Jürgen Kentenich. Rechtsschutz gegen dienstliche Beurteilungen und Auswahlentscheidungen- Konkurrentenklagen. Eisenach Oktober 2015 Seite 1

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1 Jürgen Kentenich Rechtsschutz gegen dienstliche Beurteilungen und Auswahlentscheidungen- Konkurrentenklagen Eisenach Oktober 2015 Seite 1

2 Inhalt Seite A I Dienstliche Beurteilung als Auswahlgrundlage 3 II Aktualität dienstlicher Belange 4 III Rechtsschutz gegen Beurteilung 5 IV Gerichtlicher Prüfungsumfang bei dienstlichen Beurteilungen 7 B I Auswahlkriterien bei Beförderung und Besetzung höherbewerteter Dienstposten 8 II Rechtsschutz bei Auswahlentscheidungen - Konkurrentenklage 11 III Bewerbungsverfahrensanspruch 14 IV Ämterstabilität - Rechtsschutzverhinderung 19 V Gebündelte Dienstpostenbewertung 22 VI Bedenken gegen neues BBesG 26 VII Anforderungsprofil 28 Eisenach Oktober 2015 Seite 2

3 A I.Dienstliche Beurteilung als Auswahlgrundlage Beurteilungen müssen aussagekräftig sein: aktuell vollständige Erfassung der Tätigkeit zuverlässige Erkenntnisquelle gleiche Beurteilungsmaßstäbe hinreichend differenziert gleiche Beurteilungszeiträume Maßstab: Anforderungen des Statusamtes Anforderungen des Dienstpostens sind zu berücksichtigen Eisenach Oktober 2015 Seite 3

4 II Aktualität dienstlicher Beurteilungen 1. Zeitliche Komponente 48 I BLV: spätestens alle 3 Jahre Höchstgrenze 2. Wesentlich andere Tätigkeit nach letzter Beurteilung 3. Zu lange Zeitspanne zwischen Dienstpostenübertragung und Beförderung ohne neue Beurteilung 4. Erhebliche Leistungsveränderung 5. Unterschiedliche Einzel-Aktualität Eisenach Oktober 2015 Seite 4

5 III Rechtsschutz gegen Beurteilungen Wahlrecht Antrag auf Änderung an den Dienstherrn Sofort Widerspruch gegen Beurteilung 54 II BeamtStG Widerspruch gegen ablehnenden Bescheid ablehnender Widerspruchsbescheid ablehnender Widerspruchsbescheid Klage zum VG Eisenach Oktober 2015 Seite 5

6 Klage Ziel: Beseitigung, Änderung, Neuerstellung Bescheidungsklage Antrag: Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung der Verfügung vom.. in Form des Widerspruchsbescheids vom.. zu verurteilen, ihn für den Beurteilungszeitraum vom.. bis. zum. erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu beurteilen Eisenach Oktober 2015 Seite 6

7 IV Gerichtlicher Prüfungsumfang bei dienstlicher Beurteilung Beschränkung auf: Verfahrensvorschriften eingehalten anzuwendende Begriffe verkannt unrichtiger Sachverhalt allgemeine Wertmaßstäbe sachfremde Erwägungen Keine Beurteilung durch das Gericht selbst! Prüfung der Beurteilung 1. isoliert im Beurteilungsverfahren 2. innerhalb der Konkurrentenklage Eisenach Oktober 2015 Seite 7

8 B I Auswahlkriterien bei Beförderung und Besetzung höherbewerteter Dienstposten Auswahl-Maßstab: Auswahl-Verfahren: Auswahl-Instrument: Leistungsprinzip Bestenauslese Dienstliche Beurteilung Aktuelle Beurteilung Binnendifferenzierung = inhaltliche Ausschöpfung bis zu zwei ältere planmäßige Beurteilungen Sonderfälle Eisenach Oktober 2015 Seite 8

9 Sonderfälle Versetzungs- / Umsetzungsbewerber konstitutives Anforderungsprofil Sind die Beurteilungen im Wesentlichen gleichwertig leistungsbezogene Hilfskriterien höherwertiger Dienstposten, Mobilität Leistungsentwicklung, AC, usw. leistungsunabhängige Hilfskriterien Chancengleichheit: Frauenförderung Sozialstaatsprinzip: Schwerbehindertenrecht Dienstalter Lebensalter Eisenach Oktober 2015 Seite 9

10 Wichtige Verfahrensschritte bei der Auswahl: 1. Besetzungsvermerk zeitnah fertigen 2. Negativmitteilung an unterlegenen Bewerber Absage 3. Wartefrist vor Vollzug der Auswahl mindestens 14 Tage Eisenach Oktober 2015 Seite 10

