Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG)

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1 Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG) 331 Franco Lorandi Prof. Dr. iur., LL.M., Lehrbeauftragter an der Universität St. Gallen, Rechtsanwalt, Zürich Michael Erismann MLaw, Muri bei Bern I. Einleitung Das Gesetz regelt den Nachlassvertrag im Konkurs nur partiell 1. Viele Fragen bei der praktischen Handhabung bleiben daher offen. Nachfolgend soll aufgezeigt werden, welche Normen gelten und wo besondere Regeln Platz greifen müssen. Dabei ist zuweilen zu unterscheiden, ob ein ordentlicher Nachlassvertrag 2 oder ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 3 in Frage steht. II. Zustandekommen des Nachlassvertrages im Konkurs Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Zustandekommen des Nachlassvertrages im Konkurs A. Antragsrecht B. Gläubigerversammlung 1. Einberufung 2. Aufgaben der Konkursverwaltung 3. Teilnahmeberechtigung 4. Wahlen und Wahlberechtigung 5. Zustimmung zum Nachlassvertrag 6. Antrag der Konkursverwaltung an den Nachlassrichter C. Einstellung der Verwertung D. Bestätigungsverhandlung und Entscheid des Nachlassrichters (Homologation) 1. Zustimmung der Gläubiger a. Quoren b. Berechnung der Quoren 2. Hinlängliche Sicherstellung a. Beim ordentlichen Nachlassvertrag b. Beim Liquidationsvergleich III. Folgen bei Bestätigung des Nachlassvertrages A. Widerruf des Konkurses B. Folgen beim ordentlichen Nachlassvertrag 1. Folgen für das Konkursverfahren 2. Dividendenberechtigung 3. Bedeutung des Kollokationsplans 4. Auswirkungen auf Abtretungen gemäss Art. 260 SchKG und gestützt darauf eingeleitete Prozesse 5. Auswirkungen auf sonstige Prozesse C. Folgen beim Liquidationsvergleich 1. Folgen für das Konkursverfahren/Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens 2. Bedeutung des Kollokationsplans/ Dividendenberechtigung 3. Schicksal hängiger Kollokationsprozesse 4. Auswirkungen auf Abtretungen gemäss Art. 260 SchKG und gestützt darauf eingeleitete Prozesse 5. Auswirkungen auf sonstige Prozesse A. Antragsrecht Legitimiert, während eines Konkursverfahrens einen Nachlassvertrag vorzuschlagen, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes einzig der Schuldner 4. Dies ist auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen 5. Das Antragsrecht ist deshalb analog dem Nachlassverfahren ausser Konkurs 6 auch jedem Gläubiger zuzugestehen, der ein Konkursbegehren stellen kann 7. Der Schuldner bzw. der antragsberechtigte Gläubiger hat einen Nachlassvertrag auszuarbeiten 8. Dabei genügt der 1 Art. 238 Abs. 2, Art. 252 Abs. 2, Art. 332 SchKG. 2 Art. 314 ff. SchKG. 3 Art. 317 ff. SchKG. Soweit eine Kombination von Dividendenvergleich und Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abgeschlossen wird, gelten in aller Regel die Bestimmungen über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. 4 Art. 332 Abs. 1 Satz 1 SchKG. 5 Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Freiburg 1996, Rz Art. 293 Abs. 2 SchKG. 7 Hunkeler (FN 5), Rz. 184; Alain Winkelmann/Laurent Lévy/Yvan Jeanneret/Olivier Merkt/Francesca Birchler, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 332 SchKG N 6; Karl Wüthrich/Fritz Rothenbühler, in: Daniel Hunkeler (Hrsg.), Kurzkommentar zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Basel 2008, Art. 332 SchKG N 9; BlSchK 2008, 153. Die Expertengruppe Nachlassverfahren schlägt deshalb vor, den Gesetzestext entsprechend zu ändern, vgl. Art. 332 Abs. 1 VE-SchKG; Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (SchKG): Sanierungsverfahren, Bericht und Vorentwurf der Expertengruppe Nachlassverfahren vom Juni 2008, 18, Art. 332 Abs. 1 Satz 1 SchKG.

2 F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n n 332 blosse Entwurf. Dieser muss ernsthaft erscheinen 9, d.h. er darf nicht von vornherein aussichtslos sein. Zusätzliche Unterlagen (wie etwa Bilanz, Erfolgsrechnung oder ähnliche Unterlagen 10 ) oder die Unterschrift der Gläubigermehrheit sind nicht erforderlich 11. Es steht dem Antragsteller aber frei, in einer kurzen Stellungnahme aus seiner Sicht darzulegen, weshalb der Nachlassvertrag für die Gläubiger Sinn macht. Der Entwurf des Nachlassvertrages wird der Konkursverwaltung eingereicht 12, welche die Funktion des Sachwalters übernimmt 13. Diese begutachtet den Entwurf 14 und verfasst eine Beurteilung. Das Antragsrecht besteht während der ganzen Dauer des Konkursverfahrens bis zu dessen Schluss 15, solange die Schlussverteilung noch nicht statt gefunden hat 16. Ein Antrag kann insbesondere auch dann noch gestellt werden, wenn schon alle Aktiven verwertet sind 17. Wie alle sonstigen Handlungen im Rahmen eines SchKG-Verfahrens steht auch das Recht, einen Nachlassvertrag im Konkurs vorzuschlagen, unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Ein solcher kann vorliegen, wenn es dem Schuldner einzig darum geht, das laufende Konkursverfahren in die Länge zu ziehen Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2001, Art. 332 SchKG N 10; BGE 48 III Vgl. Art. 293 Abs. 1 SchKG. 11 Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A., Zürich 1911, Art. 317 SchKG N 2; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 9 und N 14; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/ Thomas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A., Zürich 1997, Art. 332 SchKG N 9 und N 11; BGE 78 III 18; BlSchK 2008, 153; a.m. BGE 38 I 323, welcher zum alten Wortlaut von Art. 293 SchKG erging. 12 Art. 332 Abs. 1 Satz 1 SchKG. 13 Art. 332 Abs. 2 Satz 2 SchKG. 14 Art. 332 Abs. 1 Satz 1 SchKG. 15 Art. 332 Abs. 3 i.v.m. Art. 195 Abs. 2 SchKG; Hans Glarner, Das Nachlassvertragsrecht nach schweizerischem SchKG, Diss. Zürich 1967, Art. 332 SchKG N 5; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 10; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 4; a.m. Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. November 2005, RBOG 2005, 192 (= BlSchK 2008, 152 ff.), welches ungeachtet der bereits abgeschlossenen Verteilung einen Nachlassvertrag auch nach Schluss des Konkursverfahrens noch zulassen will, solange der Entscheid des Konkursgerichts noch nicht rechtskräftig ist. 17 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 2; Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 5; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 10. B. Gläubigerversammlung 1. Einberufung Die Verhandlung über den Nachlassvertrag findet frühestens in der zweiten Gläubigerversammlung statt 19. In diesem Zeitpunkt ist der Kollokationsplan zwar noch nicht zwingend rechtskräftig. Er ist aber zumindest aufgelegt, womit eine gewisse Klarheit über die Passiven des Konkursiten besteht. Dies ist von Bedeutung, weil der Kollokationsplan die Grundlage für Teile des Bestätigungs- und Nachlassverfahrens bildet 20. Da auch das Inventar in diesem Zeitpunkt erstellt ist, besteht ebenso Klarheit über einen Grossteil der Aktiven 21. Hat im ordentlichen Konkursverfahren die zweite Gläubigerversammlung schon stattgefunden, ist eine dritte einzuberufen 22. Diesfalls hat der Schuldner für die Kosten der Gläubigerversammlung einen Vorschuss zu leisten 23. Beantragt ein Gläubiger einen Nachlassvertrag im Konkurs, so hat dieser auch den Kostenvorschuss zu leisten 24. Im summarischen Konkursverfahren finden in der Regel keine Gläubigerversammlungen statt 25. Wenn jedoch ein Nachlassvertrag vorgeschlagen wird, liegen die vom Gesetz geforderten besonderen Umstände 26 vor. Die Konkursverwaltung hat deshalb ausnahmsweise eine Gläubigerversammlung einzuberufen 27. Der Gemeinschuldner bzw. der 19 Art. 332 Abs. 1 Satz 2 SchKG. 20 Vgl. II.D.1.b. (Zustimmungsquoren), II.D.2.b.aa. (Sicherstellung), III.C.2. (Dividendenberechtigung). 21 Vgl. Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. A., Basel 2005, N Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3; Ernst Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, 724, 895; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/ Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 11; Dominique Junod Moser/Louis Gaillard, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/ Nicolas Jeandin (Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 à 175 de la Loi fédérale sur le droit international privé (Commentaire Romand), Basel 2005, Art. 332 SchKG N 15; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 13; BlSchK 2008, 154; BGE 48 III Glarner (FN 15), 37; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/ Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 11; Urs Bürgi, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/ Genf/München 1998, Art. 252 SchKG N 14; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 10, N 17; BGE 78 III 18, 48 III 135 f. 24 Art. 332 SchKG N Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG. 26 Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG. 27 Art. 332 SchKG N 10; Urs Lustenberger, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/ München 1998, Art. 231 SchKG N 32.

3 333 antragstellende Gläubiger hat die entsprechenden Kosten vorzuschiessen 28. Die Gläubigerversammlung kann auch im summarischen Konkursverfahren erst dann stattfinden, wenn der Kollokationsplan aufliegt 29. Die Versammlung ist auch dann durchzuführen, wenn schon eine genügende Anzahl von Gläubigern dem Nachlassvertrag zugestimmt hat 30. Für einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist dies evident, da die Liquidatoren und ein Gläubigerausschuss gewählt werden müssen 31. Auch bei einem Dividendenvergleich macht die Gläubigerversammlung aber in jedem Fall Sinn, da der Vorschlag anlässlich der Beratung in der Versammlung noch abgeändert werden kann und diesfalls die Gläubiger erneut zustimmen müssen 32. In Bezug auf die Publikation finden die Vorschriften von Art. 301 und Art. 300 Abs. 1 Satz 2 SchKG 33 analog Anwendung 34, obschon Art. 332 Abs. 2 SchKG keinen Verweis auf diese Normen enthält: Die Einladung zur Gläubigerversammlung ist mindestens einen Monat vor der Versammlung in den Amtsblättern zu publizieren 35. Die Publikation macht deshalb Sinn, weil für das Zustimmungsquorum auch Forderungen zu berücksichtigen sind, welche zu diesem Zeitpunkt noch nicht angemeldet sind 36. Zudem sind die bekannten Gläubiger durch Spezialanzeige einzuladen 37. Die Einladung hat mindestens 20 Tage vor 28 Art. 96 lit. a KOV; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 17; Lustenberger (FN 27), Art. 231 SchKG N 32; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 11, N 18; Wüthrich/ Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 13; BlSchK 2008, Art. 332 Abs. 1 Satz 2 SchKG; Art. 252 Abs. 2 SchKG analog; Art. 332 SchKG N 10; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 17; Gilliéron (FN 21), N Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 4; Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 18; Wüthrich/ Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 317 Abs. 2 SchKG; Hunkeler (FN 5), Rz. 938; vgl. II.B Jaeger (FN 11), Art. 302 SchKG N 2; Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. A., Bern 2008, 54 N 63. Der Gemeinschuldner ist jedoch nicht verpflichtet, derartige Änderungen am Nachlassvertragsentwurf vorzunehmen resp. Änderungen, welche die Gläubiger vornehmen, gegen sich gelten zu lassen, vgl. Alexander Vollmar, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 302 SchKG N A.M. Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 28, in Bezug auf Art. 300 SchKG. 34 Vgl. auch Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 12; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 301 Abs. 1 SchKG analog. 36 Vgl. II.D.1.b. 37 Art. 301 Abs. 2 i.v.m. Art. 300 Abs. 1 Satz 2 SchKG analog. der Versammlung zu erfolgen 38. In der Einladung ist darauf hinzuweisen, dass über einen Nachlassvertrag verhandelt werden soll 39. Die Akten können während 20 Tagen vor der Versammlung bei der Konkursverwaltung eingesehen werden 40. Zu den Akten gehören der Nachlassvertrag, eine allfällige Stellungnahme des Antragstellers 41 und die Beurteilung durch die Konkursverwaltung Aufgaben der Konkursverwaltung Die Konkursverwaltung leitet die Versammlung. Sie erstattet Bericht über die Vermögens- und die Ertrags- bzw. Einkommenslage des Schuldners 43. Sie gibt Auskunft über den Stand und den voraussichtlichen Ausgang des Konkursverfahrens. Dies umfasst auch eine Einschätzung für den Ausgang hängiger Prozesse 44. Sie begutachtet zudem zuhanden der Gläubigerversammlung den Vorschlag zum Nachlassvertrag 45. Die Konkursverwaltung kann den Nachlassvertrag auch einem allfälligen Gläubigerausschuss 46 unterbreiten; dazu verpflichtet ist sie nicht Teilnahmeberechtigung Teilnahmeberechtigt sind alle gemäss Kollokationsplan noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Gläubiger 48. Ebenfalls teilnahmeberechtigt sind Gläubiger, welche ihre Forderung erst nach Auflage des Kollokationsplans eingegeben haben 49. Teilnahmeberechtigt sind demnach auch Gläubiger, welche nicht über die Annahme des Nachlassvertrages mitentschei- 38 Es drängt sich hier die Anwendung der konkursrechtlichen Regelung analog Art. 252 Abs. 1 SchKG auf; vgl. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N Art. 252 Abs. 2 SchKG; Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 15; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 19; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 14; BGE 35 I Art. 301 Abs. 1 Satz 1 SchKG analog; Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 11), Art. 332 SchKG N 12; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 19; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Vgl. II.A. 42 Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N Art. 302 Abs. 1 i.v.m. Art. 332 Abs. 2 Satz 2 SchKG. 44 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N Art. 332 Abs. 1 Satz 1 SchKG. 46 Art. 237 Abs. 3, Art. 253 Abs. 2 SchKG. 47 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3; Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 14; Winkelmann/ Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N A.M. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3.

4 F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n n 334 den können 50, wohl aber an der Diskussion teilnehmen dürfen sollen. Dies gilt für privilegierte Gläubiger, Pfandgläubiger (im Umfang der Pfandsicherheit) und Ehegatten. Unmassgeblich ist auch, wann die Forderung angemeldet wurde 51, oder ob sie vom Gemeinschuldner bestritten worden ist 52. Beim Teilnahmerecht verhält es sich somit gleich wie beim Nachlassvertrag ausser Konkurs. Ob ein ordentlicher Nachlassvertrag oder ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vorgeschlagen ist, spielt für die Teilnahmeberechtigung keine Rolle. 4. Wahlen und Wahlberechtigung Handelt es sich beim Vorschlag um einen ordentlichen Nachlassvertrag, so wird weder ein Liquidator noch ein Gläubigerausschuss gewählt; die Gläubigerversammlung ist diesfalls bloss beratend tätig 53. Anders verhält es sich beim Liquidationsvergleich: Bei diesem sind von der Gläubigerversammlung die Liquidatoren und der Gläubigerausschuss zu wählen 54. Wahlberechtigt sind dieselben Gläubiger, welchen auch das Stimmrecht 55 für die Annahme des Nachlassvertrages zukommt 56. Für die Wahl gilt das einfache Mehr der abstimmenden Gläubiger nach Köpfen 57. Die Versammlung untersteht weder bei einem Dividendenvergleich noch bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung dem Anwesenheitsquorum gemäss Art. 235 Abs. 3 SchKG 58 ; es gilt kein Präsenzquorum 59. Es verhält sich somit gleich wie bei Wahlen im Rahmen eines Nachlassvertrages (mit Vermögensabtretung) ausser Konkurs Zustimmung zum Nachlassvertrag Die Zustimmungen der Gläubiger zum Nachlassvertrag müssen in jedem Fall schriftlich und individuell erfolgen 61. Es finden keine Beschlüsse in der Versammlung statt. Die schriftlichen Zustimmungen können vor oder nach der Gläubigerversammlung erteilt werden. Sie müssen spätestens bis zur Bestätigungsverhandlung vor dem Nachlassrichter vorliegen Antrag der Konkursverwaltung an den Nachlassrichter Nach der Gläubigerversammlung leitet die Konkursverwaltung den Nachlassvertrag mitsamt ihrer Beurteilung, den bereits vorhandenen Zustimmungserklärungen 63 und einer Abrechnung über die bislang durch das Konkursverfahren verursachten Kosten 64 von Amtes wegen an den Nachlassrichter weiter 65. Die Konkursverwaltung muss auch dann an den Nachlassrichter gelangen, wenn bis dahin die erforderlichen Zustimmungen der Gläubiger nicht vorliegen 66. Zum einen kann die Konkursverwaltung nicht über das Zustandekommen des Nachlassvertrags entscheiden 67 ; sie hat vielmehr für einen Entscheid des Nachlassrichters zu sorgen 68. Zum anderen können (weitere) Zustimmungserklärungen noch bis zum Bestätigungsentscheid beigebracht werden Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 20; vgl. auch Amonn/Walther (FN 32), 54 N 62, für den Nachlassvertrag ausser Konkurs. 51 Solange die Forderung «suffisamment tôt pour participer» eingegeben wurde, vgl. Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 20; a.m. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 3, welcher Gläubiger, die ihre Forderung i.s.v. Art. 251 SchKG verspätet eingegeben haben und deren Berechtigung daher von der Konkursverwaltung noch nicht geprüft wurde, nicht zulassen will. 52 Für den Nachlassvertrag ausser Konkurs: Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 317 SchKG N Art. 332 SchKG N 13; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 317 Abs. 2 Satz 2 SchKG. 55 Zur Vermeidung von Missverständnissen wird hier die Berechtigung zur Teilnahme an der Wahl der Liquidatoren und gegebenenfalls des Gläubigerausschusses als «Wahlrecht», die Berechtigung zur Zustimmung oder Ablehnung des Nachlassvertrages dagegen als «Stimmrecht» bezeichnet. 56 Vgl. II.D Peter Ludwig, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), Diss. Bern 1970, Mindestens ein Viertel der bekannten Gläubiger bzw. mindestens die Hälfte der Gläubiger, wenn es vier oder weniger Gläubiger sind. 59 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 302 Abs. 3 SchKG; Ludwig (FN 57), 47; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 13; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 22; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 16; BGE 82 III 87 ff. (allerdings für den Nachlassvertrag ausser Konkurs); a.m. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 18; Gilliéron (FN 21), N 3178, jedoch mit Ausnahme hinsichtlich der Beratung über den Nachlassvertrag. 60 Art. 317 SchKG N 15; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 16; BGE 82 III Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 302 Abs. 3 SchKG. 62 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 305 Abs. 1 Satz 1 SchKG; Hunkeler (FN 5), Rz. 945; Ludwig (FN 57), 46; Winkelmann/ Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 13; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N BGE 35 I Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 16; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 304 Abs. 1 SchKG. 66 Gilliéron (FN 21), N 3178; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 18; BGE 35 I Art. 332 SchKG N 14; BGE 78 III BGE 35 I Vgl. II.B.5.; BGE 35 I 368.

