für die 73. Sitzung des Fachausschusses Recht und Verträge der DKG am in Berlin

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1 IV/Kt/La/Ba Vorlage für die 73. Sitzung des Fachausschusses Recht und Verträge der DKG am in Berlin Punkt 4 der Tagesordnung: Persönliche Leistungserbringung gem. 4 Abs. 2 GOÄ, Beschluss des BGH vom Az. 1 StR 45/11 Beratungsziel: Der Fachausschuss entscheidet über den Umgang mit dem Beschluss des BGH vom Erläuterung: Der BGH hat in der Vergangenheit bereits mehrfach zu den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Abrechnungsbetruges im Zusammenhang mit Abrechnungen für die vertragsärztliche Tätigkeit Stellung genommen. In seinem Beschluss vom Az.: 1 StR 45/11 hat er nunmehr erstmals im Einzelnen dargelegt, unter welchen Voraussetzungen eine Abrechnung für den privat liquidierenden Arzt den Tatbestand eines Abrechnungsbetruges nach 263 StGB erfüllen kann. Der dem Beschluss des BGH zugrunde liegende Fall eines wegen Betruges in 128 Fällen verurteilten niedergelassenen Arztes und die einzelnen Formen der Tatbegehung sind äußerst vielfältig und bedürfen daher keiner weiteren Darstellung im Einzelnen. Gleichwohl hat der verurteilte Arzt in einigen Fällen in seinen Praxisräumen erbrachte Akupunktur- und Osteopathieleistungen privatärztlich auf Grundlage der GOÄ abgerechnet, obwohl diese Leistungen im Einzelnen nicht von ihm sondern von unterschiedlichen Therapeuten erbracht wurden. Zur Frage der Abrechenbarkeit dieser privatärztlichen Leistungen als eigene Leistungen nach 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ führt der BGH in seinen schriftlichen Urteilsgründen (vgl. Rdnrn. 63 ff.) u.a. wie folgt aus: Nach 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ, der als Einschränkung der Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung eng auszulegen ist, kann der Angeklagte Gebühren für die nicht selbst erbrachten Therapieleistungen nur abrechnen,

2 2 wenn sie unter seiner Aufsicht und nach fachlicher Weisung erbracht worden wären. Nach den Feststellungen haben die Therapeuten indes ihre Leistungen in eigener Verantwortung, ohne Aufsicht und Kontrolle durch den Angeklagten erbracht. Der Angeklagte hat die Therapeuten nicht persönlich überwacht, teils war er ortsabwesend, und auch wenn er zeitgleich mit den Therapeuten in den Praxisräumen anwesend war, hat er diesen keine Weisungen erteilt. Hierzu fehlte ihm auch die fachliche Qualifikation. Damit lagen die Voraussetzungen für eine Abrechenbarkeit der Therapieleistungen durch den Angeklagten nicht vor. Als nach fachlicher Weisung erbracht können Leistungen schon nicht angesehen werden, die der Arzt selbst mangels entsprechender Ausbildung nicht fachgerecht durchführen kann. Obwohl der BGH vorliegend das Verhalten eines Arztes in der ambulanten Versorgung strafrechtlich zu würdigen hatte, stellt sich mit Blick auf die Geltung der GOÄ für die Abrechnung wahlärztlicher Leistungen nach 17 Abs. 3 S. 7 KHEntgG die Frage, inwieweit die voranstehenden Feststellungen des BGH gegebenenfalls auch für den Krankenhausbereich relevant sein können, sowie ob die Geschäftsstelle über diese Feststellungen des BGH informieren sollte. Wahlärztliche Leistungen Die Erbringung wahlärztlicher Leistungen durch den Stellvertreter des Wahlarztes und deren Abrechnung als Leistung des Wahlarztes sind in der Krankenhauspraxis oftmals streitbefangen. Hintergrund dafür ist das unterschiedliche Verständnis des 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ von Krankenhausseite und von Seiten der privaten Krankenversicherer (vgl. hierzu die Ausführungen von Uleer/Miebach/Patt in: Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen Kommentar, 4 GOÄ, Rdn. 53 ff., m.w.n.). Dieser Streit dürfte sich insbesondere dann verschärfen, wenn wie in vielen Krankenhäusern nicht unüblich die ständigen ärztlichen Vertreter der Wahlärzte Fachdisziplinen abdecken und wahlärztliche Leistungen erbringen, für die dem Wahlarzt selbst die fachliche Qualifikation fehlt. Es könnte entsprechend den Feststellungen des BGH die Frage nach der fachlichen Befähigung des Wahlarztes, Weisungen nach 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ zu erteilen oder Kontrollen durchzuführen, gestellt werden. Entgegen der Rechtslage beim totalen Krankenhausbehandlungsvertrag, bei dem der Patient grundsätzlich keinen Anspruch auf Behandlung durch einen bestimmten Arzt hat und sich der Krankenhausträger zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Behandlungsvertrag seines gesamten Personals bedienen kann (vgl. BGH, Urteil vom , Az. VI ZR 252/08 0 = GesR 2010, S. 407 m.w.n.), gilt in den Fällen der wahlärztlichen Behandlung basierend auf 613 BGB der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung. Allerdings muss der Wahlarzt nicht jeden Handgriff selbst vornehmen, so dass Ausnahmen vom Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung anerkannt sind. Dabei ist zwischen der Delegation ärztlicher Leistungen des Wahlarztes und der Vertretung bei Verhinderung des Wahlarztes zu unterscheiden.

3 3 - Delegation Zum einen besteht die Möglichkeit der Delegation von ärztlichen Leistungen an nachgeordnete Ärzte unter Einhaltung der Voraussetzungen des 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ. Allerdings ist nicht jede ärztliche Leistung delegationsfähig. Grundsätzlich hat der Wahlarzt jedenfalls die Kernleistung persönlich und eigenhändig zu erbringen, um dem besonderen Leistungsanspruch des Patienten im Rahmen der wahlärztlichen Behandlung als Zusatzleistung gerecht zu werden. Delegationsfähig wären danach nur unterstützende Leistungen. Auch diese kann der Wahlarzt dann als eigene Leistungen gemäß 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ abrechnen, wenn die Voraussetzungen dieser Regelung eingehalten werden, der Wahlarzt also die Aufsicht über die Leistungserbringung führt und ggf. fachliche Weisungen erteilen kann. Im Falle der Verhinderung des Wahlarztes enthält 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ für den Bereich der wahlärztlichen Behandlung einen abschließenden Katalog von Leistungen, die vom Wahlarzt ebenfalls als eigene Leistungen abgerechnet werden dürfen, wenn sie bei Verhinderung des Wahlarztes von seinem ständigen ärztlichen Vertreter persönlich erbracht worden sind. Dieser muss Facharzt desselben Gebiets wie der Wahlarzt sein. Einige Stimmen in der Literatur verstehen unter dieser Form der Stellvertretung lediglich einen Fall der privilegierten Delegation, für den die einschränkenden Voraussetzungen des 4 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GOÄ ( unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung ) nicht gelten und unterscheiden im Weiteren zum Fall der echten vertragsrechtlichen Stellvertretung (vgl. u.a. Bender in: Heidelberger Kommentar, Liquidationsrecht, Rdn. 79 ff.). - Stellvertretung Eine über die voranstehenden Aspekte hinausgehende Vertretung des Wahlarztes bei dessen Verhinderung ist ebenfalls möglich und von der Rechtsprechung anerkannt. Aus dem Umkehrschluss zu 2 Abs. 3 Satz 2, 4 Abs. 2 Satz 3 und 5 Abs. 5 GOÄ folge nämlich, dass der Wahlarzt unter Berücksichtigung