11 II Rechtsschutz bei Auswahlentscheidungen - Konkurrentenklage 1. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 II GG prozessual Art. 19 IV GG - kann nur durch eine Sicherungsanordnung nach 123 VwGO durchgesetzt werden. Es soll die Besetzung einer Stelle mit einem Konkurrenten vorläufig verhindert werden, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wurde. Nach 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.v.m. 920 Abs. 2 ZPO ergeht eine einstweilige Anordnung, wenn das Bestehen eines zu sichernden Anspruchs (Anordnungsanspruch), und die Dringlichkeit einer vorläufigen Entscheidung (Anordnungsgrund), überwiegend wahrscheinlich sind. Eisenach Oktober 2015 Seite 11

12 Die Anträge im Gerichtsverfahren sollten lauten: a) Die Beförderung/Auswahl des Konkurrenten zu untersagen und b) dem Dienstherrn vorläufig zu verbieten, den Konkurrenten mit der Übernahme des Dienstpostens zu betrauen bzw. c) den Konkurrenten vom Dienstposten abzuziehen. Eisenach Oktober 2015 Seite 12

13 2. Sekundärrechtsschutz: Schadensersatz wegen Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren Der Schadensersatzanspruch hat keine gesetzliche Grundlage, er wurde von der Rechtsprechung entwickelt. Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen unterlassener oder verspäteter Beförderung: - Die Auswahl des Dienstherren war rechtswidrig. - Der Dienstherr hat schuldhaft gehandelt. Dies wird z.b. verneint, wenn ein Kollegialgericht etwa im Eilverfahren zuvor die Auswahl bestätigt hat. - Bei rechtmäßiger Auswahl wäre der Kläger befördert worden. - Der Kläger hat alles unternommen, um den Schaden abzuwenden -> Primärrechtsschutz Der Antrag im Klageverfahren sollte lauten: Den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum. befördert worden. Eisenach Oktober 2015 Seite 13

14 III Bewerbungsverfahrensanspruch Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. Eisenach Oktober 2015 Seite 14

15 Bewerbungsverfahrensanspruch aus 9 S. 1 BBG i.v.m. Art. 33 II GG Effektiver Rechtsschutz Einstweilige Anordnung, 123 VwGO 1. Anspruch geht unter Wenn Konkurrent rechtsbeständig ernannt wurde, weil Auswahlverfahren damit abgeschlossen. Grundsatz der Ämterstabilität Eisenach Oktober 2015 Seite 15

16 Bewerbungsverfahrensanspruch Ausnahme: Rechtsvereitelung a) Keine Info an Mitbewerber b) Nichteinhaltung einer Frist vor Ernennung c) Ernennung trotz angekündigtem Rechtsschutzantrag Konsequenz: Bewerbungsverfahrensanspruch bleibt bestehen. Ernennung des Konkurrenten ist rückgängig zu machen und der vergebene Dienstposten muss frei gemacht werden Eisenach Oktober 2015 Seite 16

17 Bewerbungsverfahrensanspruch 2. Anspruch geht unter Abbruch des Auswahlverfahrens Vorraussetzung: a) sachlicher Grund - Neuzuschnitt des Dienstpostens aus Organisationshoheit des Dienstherrn - fehlerhaftes Verfahren b) schriftliche Dokumentation der wesentlichen Gründe für den Abbruch c) Mitteilung an Bewerber Eisenach Oktober 2015 Seite 17

18 Bewerbungsverfahrensanspruch Rechtsschutz gegen Abbruch: Einstweilige Anordnung nach 123 VwGO innerhalb 1 Monat Nach Mitteilung des Abbruches Ziel: Fortführung des Auswahlverfahrens Nach Rechtsmittelfrist von 1 Monat ist Klagerecht in der Hauptsache verwirkt Eisenach Oktober 2015 Seite 18

19 IV Ämterstabilität - Rechtsschutzverhinderung Der Grundsatz der Ämterstabilität besagt, dass der Dienstherr nach Ernennung und Einweisung in eine Planstelle keine Möglichkeit hat, diese Maßnahme rückgängig zu machen, weil weitere Dienstposten und/oder Planstellen nicht zur Verfügung stehen und der ausgewählte Bewerber einen Anspruch auf amts- und/oder besoldungsgerechte Verwendung sowie Vertrauensschutz in die für ihn positive Entscheidung hat. Daher geht der Bewerbungsverfahrensanspruch regelmäßig mit der Ernennung des Konkurrenten unter. Ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach 123 VwGO und ein Verfahren in der Hauptsache sind daher nach Ernennung grundsätzlich unzulässig. Eisenach Oktober 2015 Seite 19

20 Rechtsschutzverhinderung Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung der Ernennung eines Konkurrenten aber dann nicht entgegen, wenn der unterlegene Bewerber durch den Dienstherrn daran gehindert wurde, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nach 123 VwGO vor der Ernennung des Konkurrenten auszuschöpfen, wegweisend insoweit BVerwG, Urteil vom BVerwG 2 C zur Besetzung des Präsidenten des OLG Koblenz. Eisenach Oktober 2015 Seite 20