5 335 C. Einstellung der Verwertung Grundsätzlich wird der Lauf des Konkursverfahrens durch die Einreichung eines Nachlassvertragsvorschlages nicht unmittelbar beeinträchtigt 70. Nach Art. 332 Abs. 2 SchKG wird jedoch die Verwertung eingestellt, bis der Nachlassrichter über die Bestätigung des Nachlassvertrages entschieden hat. Die Einstellung der Verwertung erfolgt ex lege 71 ; es bedarf somit keines Einstellungsentscheides. Der Gesetzeswortlaut gibt jedoch keinen Aufschluss darüber, ab wann die Verwertungshandlungen von Gesetzes wegen als eingestellt gelten. Die Einreichung des Vorschlags für einen Nachlassvertrag genügt für sich alleine nicht, damit die Verwertung sistiert wird 72. Eine Sistierung findet aber in jedem Fall statt, sobald sich die (zweite bzw. speziell einberufene) Gläubigerversammlung zum Nachlassvertragsentwurf äussern konnte 73. Dies gilt u.e. unbesehen davon, dass dannzumal in aller Regel noch nicht genügend Zustimmungen der Gläubiger vorliegen werden. Die Verwertung wird somit nicht erst dann eingestellt, wenn die Quoren gemäss Art. 305 SchKG erfüllt sind 74, zumal dieser Zeitpunkt objektiv schwer feststellbar ist und überdies die Zustimmungen noch bis zur Bestätigungsverhandlung beigebracht werden können 75. Vor Durchführung der Gläubigerversammlung kann die Konkursverwaltung nach eigenem Ermessen entscheiden, ob die Verwertungshandlungen einzustellen sind 76. Zudem kann auch schon die erste Gläubigerversammlung 77 die Einstellung der Verwertung beschliessen, wenn der Schuldner dannzumal einen Nachlassvertrag vorschlägt Amonn/Walther (FN 32), 54 N 19; Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 17; BGE 120 III 96, 35 I Art. 332 SchKG N 15; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 12; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 18, N 21; BGE 120 III 96, 78 III 17, 35 I Art. 332 SchKG N 15; BGE 78 III 18 (zu Art. 81 akov), 35 I 269 (von dem Zeitpunkt an, «wo das ordentliche Verwertungsverfahren der Art. 256 ff. beginnen darf»). 74 So aber Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 17 f.; Erwin Brügger, SchKG-Gerichtspraxis , Zürich 2006, Art. 332 SchKG N 4; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 25; BGE 120 III Vgl. II.B Art. 332 SchKG N 15; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 26; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 6 f. 77 Für diese gilt das Präsenzquorum gemäss Art. 235 SchKG, vgl. Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 10, N Art. 238 Abs. 2 SchKG; Jaeger (FN 11), Art. 238 SchKG N 8, Art. 317 SchKG N 2; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 12; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 10, N 17; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 D. Bestätigungsverhandlung und Entscheid des Nachlassrichters (Homologation) Nachdem die Konkursverwaltung im Anschluss an die Gläubigerversammlung an den Nachlassrichter gelangt ist 79, setzt dieser eine Bestätigungsverhandlung an und trifft seinen Entscheid beförderlich 80. Der Nachlassrichter lädt die Konkursverwaltung, welche die Interessen der Masse vertritt und die Funktion des Sachwalters einnimmt 81, zum Bestätigungstermin ein 82. Die Voraussetzungen für die Bestätigung des Nachlassvertrages richten sich auch beim Nachlassvertrag im Konkurs nach Art. 305 (Annahme durch die Gläubiger) und Art. 306 SchKG (Voraussetzungen für den Bestätigungsentscheid) 83. Dieser Verweis auf die beim Nachlassvertrag ausser Konkurs geltenden Regeln wirft, so einfach er gesetzgebungstechnisch erscheinen mag, bei genauerer Betrachtung einige Fragen auf. Der Grund dieser Unklarheiten bei der sinngemässen Anwendung der Bestätigungserfordernisse auf den Nachlassvertrag im Konkurs liegt in folgendem Umstand: Das Konkurs- und das Nachlassverfahren folgen unterschiedlichen Regeln. Beim Nachlassvertrag im Konkurs findet ein Wechsel vom Konkursverfahren zum Nachlassverfahren statt. Fraglich ist, wann dieser Paradigmenwechsel statt finden soll 84. Der beschriebene Verfahrenswechsel ist in seinen Konsequenzen beim ordentlichen Nachlassvertrag wesentlich stärker ausgeprägt als beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, da letzterer ähnlichen Regeln folgt wie der Konkurs. Es drängt sich daher nachfolgend eine Unterscheidung zwischen diesen beiden Nachlassvertragsarten auf. 1. Zustimmung der Gläubiger a. Quoren Es gelten die Quoren gemäss Art. 305 SchKG: Bis zum Bestätigungszeitpunkt muss die Mehrheit der Gläubiger, welche ihrerseits mindestens zwei Drittel des Gesamtbetrages SchKG N 27; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 12; BGE 120 III 96, 35 I 269. Die Verhandlung über den Nachlassvertrag hat aber auch in diesem Fall erst nach Auflage des Kollokationsplans zu erfolgen, vgl. II.B Vgl. II.B Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 304 Abs. 2 und 3 SchKG. 81 Art. 332 Abs. 2 Satz 2 SchKG. 82 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 16; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 24; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 305 f. SchKG; Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 7 f.; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Es stellt sich namentlich die Frage, ob der Wechsel schon bei der Zustimmung zum Nachlassvertrag (II.D.1.b), bei der Sicherstellung des Vollzugs (II.D.2), oder aber erst bei der Dividendenberechtigung erfolgen soll (III.B.2/III.C.2.).

