Der Zugang zu Leistungen der Kranken- und Pflegeversicherung der EU-Bürger - Situation des Koordinierungsrechts und Veränderungsbedarf

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1 Baer, Aktuelle und zukünftige Gesundheitspolitik in der Europäischen Union Drittens, die Gesundheitspolitik der Gemeinschaft, die zur Zeit neu definiert wird, bietet den Mitgliedstaaten ein Forum zum Austausch von Erfahrungen und Informationen über Reformansätze und Entwicklungen in ihren jeweiligen Systemen. Sie soll in Zukunft auch stärker dazu genutzt werden, gemeinsam gegen Gefährdungen der Gesundheit der Bürger anzugehen. Die Gesundheitspolitik ist ein recht neues Politikfeld der Europäischen Gemeinschaft, das wächst und sich derzeit neu orientiert. Dieser Prozess muß Entwicklungen und Tendenzen in den Mitgliedstaaten und der fachlichen Diskussion berücksichtigen und einbeziehen. Ich hoffe, dass dieser Überblick über den Stand der Dinge hilft, die Diskussion einen Schritt voranzubringen und letztendlich die EU ihren Beitrag zur Erreichung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus in Europa zu leisten vermag. C. Aspekte Europäischer Gesundheitspolitik Der Zugang zu Leistungen der Kranken- und Pflegeversicherung der EU-Bürger - Situation des Koordinierungsrechts und Veränderungsbedarf A. Einleitung Von Prof Dr. Eberhard Eichenhofer, Jena l. Ausgangsbedingung: geschlossene und sich abschließende Ordnung gesundheitlicher Versorgung Die sich in Ausgestaltung und Trägerschaft voneinander unterscheidenden Systeme der sozialen Vorsorge für das soziale Risiko der Krankheit in den einzelnen Mitgliedstaaten 1 ) waren und sind bis zum heutigen Tage als in sich ruhende, indes essentiell mit dem Nationalstaat verbundene Ordnungen konzipiert, die sich gegenüber anderen Staaten hermetisch abschließen. Als ihre zentrale Aufgabe erscheint die Sicherung der Krankenbehandlung sowie des Einkommensersatzes bei Krankheit für Personen, die innerhalb eines Staates wohnen und arbeiten durch die in diesem Staate verfügbaren Dienste. Der Krankenschein, der den Berechtigten den Zugang zu den Diensten eröffnet, wirkt ähnlich wie eine reine Binnenwährung - als nicht konvertibel, sondern in der Wirksamkeit auf das Gebiet des zu Leistungen verpflichteten Staates beschränkt. In dieser prinzipiellen Begrenzung der Wirksamkeit nationalen Sozialrechts auf das Territorium des leistungspflichtigen Staates gelangt der nationale Entstehungsgrund dieses Rechtsgebietes zum Ausdruck. 2 ) Il. Das überkommene Recht unter der Bedingung der Europäischen Integration Diese dem Nationalstaat eigentümlichen Konstruktionsbedingungen des seit seiner Entstehung dem Ziel nationaler Integration verpflichteten Sozialrechts 3 ) wurden jedoch schon frühzeitig als unzulänglich erkannt. Schon nach dem Ende des Ersten Weltkrieges wurde der Bedarf nach einer punktuellen Öffnung sowie der Vernetzung mit den Gesundheitssystemen anderer Staaten sichtbar und zunächst auch durch zwischenstaatliche Abkommen befriedigt. 4 ) Die darin getroffenen Regeln ka- ') LüschenlCockerham, Health Systems in the European Union. Diversity, Convergence and Integration, München ) Juristischer Ausdruck dieses Dokuments ist das Territorialitätsprinzip; zur Kritik an dieser Figur als Begründungsansatz des Internationalen Sozialrechts: Rolf Schuler, Das Internationale Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1988, S. 204 ff.; Eberhard Eichenhofer, Internationales Sozialrecht, 1994, Rn. 89 ff. 3) Gerade die Entstehung der Sozialversicherung in dem erst ein Jahrzehnt zum Nationalstaat vereinigten Deutschen Reich zeigt den Zusammenhang von Sozialversicherung und nation-building überzeugend auf, vgl. Gerhard A. Ritter, Sozialversicherung in Deutschland und England, München ) Vgl. Eichenhofer, Anm. 2, Rn (44) 701 (45)

2 Eichenhofer, Situation des Koordinierungsrechts und Veränderungs bedarf men namentlich den Grenzgängern und Wanderarbeitnehmern sowie deren Familien zugute. Durch zweiseitige Abkommen wurde bewirkt, dass das aufgrund der Beschäftigung in einem Staat begründete Sozialrechtsverhältnis dem Beschäftigten oder dessen Familienangehörigen Zugang zu Behandlungsleistungen in dem vom Beschäftigungsstaat verschiedenen Wohnstaat eröffnete. Mit Gründung der EWG stellte sich die Problematik in einer weit grundsätzlicheren Weise als zuvor. Denn mit der Gründung der EWG sollte grenzüberschreitende Arbeit nicht nur - wie schon zuvor - möglich werden, sondern darüber hinaus - nach Ablauf der in der im EWG-Vertrag vorgesehenen Übergangsfrist (vgl. Art. 49 EWGV: ) - sogar als eine Grundfreiheit unter dem speziellem Schutz des Gemeinschaftsrechts stehend gesichert und gewährleistet werden. 5 ) Wanderarbeit sollte demgemäß durch das Gemeinschaftsrecht nicht nur ermöglicht, sondern als Ausprägung der für den Gemeinsamen Markt schlechthin konstitutiven Personenfreiheit, die für Arbeitnehmer "Freizügigkeit" genannt wird, gefördert und in ihrem Gebrauch auch umfassend sozialrechtlich geschützt und auch gegenüber widerstreitendem nationalen Recht als Grundfreiheit gewährleistet werden. 6 ) Dementsprechend verpflichtet der Art. 51 EWGV den Rat als das - damals wie heute - maßgebende Gesetzgebungsorgan der Gemeinschaft ein System der zwischenstaatlichen Sozialrechtskoordination zu schaffen, das die Zusammenrechnung von Versicherungszeiten sowie den Leistungsexport garantiert. Dieser Verpflichtung kam der Rat in den Verordnungen Nrn. 3, 4/58 7 ) - mithin unmittelbar mit der Entstehung der EWG - nach. Diese Verordnungen wurden Anfang der 1970er Jahre durch die Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72 abgelöst. Die Koordination bestand zu jener Zeit im Ansatz primär darin, die Freizügigkeit - verstanden als das Recht der Arbeitnehmer, in allen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft Arbeitsstellen zu suchen und anzunehmen und damit einen Wohnsitz zu begründen - oder später die Personenfreiheit - verstanden als der Oberbegriff von Freizügigkeit und Niederlassungsfreiheit der Selbständigen - sozialrechtlich effektiv zu machen. 