Verstöße nur dann zur Unlauterkeit gem. 4 Nr. 11 UWG führen, wenn gleichzeitig 5a Abs. 2 und Abs. 4 UWG erfüllt ist und für 4 Nr. 11 UWG dieselben Voraussetzungen wie für 5a Abs. 2 und Abs. 4 UWG gelten. 82 Es ist indes abzulehnen, Tatbestandsvoraussetzungen von 5a Abs. 2 und Abs. 4 UWG in 4 Nr. 11 UWG hineinzulesen. Entsprechendes gilt für das Verhältnis von 3 Abs. 2 Satz 1 UWG zu 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 11 UWG. 83 Innerhalb des Anwendungsbereichs der UGP-RL darf mithin eine geschäftliche Handlung nicht unter Berufung auf 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 11 UWG verboten werden. Aus diesem Grund hat 4 Nr. 11 UWG im Geltungsbereich der UGP-RL keinen Anwendungsbereich. 84 b)... außerhalb des Anwendungsbereichs der UGP-RL und bei Öffnungsklauseln. Sofern eine geschäftliche Handlung nicht in den Anwendungsbereich der UGP-RL fällt, ist 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 11 UWG ohne weiteres anwendbar. 85 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn es um eine geschäftliche Handlung im Verhältnis zu Mitbewerbern geht. 86 Auch soweit es sich um eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern handelt, die gegen Vorschriften verstößt, welche sich auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten beziehen, kann 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 11 UWG herangezogen werden. 87 Die konkrete geschäftliche Handlung mag zwar grundsätzlich in den Anwendungsbereich der UGP- RL fallen. Aber die UGP-RL ist bezüglich dieser konkreten geschäftlichen Handlung nicht abschließend, sondern lässt die diesbezüglichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt (Art. 3 Abs. 3 UGP-RL). Soweit jedoch die UGP-RL keine Öffnungsklausel enthält und eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern vorliegt, ist die UGP- RL abschließend und lässt keine Anwendung von 3 Abs. 1 UWG i.v.m. 4 Nr. 11 UWG zu. 7. Zusammenfassung und Prüfungsreihenfolge Die UGP-RL schreibt ein dreistufiges Konzept zur Prüfung der Unlauterkeit vor 88 : Nach der UGP-RL ist zunächst zu prüfen, ob eine Geschäftspraktik unter einen der Tatbestände des Anhangs I der UGP- RL fällt und daher ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls unlauter ist (Art. 5 Abs. 5 UGP-RL). Ist dies nicht der Fall, so ist nach Art. 5 Abs. 4 UGP-RL weiter zu prüfen, ob es sich unter Berücksichtigung der konkreten 70 Der Begriff der fachlichen Sorgfalt ( 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG) ist richtlinienkonform am Maßstab des Begriffs der beruflichen Sorgfalt (Art. 2 lit. h) UGP-RL) auszulegen; vgl. BT-Drs. 16/10145, 21 f. 71 Der deutsche Gesetzgeber hat das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Durchschnittsverbrauchers ausformuliert in 3 Abs. 2 Satz 1 UWG aufgenommen (vgl. Art. 2 lit. e) UGP-RL). Aus Gründen der Übersichtlichkeit wird hier die Kurzform der UGP-RL gewählt (Art. 5 Abs. 2 UGP-RL). Inhaltich ergibt sich kein Unterschied zur Richtlinie. 72 EuGH GRUR 2010, 244, 246 Rn. 41; BGH GRUR 2010, 1117, Rn EuGH GRUR 2010, 244, 246 Rn Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 4 Rn. 11.6a; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-v. Jagow, 2. Aufl. 2009, 4 Nr. 11 Rn Siehe dagegen BGH GRUR 2011, 638; BGH GRUR 2010, 1142; BGH GRUR 2010, 1117; BGH GRUR 2010, 1120 sowie Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 4 Rn. 11.6b; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-v. Jagow, 2. Aufl. 2009, 4 Nr. 11 Rn BGH GRUR 2011, 638, 639, Rn. 19; BGH GRUR 2010, 1142, 1143, Rn 12. Siehe ferner Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 4 Rn. 11.6b; Harte- Bavendamm/Henning-Bodewig-v. Jagow, 2. Aufl. 2009, 4 Nr. 11 Rn Vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 3 Rn. 8e. 78 Vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 3 Rn. 8e. 79 BT-Drs. 16/10145, Die Bestimmung des Art. 7 Abs. 5 UGP-RL, wonach die im Gemeinschaftsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing, auf die in der nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II verwiesen wird, als wesentlich gelten, wurde in 5a Abs. 4 UWG umgesetzt; siehe BT-Drs. 16/10145, 18, 26 f. 81 Siehe dazu oben A III Vgl. dazu Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 3 Rn. 8e; ders., WRP 2010, 1293, Vgl. dazu Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 3 Rn. 8e; ders., WRP 2010, 1293, Die anderslautende Auffassung des Gesetzgebers (BT-Drs. 16/10145, 27) ist entsprechend zu korrigieren, um den wirklichen Willen des Gesetzgebers (richtlinienkonforme Umsetzung der UGP-RL) zu verwirklichen; vgl. dazu bereits oben Fn Insoweit zutreffend Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 4 Rn. 11.6c. 86 Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 4 Rn. 11.6c. 87 Vgl. Erwägungsgrund 9 Satz 2 und 3 der UGP-RL; BGH GRUR 2009, 881, 883 Rn. 16; Köhler/Bornkamm-Köhler, 29. Aufl. 2011, 4 Rn. 11.6c. 88 Vgl. Köhler, WRP 2010, 1293, VuR 11/2011