6 F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n n 336 der Forderungen vertreten, oder ein Viertel der Gläubiger, welche mindestens drei Viertel des Gesamtbetrages der Forderungen vertreten, zugestimmt haben 85. Privilegierte Gläubiger und deren Forderungen werden nicht mitgezählt 86. Pfandgesicherte Forderungen sind nur im Umfang des geschätzten Ausfallbetrages stimmberechtigt 87. Die Konkursverwaltung hat zu diesem Zweck eine Pfandschätzung vorzunehmen 88 ; massgeblich ist der voraussichtliche Liquidationswert des Pfandobjektes 89. Unabhängig von einer allfälligen Privilegierung ist der Ehegatte 90 des Schuldners in jedem Fall nicht stimmberechtigt 91. b. Berechnung der Quoren 85 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 305 Abs. 1 SchKG. 86 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 305 Abs. 2 SchKG; für den Nachlassvertrag ausser Konkurs: Hunkeler (FN 5), Rz Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 305 Abs. 2 SchKG; für den Nachlassvertrag ausser Konkurs: Hunkeler (FN 5), Rz Art. 299 Abs. 1 SchKG analog; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 15; BGE 107 III BGE 107 III 41 f. 90 Gleichgestellt ist der Partner einer eingetragenen gleichgeschlechtlichen Partnerschaft (Art. 305 Abs. 2 Satz 1 SchKG). 91 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 305 Abs. 2 SchKG; für den Nachlassvertrag ausser Konkurs: Hunkeler (FN 5), Rz Art. 305 SchKG N 32; Gilliéron (FN 9), Art. 305 SchKG N 16; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 305 SchKG N Vgl. III.B Der Bestand seiner Forderung wurde durch die Konkursverwaltung immerhin summarisch geprüft (Art. 244 f. SchKG). Es Für die Berechnung verweist Art. 332 Abs. 2 Satz 1 SchKG auf Art. 305 SchKG. Dessen Abs. 3 sieht für den Nachlassvertrag ausser Konkurs vor, dass der Richter u.a. entscheidet, ob und zu welchem Betrag bestrittene Forderungen mitzuzählen sind. Damit sind die vom Schuldner bestrittenen Forderungen gemeint 92. Aus «Nachlassvertrags-Optik» würde diese Regelung für den ordentlichen Nachlassvertrag, mit Blick auf die letztendliche Dividendenberechtigung im Falle des Zustandekommens des Nachlassvertrags, auch beim Nachlassvertrag im Konkurs Sinn machen: Massgebend ist diesbezüglich unter Vorbehalt der rechtskräftigen Feststellung durch den Richter einzig die Anerkennung der Forderung durch den Schuldner; der Kollokationsplan hingegen ist für die Dividendenberechtigung beim ordentlichen Nachlassvertrag grundsätzlich bedeutungslos 93. Aus «Konkurs-Optik» jedoch will eine solche Regelung für einen ordentlichen Nachlassvertrag im Konkurs nicht recht passen: Im Konkurs wird über die Zulassung der Forderungen grundsätzlich im Kollokationsverfahren entschieden; auf die Anerkennung oder Bestreitung durch den Schuldner kommt es diesfalls nicht an. U.E. ist dieser konkursrechtlichen Sichtweise der Vorzug zu geben. Sie trägt zum Schutz des rechtskräftig kollozierten Gläubigers 94 vor der Bestätigung eines sich für ihn allenfalls nachteilig auswirkenden Nachlassvertrages bei. Für die Berechnung der Quoren ist somit in erster Linie auf den Kollokationsplan abzustellen 95. Ob der Gemeinschuldner die betreffende Forderung bestritten hat, ist daher unmassgeblich. Massgeblich sind die rechtskräftig kollozierten Gläubiger und deren Forderungen 96. Im Rahmen der Kollokation definitiv abgewiesene Forderungen werden bei der Berechnung nicht mit einbezogen 97. Dies muss a fortiori für den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gelten, da sich bei diesem (im Unterschied zum ordentlichen Nachlassvertrag) selbst die Dividendenberechtigung nach der Kollokation richtet 98. Beim Nachlassvertrag ausser Konkurs sind nur diejenigen Gläubiger stimmberechtigt, welche ihre Forderungen rechtzeitig angemeldet haben 99. Mangels vorgängiger Bekanntmachung 100 eines Zeitpunkts, bis wann eine Forderungsanmeldung zu erfolgen hat, um das Stimmrecht zu wahren, gibt es beim Nachlassvertrag im Konkurs keinen datummässig bestimmten Zeitpunkt, bis wann die Forderungen angemeldet werden müssen. Da Zustimmungserklärungen zum Nachlassvertrag noch bis zur Bestätigungsverhandlung geleistet werden können 101, sind u.e. auch alle Forderungen zu berücksichtigten, welche bis dahin angemeldet werden. Der Nachlassrichter entscheidet, ob bzw. inwiefern Forderungen, welche im Konkursverfahren verspätet eingegeben wurden 102, so dass sie im Kollokationsplan nicht aufgeführt sind, berücksichtigt werden 103. Dasselbe gilt für Forderungen, deren Kollokation ausgesetzt worden ist 104. Ebenso entscheidet er, inwieweit Forderungen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Pro- erscheint unbillig, die Stimmberechtigung trotz durchgeführter Kollokation von der Anerkennung der Forderung durch den Gemeinschuldner abhängig zu machen und damit in dessen Belieben zu stellen oder gar für Manipulationen anfällig zu machen. 95 Ein neuer Schuldenruf findet nicht statt (Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 300 SchKG e contrario; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 10). 96 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 19; Wüthrich/ Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 305 Abs. 3 SchKG; Winkelmann/ Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 7; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 19 f.; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 20 f. 98 Vgl. III.C Art. 300 Abs. 1 Satz 1 SchKG. 100 Zum Nachlass ausser Konkurs vgl. Art. 300 Abs. 1 SchKG. 101 Vgl. II.B Art. 251 SchKG. 103 Vgl. Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 6. Gemäss diesen Autoren soll dies nur gelten, soweit die Forderung vom Schuldner bestritten wird. 104 Art. 59 Abs. 3 KOV; gemäss Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 6 soll dies nur gelten, soweit die Forderung vom Schuldner bestritten wird.