8 ) Die sich bereits mit Gründung der EWG stellende Frage, inwieweit andere Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts außerhalb der Personenfreiheit - namentlich die Dienstleistungs- (Art. 59 EGV) und Warenverkehrsfreiheit (Art. 30 EGV) - für das Sozialrecht Bedeutung haben sollten, gelangte damals noch nicht in das Blickfeld. Es bedurfte vielmehr - und aus heutiger Sicht ist wohl zu sagen: überraschenderweise - vielmehr Jahrzehnte, bis in voller Tragweite erkannt wurde, welche Bedeutung sämtliche Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts für das Sozialrecht der Mitgliedstaaten haben. 9 ) B. Das europäische koordinierende Sozialrecht für die Leistungen bei Krankheit 1. Die allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen des europäischen koordinierenden Sozialrechts bei Krankheit Als erste und elementare Voraussetzung verlangt die Anwendung des europäischen koordinierenden Sozialrechts einen Sachverhalt mit gemeinschaftsrechtlichem Bezug (vgl. Art. 2 Abs. 1 VO [EWG] Nr. 1408/71): nur Sachverhalte, welche aufgrund der Staatsangehörigkeit eines Berechtigten, dessen Wohn-, Aufenthalts- oder Beschäftigungsort oder des Eintritts der Krankheit einen die Grenzen unter den Mitgliedstaaten von EU oder EWR überschreitenden Bezug aufweisen, können als tauglicher Gegenstand für die gemeinschaftsrechtlichen Normen in Betracht kommen. lo ) Nicht dem Gemeinschaftsrecht unterliegen hingegen Sachverhalte, die einen ausschließlichen Bezug zum Recht eines einzelnen Mitgliedstaates aufweisen. Eine weitere Voraussetzung für die Anwendung des europäischen koordinierenden Sozialrechts ist, dass der Sozialleistungsberechtigte - sei es der Ge- oder Versicherte, seien es Familienangehörige, die von diesem eigene Ansprüche an den Träger des Nationalen Gesundheitsdienstes oder der Krankenversicherung eines Mitgliedstaates ableiten - dem persönlichen Geltungsbereich des europäischen koordinierenden Sozialrechts unterworfen ist. Dies setzt voraus, dass der Ge- oder Versicherte in ein für Arbeitnehmer oder Selbständige geschaffenes System sozialer Sicherheit eines Mitgliedstaates einbezogen ist, die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates inne oder in einem Mitgliedstaat als Flüchtling oder Staatenloser dauerhaft Aufnahme gefunden hat (Art. 2 Abs. 1 VO [EWG] Nr. 1408/71). Dabei gilt als System der sozialen Sicherheit jedes durch Steuer oder Beitrag kraft öffentlichen oder privaten Rechts organisierte System, das seine Leistungen, statt von der Bedürftigkeit vom Eintritt der Krankheit abhängig macht, es sei denn, der Betreffende ist aufgrund eines Systems sozialer Entschädigung zu Leistungsansprüchen berechtigt. Selbst die kraft eines Sondersystems für Beamte Gesicherten sind inzwischen in das koordinierende europäische Sozialrecht einbezogen. l1 ) Liegen diese allgemeinen, namentlich in den Art. 2-4 VO (EWG) Nr. 1408/71 umschriebenen Voraussetzungen vor, so bestimmt das europäische koordinierende So- ') Vgl. dazu grundlegend Kay Hailbronner, Freizügigkeit, Dauses (Hg.), Handbuch des EU-Wirtschafts rechts, D.I, München 1998; Ulrich Runggaldier, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im EG-Vertrag, in Oetker/Preis (Hg.), Europäisches Arbeits- und Sozialrecht (EAS), B ff. ') V gl. zu dieser Dimension eingehender Eberhard Eichenhofer, Nationales und supranationales Sozialrecht, VSSR 1996, S. 187 ff. 7) Vgl. dazu Melchior von Borries, BABI. 1958, S. 117; Taprogge, DOK 1958, S. 121; Wannagat, SGb 1960, S. 1; Wortmann, WzS 1959, S ) V gl. zur Wissenschaftsgeschichte: Bemd Schulte, Europäisches Sozialrecht als Gegenstand rechtswissenschaftlicher Forschung, in von MaydeJUSchulte (Hg.), Zukunftsperspektiven des Europäischen Sozialrechts, 1995, S. 45, 65 ff. 702 (46) ') Die Fragestellung konnte vielleicht auch deshalb nicht in voller Tragweite erfaßt werden, weil die Doktrin - gestützt auf Art. 51 E(W)GV - in der Nachfolge Schulers, Anm. 2, S. 274 ff., das koordinierende Sozialrecht als "freizügigkeitsspezifisches Sozialrecht" zu deuten beliebte. Diese Formulierung befördert das Missverständnis, die Probleme des Koordinationsrechts ließen sich auf die Bewältigung der Folgen des Gebrauchs der Freizügigkeit begrenzen. In diesem verengten und verfehlten Sinn will Schuler seinen Begriff zwar nicht verstanden sehen; gleichwohl empfiehlt sich sein Sprachgebrauch nicht, weil eingeführte Begriffe nicht abweichend von ihrem Gebrauch verwendet werden sollten. 10) Von Maydell, in Schulin (Hg.), Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd. 1 Krankenversicherungsrecht, 1994, 64, Rn. 72 ff. u) VO (EWG) Nr. 1606/98 vom (ABI. EG 1998 Nr. L 20911). 703 (47)

3 zialrecht weiter - und zwar unter Verdrängung12), also anstelle des Rechts des einzelnen Mitgliedstaates - das auf den grenzüberschreitenden Sachverhalt anwendbare Recht.B) Dies geschieht in den Art VO (EWG) Nr Diese Vorschriften enthalten Kollisionsnormen über das anwendbare Recht. Danach ist auf einen grenzüberschreitenden sozialrechtlichen Sachverhalt stets ein, aber auch immer nur ein Recht eines Mitgliedstaates anzuwenden - weist der Sachverhalt wegen seines grenzüberschreitenden Charakters auch Bezüge zu anderen Staaten auf (Art. 13 Abs. 1 VO [EWG] Nr. 1408/71). Art. 13 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1408/71 - ergänzt durch die in Art. 14 VO (EWG) Nr vorgesehenen Ausnahmen 14 ) - macht dabei das anwendbare Recht von dem sozialökonomischen Status des jeweils Berechtigten oder Verpflichteten abhängig. Anders formuliert: das Gemeinschaftsrecht legt den für die Sicherung vorgesehenen Staat durch Definition verschiedener Anknüpfungspunkte fest. Danach richtet sich - das für Arbeitnehmer maßgebende nationale Sozialrecht nach dem Beschäftigungsstaat des Arbeitnehmers, - das für Selbständige maßgebende nationale Sozialrecht nach dessen Sitzstaat und - das für Nichterwerbstätige maßgebende nationale Sozialrecht nach dem Wohnstaat des Berechtigten oder Verpflichteten. Bei der näheren Bestimmung des Beschäftigungsortes, Sitzes oder Wohnortes kommt es generell nicht auf den Ort an, an welchem eine Person ihre Erwerbstätigkeit aktuell oder konkret ausführt oder an dem sich eine bestimmte Person aktuell aufhält. Gemeint ist vielmehr derjenige Ort, an welchem eine Person regelmäßig die abhängige oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt oder den Mittelpunkt des Lebens findet. 