der darin bestimmten Beschränkungen des Gebührenanspruchs Honorar auch für Leistungen verlangen könne, deren Erbringung er nach Maßgabe des allgemeinen Vertragsrechts wirksam einem Vertreter übertragen habe (vgl. BGH, Urteil vom III ZR 144/07 in: GesRecht 2008, 132). Die Rechtsbeziehungen zwischen der vertragsrechtlichen Stellvertretung gemäß den Regelungen der 164 ff. BGB und den gebührenrechtlichen Vorgaben des 4 Abs. 2 GOÄ sind in der Literatur allerdings äußerst umstritten. Beispielsweise weist Dahm in seiner aktuellen Veröffentlichung Ambulante vertragsärztliche Leistungen im Vertretungsfall (vgl. MedRecht 2012, S. 367 ff.) bezüglich der Zulässigkeit abgerechneter Vertreterleistungen im wahlärztlichen Bereich auf die Begründung der 3. GOÄ- Änderungsverordnung aus dem Jahr 1998 hin, in der darauf hingewiesen werde, dass die Vertretung des Chefarztes durch einen bestellten ärztlichen Vertreter unberührt bleibe. Inwieweit der Chefarzt Gebühren für Leistungen seines Vertreters berechnen dürfe, bestimme sich ausschließlich nach dem Inhalt des mit dem Patienten geschlossenen Vertrages. Erstrecke sich die Liquidation des Chefarztes nach der vertraglichen Vereinbarung ausdrücklich auch auf Leistungen des Vertreters, seien insoweit die Voraussetzungen des 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ von dem Vertreter zu erfüllen. Er stützt damit die Auffassung von Bender (vgl. Heidelberger Kommentar, Liqui-

4 4 dationsrecht, Rdn. 79 ff.), wonach der Vertreter nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen an die Stelle des Vertretenden trete und hieraus deutlich werde, dass im Fall eines Handelns des Vertreters der Gebührenanspruch nach 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ schon dadurch ausgelöst werde, dass der Vertreter selbst die Leistungen selbstständig erbringe. Dagegen wird von Uleer/Miebach/Patt (s.o.) angeführt, dass sich eben jene vertraglichen Abreden über Vertreterleistungen in der Wahlleistungsvereinbarung u.a. an der GOÄ und damit wiederum an den einschränkenden Regelungen des 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ messen lassen müssten. Dies würde wiederum den Weg zu den vom BGH in seinem Beschluss vom aufgestellten Grundsätzen eröffnen. Unter Zugrundelegung der voranstehenden Ausführungen dürften sich die Feststellungen des BGH in seinem Beschluss vom vor allem im Bereich der Delegation an nachgeordnete Ärzte bzw. den ständigen ärztlichen Vertreter des Wahlarztes auswirken. Die Abrechnung von Leistungen bezüglich derer der Wahlarzt in Ermangelung der eigenen fachlichen Qualifikation die Durchführung der delegierten Leistungen nicht beaufsichtigen und keine fachliche Weisungen erteilen kann, dürfte als äußerst kritisch angesehen werden. Gleiches gilt für die Abrechnung von Leistungen des ständigen ärztlichen Vertreters, der nicht dieselbe Facharztqualifikation wie der Wahlarzt vorweisen kann, als eigene Leistungen des Wahlarztes. Im Falle einer mit dem Patienten vertraglich vereinbarten Stellvertretung des Chefarztes und von dessen Vertreter in Abwesenheit des Chefarztes erbrachte Leistungen könnte dies anderweitig beurteilt werden, je nach dem welcher Literaturmeinung man folgt. Privatärztliche ambulante Leistungen des Chefarztes Bei Inanspruchnahme ambulanter privatärztlicher Leistungen des Chefarztes kommt ein Behandlungsvertrag direkt zwischen den Patienten und dem Chefarzt zustande. Auch hier gilt basierend auf 613 BGB der Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung (s.o.). Selbstverständlich steht es dem Chefarzt allerdings