7 Art. 63 Abs. 1 KOV. 106 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 7; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 15; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 20; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 20; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 250 Abs. 1 SchKG. 109 Art. 250 Abs. 2 SchKG. 110 Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 15; betreffend vom Schuldner bestrittener Forderungen beim Nachlassvertrag ausser Konkurs: Hans Ulrich Hardmeier, in: Adrian Staehelin/ Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/ München 1998, Art. 305 SchKG N Für den Nachlassvertrag ausser Konkurs: Hardmeier (FN 110), Art. 305 SchKG N Hardmeier (FN 110), Art. 305 SchKG N 32; Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann (FN 11), Art. 305 SchKG N Brügger (FN 74), Art. 305 SchKG N Art. 332 Abs. 2 Satz 2 SchKG. 115 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 304 SchKG. 116 «Le dossier de la faillite», vgl. Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 15. zesses bildeten und daher im Kollokationsplan nur pro memoria aufgeführt wurden 105, bei der Berechnung der Quoren zu berücksichtigen sind 106. Der Richter hat auch darüber zu entscheiden, inwieweit Forderungen, welche Gegenstand einer Anfechtung des Kollokationsplans sind, bei der Berechnung der Quoren gemäss Art. 305 SchKG mit einbezogen werden 107. Dies gilt sowohl für Forderungen, welche Gegenstand einer positiven Kollokationsklage (eines Gläubigers gegen die Masse auf Zulassung seiner Forderung 108 ) bilden, als auch für solche, welche Gegenstand einer negativen Kollokationsklage (eines Gläubigers auf Wegweisung der Forderung eines anderen Gläubigers 109 ) sind. Bei seiner Entscheidung über die Stimmberechtigung stellt der Nachlassrichter auf die Wahrscheinlichkeit der Berechtigung der Forderung ab 110. Dabei kann er eine Forderung auch nur teilweise als stimmberechtigt einstufen 111. Beim Nachlassvertrag ausser Konkurs stützt er sich bei seiner Beurteilung auf den Bericht des Sachwalters und allenfalls auf die Stellungnahmen der betroffenen Gläubiger und des Schuldners 112. Der Antrag des Sachwalters über die Stimmberechtigung ist dabei für den Richter nicht bindend, hat aber praxisgemäss eine wichtige Bedeutung 113. Beim Nachlassvertrag im Konkurs tritt die Konkursverwaltung an die Stelle des Sachwalters 114. Sie muss sich in ihrem Bericht zuhanden des Nachlassrichters 115 zur Berechnung der Quoren und damit auch zur Wahrscheinlichkeit solcher Forderungen äussern. Der Nachlassrichter stützt sich bei seinem Entscheid zudem auch auf die Konkursakten 116. Soweit es um Forderungen geht, die Gegenstand eines Prozesses bilden (gleichgültig, ob der Prozess bei Konkurseröffnung schon hängig war oder ob es sich um einen Kollokationsprozess handelt), wird der Nachlassrichter auch auf die Prozessakten abstellen und sich ein Urteil bilden. Die Anerkennung oder Bestreitung der Forderung durch den Schuldner ist für den Richter nur ein (eher ungewichtiges) Indiz. 2. Hinlängliche Sicherstellung Eine Voraussetzung für die Bestätigung des Nachlassvertrages ist, dass der Vollzug des Nachlassvertrages, die vollständige Befriedigung der angemeldeten privilegierten Gläubiger sowie die Erfüllung der während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten hinlänglich sichergestellt sind, soweit nicht einzelne Gläubiger ausdrücklich auf die Sicherstellung ihrer Forderung verzichten 117. Diese Regelung ist auf den ordentlichen Nachlassvertrag (Dividendenvergleich) ausser Konkurs zugeschnitten 118. Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich) und bei Nachlassverträgen im Konkurs ergeben sich Besonderheiten. a. Beim ordentlichen Nachlassvertrag aa. Vollzug des Nachlassvertrages Sicherzustellen ist zunächst der «Vollzug des Nachlassvertrages» 119. Darunter fällt beim Dividendenvergleich neben den Verfahrenskosten auch die fristgerechte Auszahlung der (gesamten 120 ) Nachlassdividende 121. Beim Nachlassvertrag ausser Konkurs ist darunter die Dividende für sämtliche angemeldeten Forderungen, die dem Nachlassvertrag unterliegen, zu verstehen 122. Sicherzustellen sind auch verspätet angemeldete Forderungen 123 sowie (grundsätzlich) vom Schuldner bestrittene Forderungen 124, nicht jedoch die aufgrund der Pfandschätzung gedeckten pfandgesicherten Forderungen 125. Ob diese für den Nachlassvertrag ausser 117 Art. 332 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. 118 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 19; Amonn/Walther (FN 32), 54 N 77; Hunkeler (FN 5), Rz. 1004; Sylvain Marchand, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/Nicolas Jeandin (Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 à 175 de la Loi fédérale sur le droit international privé (Commentaire Romand), Basel 2005, Art. 306 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. 120 Jaeger (FN 11), Art. 306 SchKG N 10; Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG N 39; BGE 64 I Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG N Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; a.m. Hunkeler (FN 5), Rz. 891 f. 124 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG N 40; Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG N Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG N 27; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20.