15 ) Eine vorübergehende Ortsabwesenheit, die regelmäßig kürzer als 12 Monate sein soll (indes nach Ablauf um weitere 12 Monate verlängert werden kann), schadet jedoch nicht: das kraft Anknüpfung an Beschäftigungsort, Sitz oder Wohnort zuständige Sozialrecht eines Mitgliedstaates bleibt trotz vorübergehender Alislandstätigkeit oder -aufenthalt erhalten. Abweichend von den gesetzlichen Vorschriften können im Einvernehmen der betreffenden Personen und Staaten andere Regeln vereinbart werden (Art. 17 VO [EWG] Nr. 1408/71). Il. Koordination der Behandlungsleistungen bei Krankheit Steht danach aufgrund der gesetzlichen Regeln oder kraft getroffener Vereinbarung fest, dass sich ein grenzüberschreitendes Sozialrechtsverhältnis nach dem Recht des 12) Eichenhofer, VSSR 1996, 187 ff. 13) Vgl. dazu umfassend: Stamatia Despina-Devetzi, Die Normen über das anwendbare Recht im Europäischen Sozialrecht (im Erscheinen 1999). 14) Vgl. Heinz-Dietrich Steimneyer, in Nomos-Konunentar- EuSozR I.14 Rn. 5 ff.; zur Gesamtproblematik grundlegend: ders., Die Einstrahlung im internationalen Sozialversicherungsrecht, ") Eichenhofer, Anm. 2, Rn. 161 ff., 173; ders., Funktionen des Wohnsitzes/gewöhnlichen Aufenthalts im internationalen Sozialrecht (ISR), IPRax 1990, S. 378 ff.; Schuler, Anm. 2, S. 411 ff. 704 (48) Beschäftigungs-, Sitz- oder Wohnstaates richtet, so fragt sich weiter: Welche Wirkungen entfaltet das Recht dieses Staates für den durch dieses Recht Gesicherten? Es ist angesichts der grenzüberschreitenden Sachverhalte, welche regelmäßig Anwendungsfragen des europäischen koordinierenden Sozialrechts aufwerfen, klar, dass diese nicht abschließend nur nach einem nationalen Recht geregelt werden können. Vielmehr ist durch europäisches koordinierendes Sozialrecht die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Leistungen zu sichern. Um dieses Ziel zu erreichen, treffen Art VO (EWG) Nr. 1408/71 eingehende Regelungen. Diese erfüllen die Aufgabe, unterschiedliche, durch grenzüberschreitende Sachverhaltsgestaltungen ausgelöste Herausforderungen zu bewältigen. Diese Regeln sehen zunächst die Zusanunenrechnung von in mehreren Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungs-, Beschäftigungs- und Wohnzeiten vor 16 ) (Art. 18 VO [EWG] Nr ). Das Gebot der Zusammenrechnung betrifft den Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs, sofern dieser nach dem Recht des zuständigen Staates von der Zurücklegung von Versicherungs-, Beschäftigungs- oder Wohnzeiten abhängt. Die Bestimmung schützt vor allem den Ge- oder Versicherten, der in Wahrnehmung seiner Personenfreiheit den Beschäftigungsoder Niederlassungsstaat wechselte, um einer Erwerbstätigkeit in einem anderen Staat nachzugehen oder den Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat zu begründen. Darüber hinaus regelt das europäische koordinierende Sozialrecht die Voraussetzungen und Folgen der grenzüberschreitenden Behandlungsleistung. 17 ) Es bestimmt die Voraussetzung für den Anspruch, falls der Berechtigte in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Staat wohnt (a) oder für die Leistungsanspruchnahme in jedem anderen Mitgliedstaat (b). Schließlich regelt die VO (EWG) Nr. 1408/71 in Verbindung mit der Durchführungsverordnung (VO [EWG] Nr. 574/72) die Bewältigung der finanziellen Folgen bei grenzüberschreitenden Behandlungsleistungen (c). 1. Grenzüberschreitende Behandlungsleistung bei Wohnsitz des Berechtigten außerhalb des zuständigen Staates Falls der Berechtigte - also der Arbeitnehmer, Selbständige oder Familienangehörige, der aufgrund der Sicherung des Arbeitnehmers oder Selbständigen einen von dessen Status abgeleiteten Behandlungsanspruch erlangt - in einem anderen Mitgliedstaat als den durch den Ort der Erwerbstätigkeit als Beschäftigungs- oder Sitzstaat zuständigen Mitgliedstaat wohnt, so gilt der Grundsatz, dass die Behandlungsleistung durch den zuständigen Träger des Wohnstaates für Rechnung des zuständigen Staates, die Geldleistung dagegen durch den zuständigen Staat unmittelbar erbracht wird 18 ) (Art. 19 VO [EWG] Nr. 1408/71). 16) Karl-Jürgen Bieback, Nomos-Konunentar EuSozR I.18, Rn. 1,3 ff. 17) Ders., ebd., I.19 Rn. 2 ff., 1.20 Rn. 2 f.; von Maydell, Anm. 10, Rn. 79 f. 18) Eichenhofer, Anm. 2, Rn. 413; zu den Auswirkungen dieses Grundsatzes auf die Pflegeversicherung: EuGH Rs. C-160/96 (Molenaar); vgl. zur Rechtsnatur des Anspruchs EuGH Sig. 1995, (49)