auch im Rahmen der ambulanten Privatbehandlung frei, unterstützende Leistungen an nachgeordnete Ärzte zu delegieren. Dies müsste jedoch ebenfalls nach den einschränkenden Voraussetzungen des 4 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GOÄ erfolgen und somit die Möglichkeit der Aufsicht und der Erteilung von fachlichen Weisungen bestehen. Der darüber hinausgehende Einsatz eines ständigen ärztlichen Vertreters ist für die ambulante Behandlung nicht vorgesehen. Daher kommt es für die Frage der Zulässigkeit einer Abrechnung von Vertreterleistungen im ambulanten Bereich ausschließlich auf die privatrechtliche Vereinbarung zwischen dem Chefarzt und dem Patienten an. Sollte darin eine Stellvertretungsmöglichkeit des Chefarztes nicht geregelt sein, wären Vertreterleistungen im Falle der Verhinderung des Chefarztes nicht abrechenbar. Bezogen auf die Feststellungen des BGH in seinem Beschluss vom dürfte eine Delegation ärztlicher Leistungen auf andere Ärzte, die den Anforderungen von 4 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GOÄ nicht entspricht wie gerade auch in dem

5 5 vom BGH entschiedenen Sachverhalt unzulässig sein und nicht zur Abrechnung der delegierten Leistungen als eigene Leistungen des Chefarztes berechtigen. Wurde hingegen zwischen dem Patienten und dem Chefarzt vertraglich die Möglichkeit einer Stellvertretung des Chefarztes vereinbart, wäre eine Abrechnung der Vertreterleistungen durch den Chefarzt nicht von vornherein auszuschließen (s.o.). Ambulante privatärztliche Leistungen der Krankenhäuser Bei der Inanspruchnahme ambulanter Leistungen von Krankenhäusern kommt der Behandlungsvertrag zwischen dem Patienten und dem Krankenhaus zustande und ist gerade nicht auf die Leistungserbringung durch einen bestimmen Arzt angelegt. Vielmehr darf sich das Krankenhaus zur Erbringung seiner Leistungen des gesamten verfügbaren Krankenhauspersonals bedienen. Die GOÄ findet - vorbehaltlich anderer bundesgesetzlicher Regelungen, wie z.b. 17 KHEntgG, welcher die Geltung der GOÄ für die Abrechnung von zwischen Patienten und Krankenhausträger vereinbarten wahlärztlichen Leistungen regelt auf diese Behandlungsverhältnisse grundsätzlich keine Anwendung (vgl. Uleer/Miebach/Patt, a.a.o., 1, Rdn. 6), so dass die einschränkenden Regelungen des 4 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GOÄ zur Delegation nicht gelten. Dennoch ist von Seiten des Krankenhauses der Facharztstandard sicherzustellen, so dass ärztliche Leistungen von Fachärzten, unter Assistenz von Fachärzten oder unter deren unmittelbaren Aufsicht und Weisung mit Eingriffsmöglichkeit zu erbringen sind (vgl. Schrinner in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht, 6, Rdn. 47). Die Delegation von Leistungen ist zwar auch auf diesen Grundlagen zulässig, setzt jedoch ähnlich wie 4 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GOÄ eine entsprechende fachliche Befähigung des delegierenden Arztes voraus, die Durchführung der delegierten Leistungen zu beaufsichtigen. Die Feststellungen des BGH in seinem Beschluss vom auch in diesem Behandlungsbereich kritisch sein, wenn entsprechende fachliche Voraussetzungen von delegierenden Ärzten wie in dem vom BGH entschiedenen Fall nicht eingehalten werden. Gesamtfazit Vor dem Hintergrund der voranstehenden Ausführungen und insbesondere der im Krankenhausalltag oftmals gelebten Vertretungspraxis im Rahmen der Erbringung wahlärztlicher Leistungen nach 17 Abs. 3 KHEntgG wird der Fachausschuss gebeten, über die Auswirkungen des Beschlusses des BGH vom und das weitere Vorgehen zu beraten.