8 F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n n A.M. Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20, welcher dafür hält, dass die Sicherstellungspflicht in der Regel mit der Beurteilung der Stimmberechtigung übereinstimmen wird. 127 Vgl. III.B Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG N 40; so wohl auch BGE 36 II 461, wo eine indifferent formulierte Bürgschaft auch bestrittene Forderungen sicherstellte. 129 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; Junod Moser/ Gaillard (FN 22), Art. 315 SchKG N 10; Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG N 28, mit Verweis auf BGE 47 III 186, wonach jedoch von der Sicherstellung nur bestrittene Forderungen auszunehmen sind, die offensichtlich jeglicher Grundlage entbehren; Entscheid der Rekurskommission des Kt. Thurgau vom 18. November 1970, RBOG 1970 Nr. 6 = SJZ 1971 Nr. 145, 328; so auch der Vorentwurf der Expertengruppe SchKG, allerdings nur in Bezug auf bestrittene privilegierte Forderungen (Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 Satz 2 VE-SchKG); ebenfalls für eine analoge Anwendung von Art. 305 Abs. 3 SchKG auf privilegierte Forderungen Amonn/Walther (FN 32), 54 N 77; BGE 44 III 235 in Bezug auf Art. 310 aschkg (heute Art. 315 Abs. 1 SchKG). 130 Art. 315 Abs. 1 SchKG; Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG N 40; Gilliéron (FN 21), N 3257; Ders. (FN 9), Art. 315 SchKG N 9; zur Frage, ob die Sicherstellung durch Hinterlegung bei der Depositenanstalt (Art. 315 Abs. 2 SchKG) kumulativ oder alternativ zu erfolgen hat vgl. BGE 36 II 460 f. und Kritik dazu bei Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 315 SchKG N 16 m.w.h.; vgl. III.B.2. Konkurs geltenden Grundsätze auch beim (ordentlichen) Nachlassvertrag im Konkurs Geltung haben, ist unklar. U.E. ist zur Beantwortung dieser Frage vom Grundsatz auszugehen, dass die Sicherstellung in aller Regel alle dividendenberechtigten Forderung umfassen soll 126. Die Dividendenberechtigung ist von der Kollokation unabhängig 127. Beim Dividendenvergleich im Konkurs kann u.e. somit hinsichtlich des Umfangs der Sicherstellung wie ausser Konkurs grundsätzlich auf die angemeldeten Forderungen abgestellt werden; der Kollokationsplan ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos. Umstritten ist die Sicherstellungspflicht hinsichtlich vom Schuldner bestrittener Forderungen. Ein Teil der Lehre (zum Nachlassvertrag ausser Konkurs) spricht sich für die vollumfängliche Sicherstellung auch bestrittener Forderungen aus 128, ein anderer Teil will die Sicherstellung von der Begründetheit der Forderung abhängig machen, welche vom Nachlassrichter analog Art. 305 Abs. 3 SchKG summarisch zu prüfen ist 129. U.E. ist letztere Meinung vorzuziehen, wonach der Nachlassrichter entscheidet, ob und in welchem Umfang bestrittene Forderungen ebenfalls sicherzustellen sind. Die Sicherstellung entfällt nachträglich, sofern der Gläubiger der bestrittenen Forderung nicht innert der gesetzlich festgelegten Frist zur Feststellung seiner Forderung Klage einleitet 130. Weiter ist beim Dividendenvergleich im Konkurs unklar, ob die Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung relevant ist und was Rechtzeitigkeit in diesem Kontext überhaupt bedeutet. Da keine öffentliche Bekanntmachung unter Androhung des Verlustes des Stimmrechts 131 (und damit allenfalls auch des Anspruchs auf Sicherstellung 132 ) erfolgt, scheint es nicht angebracht, Gläubiger ihres Sicherstellungsanspruchs zu berauben. U.E. ist daher grundsätzlich auch die Dividende solcher Gläubiger sicherzustellen, deren Forderung nicht aus dem Kollokationsplan hervorgeht, sondern die ihre Forderung bis spätestens zur Bestätigungsverhandlung anmelden 133. Der Schuldner hat sich über die Anerkennung oder Bestreitung dieser Forderung zu erklären. Über die Sicherstellung bestrittener Forderungen entscheidet der Nachlassrichter aufgrund der Wahrscheinlichkeit ihrer Berechtigung 134. Wie das Zustimmungsquorum 135 wird auch das Quantitativ der Sicherstellung somit erst im Zeitpunkt der Homologation vom Nachlassrichter festgelegt. Aus praktischen Gründen wird man dem Schuldner eine kurze Nachfrist zur allfällig erforderlichen Erhöhung der Sicherstellung gewähren können 136. Hingegen kommt bei der Sicherstellung anders als beim Zustimmungsquorum 137 eine auf die Dividendenberechtigung gerichtete «Nachlassvertrags-Optik» 138 zur Anwendung. Der beschriebene Paradigmenwechsel vom Konkurs- zum Nachlassverfahren 139 findet (zumindest beim Dividendenvergleich) bei der Sicherstellung statt. bb. Privilegierte Forderungen Sicherzustellen ist weiter die vollständige Befriedigung der angemeldeten privilegierten Gläubiger 140. Beim Dividendenvergleich im Konkurs wirft diese Voraussetzung keine besonderen Fragen auf. Es verhält sich gleich wie beim Nachlassvertrag ausser Konkurs. cc. Masseverbindlichkeiten Schliesslich müssen beim Nachlass ausser Konkurs «die während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten» sichergestellt werden 141. Dieser Wortlaut nimmt auf Art. 310 Abs. 2 SchKG Bezug, welcher die Masseverbindlichkeiten während der Nachlassstundung regelt. Bei sinngemässer Anwendung dieser Be- 131 Art. 300 Abs. 1 SchKG. 132 Hunkeler (FN 5), Rz Vgl. II.D.1.b. 134 Vgl. II.D.1.b. 135 Vgl. II.D.1.b. 136 A.M. Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 25, wonach beim Nachlassvertrag ausser Konkurs kein Anspruch auf eine derartige Nachfrist besteht. 137 Vgl. II.D.1.b. 138 Vgl. II.D.1.b. 139 Vgl. II.D. 140 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG.