4 Eine Sonderregelung gilt für Grenzgänger. 19 ) Darunter sind Personen zu verstehen, die in einem Mitgliedstaat arbeiten und in einem anderen Mitgliedstaat wohnen und regelmäßig - d. h. täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich - sich in den jeweils anderen Staat begeben. Auf sie ist wie auf alle Personen, bei denen zuständiger Staat und Wohnstaat verschieden sind, der soeben dargelegte Grundsatz der Sachleistungsaushilfe für die Behandlungsleistung sowie der Export von Geldleistungen seitens des zuständigen Staats angeordnet. Darüber hinaus kann der Grenzgänger jedoch auch die vom zuständigen Staat geschuldeten Leistungen statt im Wohnstaat auch im zuständigen Staat erhalten (Art. 20 VO [EWG] Nr. 1408/71). Dasselbe gilt für Nichtgrenzgänger,die in einem anderen Staat als dem zuständigen Staat wohnen, so lange sie sich im zuständigen Staat aufhalten (Art. 21 VO [EWG] NI. 1408/71). Diese Regeln formulieren mit anderen Worten für die Erbringung von Behandlungsleistungen eine partiellen Statutenwechsel- also den Wechsel des auf die Leistungserbringung maßgebenden Rechts für die außerhalb des zuständigen Staates wohnenden Beschäftigten. Dies hat zur Folge, dass sich der Modus der Leistungserbringung statt nach dem Recht des zuständigen nach dem Recht des Wohnstaates richtet. 20) Hat der zuständige Staat etwa die Krankenbehandlung in der Form des Nationalen Gesundheitsdienstes organisiert, wie dies etwa in Dänemark, Schweden, Finnland, Italien, Spanien oder im Vereinigten Königreich der Fall ist, sieht der Wohnstaat dagegen ein System der Krankenversicherung nach dem Kostenerstattungsprinzip vor, wie dies etwa in Frankreich, Belgien oder Luxemburg der Fall ist, so ist der in dem Nationalen Gesundheitsdienst einbezogene Gesicherte für die Leistungsinanspruchnahme den Regeln unterworfen, die in seinem Wohnstaat gelten. Er ist also gehalten, zunächst die Behandlung privatwirtschaftlich und privatrechtlich zu beschaffen und dann gegenüber dem zuständigen Staat die für die Leistungsbeschaffung aufgewandten Kosten geltend zu machen, ganz ebenso wie die im Wohnstaat Ver- oder Gesicherten dies üblicherweise gegenüber deren Versicherung tun. Umgekehrt hat der in einer auf dem Kostenerstattungsprinzip beruhenden Krankenversicherung Gesicherte einen unmittelbaren Anspruch auf Behandlungsleistungen, falls in seinem Wohnstaat ein Nationaler Gesundheitsdienst besteht. Der solchermaßen partiell in das Recht des Wohnstaates einbezogene Berechtigte ist jedoch nicht daran gehindert, Leistungen nach dem Recht des zuständigen Staates in Anspruch zu nehmen. Dieses Recht besteht uneingeschränkt für den Grenzgänger; für den Nichtgrenzgänger ist es zwar vom Aufenthalt im zuständigen Staat abhängig. Diese Voraussetzung ist jedoch unschwer zu erfüllen, nämlich durch den bloßen Akt der Leistungsinanspruchnahme,zl) Das geltende Regelwerk ist also unnötig kompliziert und schwerfällig formuliert. 19) Bieback, Nomos-Kommentar EuSozR 1.20 Rn. 1 ff. 20) Ebd., 1.21 Rn. 1 ff. 21) Dies bietet sich insbesondere als alleinige Lösung an bei Staaten, die einen Nationalen Gesundheitsdienst haben, von Maydell, Anm. 10, 64, Rn (50) In der Sache gewährleistet es - unabhängig vom Status des Berechtigten als Grenzgänger oder Nichtgrenzgänger - die Inanspruchnahme von Behandlungsleistungen im zuständigen Staat ganz ebenso wie im Wohnstaat. Im Zusammenhang mit dem Wohnortwechsel sieht die in Art. 22 Abs. llit. b VO (EWG) Nr. 1408/71 getroffene Regelung vor, dass mit Genehmigung des zuständigen Staates ein im bisherigen Beschäftigungs- und Wohnstaat begründeter Anspruch gegenüber dem Träger des Wohnstaates fortwirkt, wenn und soweit die Behandlung einer Fortsetzung bedarf. 22 ) Vereinfacht und dennoch den Kern der Regelung treffend, läßt sich daher insgesamt und zusammenfassend sagen: Wohnt der Berechtigte außerhalb seines zuständigen Staates, so ist er grundsätzlich zur Inanspruchnahme von Behandlungsleistungen nach dem Recht des Wohnstaates sowie des zuständigen Staates befugt. 2. Inanspruchnahme von Leistungen außerhalb des zuständigen Staates Art. 22 VO (EWG) Nr. 1408/71 regelt die Voraussetzungen, unter denen ein Berechtigter in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen oder dem Wohnstaat Leistungen in Anspruch nehmen kann. Dieses Recht wird durch die VO (EWG) NI. 1408/71 jedoch nicht uneingeschränkt und umfassend gewährt. Deshalb steht es im Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Kohll und Decker, in der- aus Gründen der Warenverkehrs- (Art. 30 EGV, 28 EGV n. F.) und Dienstleistungsfreiheit (Art. 59 EGV, 49 EGV n. F.) - dem Sozialleistungsberechtigtenjedenfalls im Ergebnis ein sachlich auf Art. 22 VO (EWG) Nr.1408/71 zu stützendes unbeschränktes Recht auf Inanspruchnahme von Leistungen in einem anderen Mitgliedstaat zugebilligt wurde. Ein Recht auf grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Leistungen besteht demnach nur unter drei Voraussetzungen: - die vom Gesicherten beanspruchte Leistung ist nach dem Recht des zuständigen Staates dem Gesicherten auch zu gewähren (aa) und - der Berechtigte hält sich vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat auf und bedarf der Leistungen bei Krankheit unverzüglich (bb) oder - der Berechtigte begibt sich mit Genehmigung des zuständigen Trägers in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates, um dort eine vom zuständigen Staat geschuldete angemessene Behandlung zu erhalten (cc). a) Anspruch auf grenzüberschreitende Behandlung unter der Voraussetzung eines Behandlungsanspruchs nach dem Recht des zuständigen Staates Die erste Voraussetzung wird in Art. 22 Abs. 1 VO (EWG) NI. 1408/71 dahin umschrieben, dass ein Arbeitnehmer oder Selbständiger "die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraus- 22) Marschner, in EAS B Rn (51)