21 Rechtsschutzverhinderung Fälle der Rechtsschutzverhinderung können sein: Ernennung eines Bewerbers trotz entgegenstehender Entscheidung eines Gerichts, Ernennung ohne vorherige Negativmitteilung an die Mitbewerber, Ernennung vor Ablauf der gesetzlichen Frist für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, der Frist zur Einlegung von Beschwerden vor Gericht oder einer Anrufung des BVerfG, oder generell bei Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens. Eisenach Oktober 2015 Seite 21

22 V Gebündelte Dienstpostenbewertung BVerwG, Urteil BVerwG 2 C LS: 2. Ein Beförderungssystem verstößt gegen 18 BBesG, wenn es auf sog. gebündelten Dienstposten beruht, ohne dass eine Ämterbewertung stattgefunden hat. 3. Die Zuordnung von Dienstposten zu mehreren Besoldungsgruppen (sog. gebündelte Dienstposten) bedarf der sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann. Eisenach Oktober 2015 Seite 22

23 Bundesbesoldungsgesetz 18 Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung a.f. bis Die Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämter zuzuordnen. Die Ämter sind nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen. 25 Beförderungsämter a.f. bis Beförderungsämter dürfen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur eingerichtet werden, wenn sie sich von den Ämtern der niedrigeren Besoldungsgruppe nach Wertigkeit der zugeordneten Funktionen wesentlich abheben. Eisenach Oktober 2015 Seite 23

24 Bundesbesoldungsgesetz 18 Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung n.f. ab Die Funktionen der Beamten und Soldaten sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Eine Funktion kann bis zu drei Ämtern einer Laufbahngruppe, in obersten Bundesbehörden allen Ämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Bei Soldaten gilt dies in der Laufbahngruppe der Mannschaften für alle Dienstgrade und in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für bis zu vier Dienstgrade 25 Beförderungsämter a.f. ab gestrichen Eisenach Oktober 2015 Seite 24

25 Thüringer Besoldungsgesetz 16 Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung a.f. bis (1) Die Funktionen der Beamten und Richter sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Die Ämter sind nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren des Landes den Besoldungsgruppen zuzuordnen. 16 Thüringer Besoldungsgesetz n.f. ab (1) Die Funktionen der Beamten und Richter sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Die Funktionen der Beamten der Besoldungsordnung A können in begründeten Ausnahmefällen zwei, in besonders begründeten Ausnahmefällen drei Ämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Eisenach Oktober 2015 Seite 25

26 VI Bedenken gegen neues BBesG Äußerung des Bundesverwaltungsgerichts 2. Senat vom in: BDVR 01/2015, Seite 4: Die in 18 Satz 2 nf. BBesG ermöglichte Zuordnung von Funktionen zu mehreren Ämtern einer Laufbahngruppe - die Bündelung von Dienstposten - steht nach Auffassung des Senats in einem Spannungsverhältnis zu dem als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums gewährleisteten Anspruch des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung (Urteil vom 30. Juni BVerwG 2 C BVerwGE 140, 83 Rn.27) Anhängiges Verfahren beim BVerfG 2 BvR 1958/13 zum Beschluss OVG Hamburg vom Bs 145/13 in: ZBR 2013,388 Eisenach Oktober 2015 Seite 26

27 Gebündelte Dienstpostenbewertung - Historie 1. BVerwG, Urteil vom Änderung der Besoldungsgesetze Bund/Länder in 2013/ Bedenken BVerwG und z.b. OVG Thüringen Anhängiges Verfahren BVerfG 2 BvR 1958/13 Eisenach Oktober 2015 Seite 27

28 VII Anforderungsprofil 1. BVerfG, Beschluss BvR 2582/12 LS: Die Ermittlung des am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen (vgl. BVerfG, , 2 BvR 1120/12). Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Eisenach Oktober 2015 Seite 28

29 Anforderungsprofil 2. BVerwG, Beschluss VR 1/13 - LS: 1. Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen und darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. 2. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen; sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. Eisenach Oktober 2015 Seite 29

30 Anforderungsprofil Bindend für Auswahl BVerwG richtet sich nach Amt im statusrechtlichen Sinn, d.h. Besoldungsgruppe Grund: Beamte sind nach dem Laufbahnprinzip regelmäßig für ihr aktuelles und das nächst höhere Amt als geeignet anzusehen (vgl. 16 I, 22 III BBG) BVerfG richtet sich nach Anforderung des Amtes im konkret-funktionellen Sinne, d.h. dem Dienstposten ebenso: OVG Sachsen, Eisenach Oktober 2015 Seite 30

31 Ausnahmen: a) Zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten erforderlich b) Die nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung erworben werden können. Ebenso: - OVG R.-P., ; - Hess. VGH, : - OVG Berlin-Brandenburg, ; - OVG Saarland, ; - OVG NRW, ; - OVG Thüringen, Aktuelles Verfahren 2 BvR 1958/13 vor BVerfG Infolge OVG Hamburg vom Bs 145/13 - Eisenach Oktober 2015 Seite 31

32 Zum Schluss Eisenach Oktober 2015 Seite 32