7 Matthias Zabel, Das Regelungskonzept des 3 UWG AUFSÄTZE Umstände des Einzelfalls um eine irreführende (Art. 6 und 7 UGP-RL) oder aggressive Geschäftspraktik (Art. 8 und 9 UGP- RL) handelt. Ist auch dies nicht der Fall, so ist anhand von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls eine sonstige unlautere Geschäftspraktik im Sinne von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL vorliegt. Sofern eine unlautere Geschäftspraktik vorliegt, ist diese verboten (Art. 5 Abs. 1 UGP-RL). Liegt jedoch weder eine Geschäftspraktik im Sinne des Anhangs I der UGP-RL noch eine irreführende oder aggressive Geschäftspraktik und auch keine sonstige unlautere Geschäftspraktik im Sinne von Art. 5 Abs. 2 UGP-RL vor, ist die jeweilige Geschäftspraktik nach der UGP-RL erlaubt bzw. nicht verboten. Die Vorgaben der UGP-RL wurden bzw. werden im Wesentlichen wie folgt im UWG umgesetzt 89 : Die Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 5 UGP-RL werden in 3 Abs. 3 UWG umgesetzt. 3 Abs. 1 i.v.m. 5 Abs. 1 und Abs. 2 UWG setzt die Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a), Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 UGP-RL um. Die Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. a) und Art. 7 Abs. 1 UGP-RL werden in 3 Abs. 1 i.v.m. 5a Abs. 2 UWG umgesetzt. Die Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 4 lit. b) und Art. 8 f. UGP-RL werden in 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG umgesetzt. 3 Abs. 2 Satz 1 UWG setzt schließlich die Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 i.v.m. Art. 5 Abs. 2 UGP-RL um. Vor diesem Hintergrund ergibt sich für das UWG, namentlich für 3 UWG folgende Prüfungsreihenfolge für geschäftliche Handlungen, die in den Anwendungsbereich der UGP-RL fallen 90 : Erstens ist zu prüfen, ob eine geschäftliche Handlung unter einen der Tatbestände des Anhangs zum UWG fällt und daher ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls unzulässig ist ( 3 Abs. 3 UWG). Wenn der erste Prüfungsschritt negativ ausfällt, ist zweitens zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls eine geschäftliche Handlung im Sinne von 3 Abs. 1 i.v.m. 5, 5a UWG vorliegt oder ob unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls eine geschäftliche Handlung im Sinne von 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 1 oder Nr. 2 UWG vorliegt. 91 Wenn die ersten beiden Prüfungsschritte negativ ausfallen, ist drittens zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls eine geschäftliche Handlung im Sinne von 3 Abs. 2 Satz 1 UWG vorliegt. Sofern diese drei Prüfungsschritte negativ ausfallen, ist eine geschäftliche Handlung, die in den Anwendungsbereich der UGP-RL fällt, zulässig und darf nicht verboten werden. Sie darf namentlich weder über die Generalklausel des 3 Abs. 1 UWG verboten werden noch über 3 Abs. 1 UWG i.v.m. mit einem Beispielstatbestand der Unlauterkeit, der keine Entsprechung in der UGP-RL hat (Bsp.: 4 Nr. 11 UWG). 92 Steht eine geschäftliche Handlung in Frage, die nicht in den Anwendungsbereich der UGP-RL fällt oder die UGP-RL diesbezüglich eine Öffnungsklausel enthält, so kann 3 Abs. 1 UWG oder 3 Abs. 1 UWG i.v.m. mit einem Beispielstatbestand der Unlauterkeit, der keine Entsprechung in der UGP- RL hat, ohne weiteres herangezogen werden, um diese geschäftliche Handlung für unzulässig zu erklären. Vorschau auf Teil 2 Im Zweiten Teil dieses Beitrags wird anhand des dargelegten Regelungskonzepts des 3 UWG untersucht, wie Vereinbarungen von Gewährleistungsausschlüssen in Verbrauchsgüterkaufverträgen aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zu beurteilen sind. Ferner wird untersucht, wie es aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zu beurteilen ist, wenn sich der Unternehmer auf den Gewährleistungsausschluss beruft. 89 Vgl. Köhler, WRP 2010, 1293, 1295 f. 90 Vgl. Köhler, WRP 2010, 1293, 1295 f. 91 Außen vor bleibt hier 3 Abs. 1 i.v.m. 4 Nr. 3-5 UWG sowie die Problematik des 4 Nr. 6 UWG. 92 Vgl. Köhler, WRP 2010, 1293, 1298 f. VuR 11/