5 setzungen... erfüllt". Des weiteren bestimmt Art. 22 Abs. 1 Satz 2 VO (EWG) Nr. 1408/71, dass eine Genehmigung nicht verweigert werden darf, "wenn die betreffende Behandlung zu den Leistungen gehört, die in Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates vorgesehen sind". Aus diesen Formulierungen wird deutlich, dass der Grundsatz, den der EuGHnoch in den Entscheidungen in der Rechtssache Pierek 23 ) entwickelt hatte, durch einen Akt bewußter Korrektur nachträglich aufgegeben wurde?4) Nach den genannten Entscheidungen war noch davon auszugehen, dass nämlich das Recht zur grenzüberschreitenden Inanspruchnahme von Behandlungsleistungen auch das Recht umfasse, Leistungen, die nach dem Recht des zuständigen Staates dem Gesicherten nicht geschuldet waren, die aber im Recht des Staates der Leistungsinanspruchnahme dessen Gesicherten geschuldet sei, auch den nach dem Recht des zuständigen Staates Gesicherten gewähren werden müsse. Eine im Sinne dieser Entscheidung ausfallende Regelung hätte im Ergebnis nämlich zur Folge gehabt, dass jedem, unter dem Recht eines Mitgliedstaates Gesicherten Behandlungsansprüche nach Maßgabe des Rechts sämtlicher Mitgliedstaaten hätte, und dies auf Kosten des zuständigen Trägers. Der zuständige Staat wäre damit durch die so gestaltete Regelung über die Sachleistungsaushilfe zur Erbringung von Leistungen verpflichtet, die dem Gesicherten nach seinem eigenen Leistungsrecht nicht geschuldet wären, für die die Leistungspflicht aber nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates bestehen würde. Die in der Reaktion auf die Rechtssache Pierik getroffene Veränderung der Verordnung war deshalb die Reaktion auf zwei Entscheidungen des EuGH, die im Wege der Koordination im Ergebnis zu einer Harmonisierung des Rechts der Behandlungsleistungen bei Krankheit der Mitgliedstaaten auf dem höchstmöglichen Leistungsniveau geführt hätten. b) Leistungsaushilfe bei unverzüglich zu befriedigender Bedarfslage. Besteht nach dem Recht des zuständigen Staates ein Anspruch auf Krankenbehandlung für eine spezifische Erkrankung (z. B. Herzbeschwerden, Beinbruch, Magenleiden), und tritt dieser die Behandlungsbedürftigkeit auslösende Zustand bei vorübergehendem Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat auf, so gewährt das Gemeinschaftsrecht in Art. 22 Abs. 1lit. a VO (EWG) NI. 1408/71 einen Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn und soweit der Krankheitszustand "unverzüglich Leistung erfordert".25) Diese Formulierung verdeutlicht, dass lediglich die für die Leistung des Berechtigten unaufschiebbaren Maßnahmen zu erbringen sind und die Behandlung auch nur soweit gewährt werden soll, wie dies der Erkrankungszustand unaufschiebbar und unabweisbar gebietet?6) Wer außerhalb des zuständigen Staa- 23) EuGH Slg. 1978, 825 (Pierik I); Slg. 1979, 1977 (Pierik II). 24) VO (EWG) Nr vom (ABI. EG L 275/1 vom ); zu den Erwägungen der Kom mission BR-Drs. 568/80. 25) Vgl. dazu eingehender: Rüdiger Neumann-Duesberg, Krankenversicherung, in Schulte/Zacher (Hg.), Wechselwirkungen zwischen dem Europäischen Sozialrecht und dem Sozialrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1991, 83, 91 ff. 26) Vgl. dazu näher EuGH Slg. 1996, (Paletta II); EuGH Slg. 1979,2645 (Toia); vgl. weiter Bieback in Nomos-Kommentar EuSozR 1.22 Rn. 6 ff.; vgl. ferner Neumann-Duesberg, DOK 1985, 302, 310; Wortmann, DOK 1971, (52) tes also Herzbeschwerden erleidet, vermag lediglich eine Akutbehandlung, indessen keineswegs eine dauerhafte Therapie zu verlangen. Wer im Ausland das Bein gebrochen hat, mag als Akutbehandlung einen Gipsverband erhalten; die Ausheilung der Erkrankung soll jedoch nach Erlangung der Transportfähigkeit des Erkrankten im zuständigen Staat stattfinden. Wer Magenbeschwerden aufgrund falscher Ernährungsweise erlangt, hat Anspruch auf Akutbehandlung durch Verabreichung der geeigneten Medikamente. Wer dagegen Magenbeschwerden infolge chronischen Magenleidens hat, hat einen Anspruch auf Linderung der Beschwerden, indes keinen Anspruch auf langfristige Behandlung. c) Leistungsaushilfe nach Genehmigung durch den zuständigen Träger Eine weitere Möglichkeit für grenzüberschreitende Leistungen von Behandlungen enthält das europäische koordinierende Sozialrecht in Art. 22 Abs. 1 lit. c VO (EWG) NI. 1408/71. Danach vermag ein nach dem Recht des zuständigen Staates Berechtigter mit "Genehmigung" (es gilt freilich nicht der Sprachgebrauch des BGB [ 184 Abs. 2 BGB]; gemeint ist vielmehr die vorherige Zustimmung, also die Einwilligung 27 ) sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates zu begeben, um dort eine seinem Erkrankungszustand angemessene Behandlung zu erhalten. Der Träger ist in der Erteilung der Genehmigung nicht frei. Vielmehr begründet Art. 22 Abs. 2 Satz 2 VO (EWG) Nr. 1408/71 für den Gesicherten einen Rechtsanspruch auf Erlaubniserteilung, falls die Behandlung geschuldet ist, indessen in dem zuständigen Staat - in Anbetracht des derzeitigen Gesundheitsstandes und des voraussichtlichen Verlaufs der Krankheit - die Behandlung nicht rechtzeitig erbracht werden kann. 28 ) Darüber hinaus hat sich in den Mitgliedstaaten unterdessen die Praxis entwickelt, einzelne geschuldete Behandlungsleistungen nicht mehr durch eigene Behandlungseinrichtungen, sondern durch Vertragspartner mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten durchzuführen. Unter diesen Voraussetzungen erwächst dem zuständigen Träger bereits nach dem innerstaatlichen Recht die Pflicht zur Erlaubniserteilung, weil der zuständige Träger nur durch Vermittlung des Zuganges zu einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Behandler seine Leistungspflicht verwirklichen kann. So soll London auch für die deutsche Krankenversicherung zu einem Zentrum der Herzchirurgie geworden sein. Im flandrischen Brüssel besteht ein Zentrum für Lebertransplantation, dessen Dienste auch die Träger anderer Mitgliedstaaten für ihre Ge- oder Versicherten in Anspruch nehmen. 29 ) Insgesamt betrachtet bleibt das geltende Sekundärrecht damit freilich deutlich hinter den Anforderungen zurück, die der EuGH in den Rechtssachen Kohll 30 ) und 27) Der Nachweis des Behandlungsanspruchs geschieht durch Vordruck E 112, dieser ist vor der Inanspruchnahme bei dem zuständigen Träger zu beantragen (Art. 21 VO [EWGj Nr. 574/72). 28) Bieback in Nomos-Kommentar EuSozR 1.22 Rn. 16; Neumann-Duesberg, Anm. 25, S. 92 f. 29) Neumann-Duesberg, Anm. 25, S ) EuGH Rs. C-158/96; vgl. zu beiden Urteilen eingehender: Ulrich Becker, Brillen aus Luxemburg und Zahnbehandlung in Brüssel, NZS 1998, S Eberhard Eichenhofer, Dienstleistungsfreiheit und freier Warenverkehr als Rechtsgrundlage für grenzüberschreitende Behandlungsleistungen, in (53)

6 Decke~l) an ein mit den Anforderungen des Binnenmarktes zu vereinbarendes Recht richtet: die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Behandlungen ist nach geltendem Recht keineswegs die Regel, sondern vielmehr eine von vielen administrativen und normativen Einschränkungen gekennzeichnete Ausnahme: Sie kommt nur für Behandlungsleistungen in Frage und dies auch nur unter eingeschränkten Voraussetzungen; Geldleistungen werden indes grundsätzlich aus dem zuständigen in den Aufenthalts- oder Wohnstaat exportiert. Die Einschränkungen des sekundären Gemeinschaftsrechts treten indes mit dem primären Gemeinschaftsrecht in Widerstreit - jedenfalls wenn in der Nachfolge der Urteile in den Rechtssachen Kohll und Decker die Inanspruchnahme grenzüberschreitender Sachund Behandlungsleistungen als Ausprägung einer Grundfreiheit des Gemeinschaftsrechts angesehen werden. 3. Kostenverteilung Soweit ein Träger eines Mitgliedstaates für den Träger des zuständigen Mitgliedstaates Leistungsaushilfe erbringt, besteht gemäß Art. 36 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 für den zuständigen Träger grundsätzlich eine Erstattungspflicht in voller Höhe. 32 ) Die Einzelheiten regelt die Durchführungsverordnung (VO [EWG] Nr. 574/72) in dem Sinne, dass die tatsächlichen Aufwendungen zwar nachgewiesen werden müssen, die Erstattung sich jedoch nach Pauschalbeträgen richtet (Art. 36 Abs. 2 VO [EWG] Nr ). Allerdings eröffnet Art. 36 Abs. 3 VO (EWG) Nr zwischen einen oder mehreren Mitgliedstaaten, andere Erstattungsformen oder einen gänzlichen Verzicht auf Erstattungen zu vereinbaren (vgl. Art. 36 Abs. 3, VO [EWG] Nr. 574/72). Wenn und soweit für eine Behandlung eine Erstattung nicht gewährt wird, so trägt die Behandlungskosten grundsätzlich die die Leistungen gewährende Institution. Dabei richten sich der Kostenersatz nach den Aufwendungen des aushelfenden Trägers. Maßgebend sind dabei die für dessen Recht geltenden Sätze. Liegen diese unter den Sätzen für vergleichbare Behandlungsleistungen des zuständigen Staates, so wird der Träger des zuständigen Staates durch die grenzüberschreitende Leistungsaushilfe entlastet; sind die Sätze des aushelfenden Staates dagegen höher als die des zuständigen Staates, so ist der zusätzliche Aufwand durch den zuständigen Staat zu tragen. Erfolgt die Erstattung nach pauschalen Sätzen, so richtet sich die Höhe nach den durchschnittlichen Kosten für die Gruppe von Ge- oder Versicherten in dem aushelfenden Staat. Unklar ist bei der Ermittlung der Kosten, ob und falls ja wie die aus Steuermitteln finanzierten Kosten in der Infrastruktur zu behandeln sind. Insbeson- Eichenhofer, Situation des Koordinierungsrechts und Veränderungsbedarl dere sind dies die Investitionskosten für Krankenhäuser oder Pflegedienste. Im Rahmen einer weitgehend auf die Vergleichbarkeit aller Belastungen ausgerichteten Ordnung sollte gewährleistet werden, dass sämtliche Kosten - also auch die anteiligen Investitionskosten - in die Erstattung einbezogen werden. C. Rejormperspektiven 1. Die bereits vor Erlass der Urteile Kohll und Decker geäußerte Kritik Bereits vor Erlass des Urteils in den Rechtssachen Kohll und Decker wurde von Karl-Jürgen Bieback, Hagen Lichtenberg, Bernd von Maydell und Stephan Zechel die Unzulänglichkeit des geltenden Gemeinschaftsrechts bei der Erbringung von grenzüberschreitenden Behandlungsleistungen notiert. Karl-Jürgen Bieback 33 ) und Hagen Lichtenberg 34 ) warfen schon frühzeitig die Frage auf, ob die Regelungen der grenzüberschreitenden Behandlungsleistung noch mit einem Verständnis von passiver Dienstleistungsfreiheit zu vereinbaren waren, das nach der Rechtsprechung des EuGH als die unbeschränkte Freiheit des Dienstleistungsempfängers zur grenzüberschreitenden Inanspruchnahme - also zum Konsum von Dienstleistungen - zu verstehen sei. Biebacks Vorschlag ging dahin, dem Träger des zuständigen Staates jedenfalls dann zur Erlaubnis der grenzüberschreitenden Inanspruchnahme von Diensten zu ermächtigen, soweit daraus für diesen keine Mehrkosten erwachsen. Bernd von Maydell 35 ) betonte, dass jedenfalls aus berufsrechtlichen Gründen den im Gesundheitswesen tätigen Selbständigen die grenzüberschreitende Erbringung von Diensten ermöglicht werden müsse. Des weiteren umschließe die passive Dienstleistungsfreilieit das Recht des Leistungsempfängers, sozialrechtlich geschuldete Dienste in anderen Mitgliedstaaten in Anspruch zu nehmen. In Anbetracht dessen sei fraglich, ob das deutsche Krankenversicherungsrecht, welches grundsätzlich Leistungen nur für die in Deutschland niedergelassenen Anbieter vorsehe, mit den Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts vereinbar sei. Und Stephan Zechel untersuchte in einer von Bernd von Maydell angeregten Dissertation mit dem Titel "Die territorial begrenzte Leistungserbringung der Krankenkassen im Lichte des EG-Vertrages"36) die Vereinbarkeit der grundsätzlich territorialen Beschränkung der Leistungserbringung auf Versicherte der deutschen Krankenversicherung mit dem Gemeinschaftsrecht. Er postulierte, dass aus Gründen der Waren- und Dienstleistungsfreilieit innerhalb der EU eine grenzüberschreitende Leistungsinanspruchnahme möglich sein müsse. Diese könne gewährleistet werden, wenn in allen diesen Fällen grundsätzlich statt der Sachleistungserbringung, die Kostenerstattung gewährt werde. Dann würde Art. 22 VO (EWG) Nr. 1408/71 zwar unberührt blei- Bonner Europa-Symposium "Grenzüberschreitende Behandlungsleistungen im Binnenmarkt" ( , im Erscheinen); Meinhard Novak, EG-Grundfreiheiten und Europäisches Sozialrecht, EuZW 1998, S ) EuGH Rs. C 120/95. 32) Zu den Regeln: N. Stiemer, The Coordination provisions Concerning Sickness and Maternity, Riga Conference, Coordination of Socia! Schemes in Cournedion with the Accession of Centra! and Eastern European States, p. 18 ss. (im Erscheinen); zu den Problemen: Neumann Duesberg, Anm. 25, S. 95 ff.; Neumann-Duesberg, Die EuGH-Position ist angreifbar, in Gesundheit und Gesellschaft 1998, S. 22, 25 f. 710 (54) 33) Ders., Krankheit und Mutterschaft, in: Eichenhofer (Hg.), Reform des Europäischen koordinierenden Sozia!rechts, Köln 1993,55, 64 f. 34) V gl. ders., Ärztliche Tätigkeiten, klinische Leistungen und freier Dienstleistungsverkehr im Gemeinsamen Markt, VSSR 1978, 125 ff. 35) Ders., Erbringung von Sozialleistungen (insbesondere im Gesundheitswesen) und Marktfreiheit, in ders./schnapp, (Hrsg.), Die Auswirkung des EG-Rechts auf das Arbeits- und Sozialrecht eier Bundesrepublik, Berlin 1992, 25, 32 ff. 36) Berlin (55)

7 ben, indes durch Ermöglichung der Kostenerstattung ein weiteres Modell für die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Leistungen geschaffen werden. Il. Art. 22 va (EWG) Nr. 1408/71 und die Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen Kohl! und Decker In den Entscheidungen in den Rechtssachen Kohll und Decker war letztlich die Frage entscheidend: Reicht Art. 22 va (EWG) Nr. 1408/71 gemeinschaftsrechtlich hin oder nicht? In den beiden Fallgestaltungen ging es weder um Ansprüche auf Akutbehandlung noch um die Inanspruchnahme von Diensten und Sachleistungen in anderen Mitgliedstaaten im Einverständnis des zuständigen Trägers. Die Frage lautete vielmehr: Ist ein Träger der luxemburgischen Krankenversicherung berechtigt, die Kostenerstattung für selbst beschaffte kieferorthopäische Behandlungen oder sozialrechtlich geschuldete Hilfsmittel (Brillen) mit der Begründung zu verweigern, die nach dem Krankenversicherungsrecht Luxemburgs geforderte Genehmigungen haben nicht vorgelegen? Der EuGH hat diese Frage bekanntlich verneint. Und dies ist bemerkenswert, weil das Verhalten des luxemburgischen Krankenversicherungsträgers in beiden Fällen genau den Anforderungen entsprach, die Art. 22 Abs. 1 lit. c) VO (EWG) Nr. 1408/71 an die grenzüberschreitende Leistungsaushilfe richtete. Die, die Rechtmäßigkeit dieses auf Art. 22 Abs. 1lit. c) VO (EWG) Nr. 1408/71 gestützten Verhaltens rührende Entscheidung ist daher unmissverständlich dahin zu deuten, dass das geltende europäische koordinierende Sozialrecht die Voraussetzungen der grenzüberschreitenden Inanspruchnahme sozialrechtlicher Behandlungsansprüche nicht mehr umfassend und abschließend regelt. Der EuGH führte zur Rechtfertigung seiner Entscheidung aus: Art. 22 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 soll "dem Versicherten, der vom zuständigen Träger eine Genehmigung erhalten hat, sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates zu begeben, um dort eine seinem Zustand angemessene Behandlung zu erhalten, insbesondere dann erlauben, ohne zusätzliche Kosten Sachleistungen für Rechnung des zuständigen Trägers nach den Rechtsvorschriften des Staates zu erhalten, in dem die Leistungen erbracht werden, wenn dies wegen seines Gesundheitszustandes erforderlich ist. Bei zweckgerichteter Auslegung regelt Art. 22 va (EWG) Nr. 1408/71 nicht den Fall, dass die Kosten für eine in einem anderen Mitgliedstaat ohne vorherige Genehmigung erbrachte Behandlung zu den Sätzen erstattet werden, die im Vertragsstaat gelten und hindert daher die Mitgliedstaaten nicht an einer solchen Erstattung".37) Der Gerichtshof hat also Art. 22 va (EWG) Nr. 1408/71 nicht verworfen, wohl aber das System des europäischen koordinierenden Sozialrechts für lückenhaft befunden. Seine Lösung entspricht dem Modell, dass auch schon Zechet3 8 ) favorisiert hatte: 37) Urteil Kohl!, Tz. 30 f.; Urteil Decker, Tz. 31 f. 38) Zeche!, Anm. 36, S. 123 ff. 712 (56) Statt die grenzüberschreitende Leistungsaushilfe auch unter anderen Voraussetzun- gen als unter geltendem Recht zu organisieren, wird der Gesicherte im wesentlichen auf den Kostenerstattungsanspruch gegenüber dem zuständigen Träger verwiesen. lil. Umrisse einer möglichen Reform des Art. 22 va (EWG) Nr. 1408/71 Damit ist freilich ein Weg aufgezeichnet, der auf Dauer nicht hinreichend befriedigen kann. Die Entscheidung erweitert nämlich das Repertoire der Gestaltungsformen für die grenzüberschreitende Leistungserbringung um eine neue Variante. Dies ist nicht nur bedenklich, weil es die Leistungserbringung kompliziert. Die Entscheidung hat zur Folge, dass die grenzüberschreitende Bereitstellung von Behandlungsleistungen einem auf zwei unterschiedlichen Maximen beruhenden Regime gründen wird: Dem durch Art va (EWG) Nr. 1408/71 ausgeformten Prinzip der grenzüberschreitenden Leistungsaushilfe einerseits und daneben dem Prinzip der Kostenerstattung andererseits. Dieses Nebeneinander wird zu einer wahren Fülle von Folgeproblemen führen; ja mehr - durch die Ermöglichung von Kostenerstattung werden die Regelungen über die begrenzte Leistungsaushilfe entwertet: Wird die Genehmigung zur Auslandsbehandlung nicht erteilt, bleibt dem Versicherten der Weg der Inanspruchnahme einer Auslandsbehandlung im Wege der Kostenerstattung stets noch offen. Wird die Auslandsleistung wegen fehlenden akuten Behandlungsbedarf zweifelhaft erscheinen, so wird die Auslandsbehandlung gleichwohl nach dem Kostenerstattungsprinzip weiter möglich bleiben. Warum sollte sich ein Versicherter noch einen Krankenschein für die Behandlungen in einem anderen Mitgliedstaat besorgen, wenn ilun doch in jedem Falle die Möglichkeit der Kostenerstattung bleibt? Zu glauben, dass die Leistungsaushilfe und die Kostenerstattung als alternative Formen der grenzüberschreitenden Behandlungs-Sicherung nebeneinander bestehen könnten, erweist sich bei näherer Betrachtung als ein frommer Wunsch, aber nicht als eine langfristig tragfähige Perspektive. Viel entscheidender ist, dass der sozial Gesicherte auf eine Beschaffungsform verwiesen wird, die in Staaten mit Nationalen Gesundheitsdienst oder Krankenversicherung nach dem Sachleistungsprinzip den Privatversicherten vorbehalten ist. Hier wird also das Recht auf die ungehinderte Inanspruchnahme von Sozialleistungen nicht garantiert. Im Gegenteilliegt der nach dem Recht des zuständigen Staates geschuldete Kostenerstatz für die Behandlung unter den effektiven Beschaffungskosten der Behandlung im zuständigen Staat, so bliebe die vom EuGH gefundene Lösung hinter der Zielsetzung zurück, die der Gerichtshof selbst formulierte: Ein auf den Satz im zuständigen Staat beschränkter Kostenerstattungsanspruch beeinträchtigt nämlich den Anspruch auf die grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Dienstleistungen, falls der Beschaffungsaufwand in dem anderen Mitgliedstaat höher als im zuständigen Staat. Das Recht des Patienten auf freie Wahl unter den Leistungserbringern im gemeinschaftsweiten Rahmen bliebe daher partiell auf der Strecke, weil das Recht des zuständigen Staates die Wahlfreiheit ökonomisch begrenzt. Neben der koordinationsrechtlichen Ermöglichung des Zugangs zu Dienst- und Sachleistungen tritt die Kostenerstattung mithin allenfalls als Alternative und womöglich an die Stelle der nach Art. 22 VO (EWG) Nr tretenden Darreicherungsform sozialer Sicherheit. 713 (57)

8 Beide Darreichungsformen können deshalb auf Dauer nicht nebeneinander stehen, weil sie nicht nebeneinander auf Dauer bestehen können. Rechtspolitisch muss es also darum gehen, diese Zweigleisigkeit nach Möglichkeit zu überwinden. Dies gelingt nur durch eine Reform des Art. 22 Abs. 11it. c) va (EWG) Nr Wenn das Gemeinschaftsrecht den grenzüberschreitenden Bezug von Dienst- und Sachleistungen gewährleistet und daher als Leistungsanspruch sichern muss, dann muss bei sozialrechtlicher Vermittlung dieser Dienste und Sachleistungen auch ein unmittelbarer Zugang zur Inanspruchnahme von Diensten und Sachleistungen anderer Mitgliedstaaten ohne Vorleistung gewährleistet werden. Außerdem hinterläßt die Lösung des EuGH in allen zwischenstaatlichen Fallgestaltungen ungelöste Probleme, bei denen entweder eine Pauschalerstattung der grenzüberschreitenden Leistung vorgesehen ist, oder die Parteien einen Erstattungsverzicht vereinbart haben. Beide Defizite können nur überwunden werden, wenn Art. 22 va (EWG) Nr geändert wird. Der Änderungsbedarf erfasst freilich nicht nur Art. 22 va (EWG) Nr. 1408/71, sondern auch Art. 19 f. va (EWG) Nr. 1408/71. Denn die Entscheidung in den Rechtssachen Kohll und Decker beruht im Grunde genommen auf dem Postulat, dass in einem mit den Grundfreiheiten verträglichen System der zwischenstaatlichen Sozialrechtskoordination jegliche Beschränkung des Zugangs zu Dienst- und Sachleistungen ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht darstellt. Deshalb sind Regeln mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar, die den grenzüberschreitenden Zugang zu Dienst- und Sachleistungen vom Wohnsitz des Berechtigten, seinem Krankheitszustand oder einer Genehmigung eines Mitgliedstaates abhängig machen. Ich würde deshalb anregen, anstelle der Art va (EWG) Nr eine Neuregelung zu setzen mit folgendem Wortlaut: 39 ) "Die von einem System sozialer Sicherheit in einem Mitgliedstaat erfasste Person hat aufgrund dieses Rechtsverhältnisses Anspruch auf sämtliche Dienst- und Sachleistungen, die sie nach dem Recht ihres Staates beanspruchen kann, auch gegenüber den Leistungserbringern anderer Mitgliedstaaten. Die Leistungserbringer rechnen mit dem Träger des zuständigen Staates auf der Basis der für ihre Leistungen im Erbringungsstaat maßgeblichen Sätze ab; eine Beschränkung der Vergütung auf die im zuständigen Staat für vergleichbare Leistungen gewährte Vergütung ist unstatthaft." Diese Lösung würde nicht nur dazu beitragen, dass die nach der Entscheidung in den Rechtssachen Kohll und Decker bestehende Zweispurigkeit bei der Ermöglichung grenzüberschreitender Behandlungsleistungen überwunden würde; sie hätte auch den Vorzug weitaus größerer Einfachheit. Gewiss erscheint diese Lösung aus heutiger Sicht wagemutig, wenn nicht tollkühn. Soll wirklich der Zugang zu allen Leistungserbringern europaweit geöffnet werden, falls ein Versicherter auf eine Behandlung nach nationalem Recht einen sozialrechtlichen Anspruch auf die Leistung hat? Ist dies den Versicherten zumutbar, die im Lande bleiben und sich redlich nähren? Die Einwände liegen auf der Hand, ja sie drängen sich geradewegs auf und sie verfangen letztlich dennoch nicht. Denn der Markt sorgt für die Angleichung der Entgelte - dies ist sein Sinn und genau darin liegt auch seine Wirkung. Wie auf dem Automobil- und Nahrungsmittelmarkt so wird auch auf dem Markt der Gesundheitsdienstleistungen europaweit eine Angleichung der Entgelte für medizinische Behandlungsleistungen eintreten - wenn - ja wenn das Wirken des Marktes nur ermöglicht wird, auch ja gerade durch das Sozialrecht, das Ansprüche auf Behandlungsleistungen vermittelt. Das europäische koordinierende Sozialrecht zu vereinfachen, ist ein Gebot, welches die Kommission nach den Beschlüssen der Ratstagung in Edinburgh zu erfüllen hat. Hier bestünde die Gelegenheit zu solcher Vereinfachung, zumal diese letztlich durch die Entscheidung des EuGH in den Rechtssachen Kohll und Decker geradezu gefordert ist. Dem Luxemburger Träger erging es jedenfalls wie dem Helden in einem klassischen Drama: Denn er befolgte das Gesetz und blieb doch im Unrecht... Dieser Zwiespalt zwischen dem sekundärrechtlichen nomos und dem primärrechtlichen logos kann nur durch Gesetzesänderung - hier Anpassung der va (EWG) Nr. 1408/71 an das seit Bestehen der Gemeinschaft geltende Primärrecht - überwunden werden. 39) V gl. zu einem Plan zur umfassenden Vereinfachung des europäischen koordinierenden Sozialrechts: Eberhard Eichenhofer, Reform des Europäischen Sozialrecht (im Erscheinen). 714 (58) 715 (59)