9 339 stimmung 142 auf den Nachlass im Konkurs sind darunter die seit Konkurseröffnung entstandenen Masseverbindlichkeiten zu verstehen 143. Sie müssen bei einem Dividendenvergleich ebenfalls sichergestellt werden. dd. Hinlänglichkeit der Sicherstellung und Anrechnung von liquidem Massevermögen Beim Nachlassvertrag ausser Konkurs ist im gesetzlich vorgesehenen Umfang hinlänglich Sicherstellung zu leisten 144. Dies bedeutet in quantitativer Hinsicht grundsätzlich vollumfängliche Sicherstellung 145, es sei denn, einzelne Gläubiger verzichten auf Sicherstellung 146. Beim ordentlichen Nachlass im Konkurs verhält es sich u.e. anders: Die Nachlassdividende wird (zumindest teilweise) aus den Konkursaktiven bestritten werden. Soweit diese in geldwerter Form vorliegen, kann nur die Konkursverwaltung darüber verfügen 147. Diese Gelder sind somit bereits aufgrund der gesetzlichen Ordnung während des Konkursverfahrens genügend sichergestellt. Aufgrund dessen kann sich der Schuldner die Konkursaktiven, soweit sie in geldwerter Form vorliegen, auf die Sicherstellung anrechnen lassen, indem nur im darüber hinausgehenden Betrag separat Sicherstellung zu leisten ist. In qualitativer Hinsicht bedeutet Hinlänglichkeit, dass im Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages gewährleistet ist, dass der sicherzustellende Betrag den Gläubigern im Zeitpunkt, in welchem sie die Leistung vom Schuldner verlangen können, auch wirklich zur Verfügung steht 148. Im Übrigen bestimmt der Nachlassrichter, welche Art der Sicherstellung er als hinlänglich erachtet 149,150. Die Sicherstellung kann durch den Schuldner oder durch Dritte erfolgen Art. 332 Abs. 2 SchKG. 143 Art. 262 Abs. 1 SchKG. 144 Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. 145 Vgl. II.D.2.a.aa. 146 Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 in fine SchKG. Der Verzicht hat von jedem Gläubiger einzeln, ausdrücklich und schriftlich zu erfolgen; ein genereller Verzicht im Nachlassvertrag ist ungenügend, vgl. Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 24; Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG N 47; Brügger (FN 74), Art. 306 SchKG N Art. 9, Art. 24, Art. 223 Abs. 2, Art. 241 SchKG. 148 Ursula Fuchs, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung an einen Dritten, Diss. Basel 1999, 152; Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG N 43; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N ZR 95 Nr. 81; Hans Fritzsche/Hans Ulrich Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, Zürich 1993, 74 N In Betracht kommen Barhinterlage auf einem Sperrkonto, Realsicherheiten (Pfandbestellung, Sicherungsübereignung), Bürgschaften, Bankgarantien und andere Personalsicherheiten oder auch der Schuldbeitritt, allenfalls auch die Übertragung besonderer Vollzugs- und Überwachungsaufgaben (Art. 314 Abs. 2 SchKG) auf einen Dritten. 151 Fuchs (FN 148), 152; Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG N 28. b. Beim Liquidationsvergleich aa. Vollzug des Nachlassvertrages Bei einem Liquidationsvergleich sind unter diesem Titel einzig die Verfahrenskosten sicherzustellen, da die Nachlassgläubiger beim Liquidationsvergleich durch die Einräumung des Verfügungsrechts an den schuldnerischen Aktiven ausreichend sichergestellt sind 152. Anders verhält es sich nur, wenn der Nachlassvertrag eine spezielle Sicherstellungsverpflichtung oder eine zusätzliche Verpflichtung des Schuldners enthält, welche über die Abtretung (von Teilen) seines Vermögens hinausgeht 153. Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung im Konkurs ist ein im vorangegangenen Konkursverfahren aufgestellter (rechtskräftiger) Kollokationsplan massgebend für die Teilnahme am Liquidationsergebnis 154. Ist demnach (infolge zusätzlicher Verpflichtungen des Schuldners neben der Vermögensabtretung) überhaupt eine Sicherstellung notwendig, so hat diese u.e. nur die rechtskräftig kollozierten und die noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Gläubiger zu umfassen. Im Gegensatz zum Dividendenvergleich kommt es hier somit auf die Anerkennung oder Bestreitung der Forderung durch den Schuldner nicht an. Verspätet angemeldete Forderungen sowie pro memoria vorgemerkte oder im Kollokationsstreit liegende Forderungen sind diesfalls grundsätzlich, d.h. vorbehältlich eines abweichenden Entscheides des Nachlassrichters aufgrund der voraussichtlichen Unbegründetheit der Forderung, ebenso sicherzustellen. Bei einem Liquidationsvergleich mit Vermögensabtretung an einen Einzelnen 155 umfasst die Sicherstellung zusätzlich zu den Verfahrenskosten auch die Abtretungssumme, d.h. die Gegenleistung des Abtretungsempfängers 156. Für die Sicherstellung wird in diesen Fällen regelmässig der Abtretungsempfänger besorgt sein. bb. Privilegierte Forderungen Beim Liquidationsvergleich ist die Pflicht zur Sicherstellung der privilegierten Gläubiger grundsätzlich durch die im Nachlassvertrag enthaltene Vermögensabtretung erfüllt, sofern die Aktiven voraussichtlich 157 zu deren vollständigen Befriedigung ausreichen 158. Eine separate Sicherstellung ist diesbezüglich nicht erforderlich. 152 Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 26; Brügger (FN 74), Art. 306 SchKG N 4 und N 9; Hunkeler (FN 5), Rz Dies ist selten bis (fast) nie der Fall. Als zusätzliche Verpflichtung kommt etwa eine garantierte Mindestdividende bei einem kombinierten Dividenden-/Liquidationsvergleich in Betracht. 154 Vgl. III.C Art. 317 Abs. 1, Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG. 156 Ludwig (FN 57), 8; Hunkeler (FN 5), Rz. 1006; Fuchs (FN 148), 152; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG N 34 spricht dagegen von «certitude». 158 Hunkeler (FN 5), Rz f.; Brügger (FN 74), Art. 306 SchKG N 9; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 26.

10 F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n n 340 cc. Masseverbindlichkeiten Bei einem Liquidationsvergleich gelten auch die Masseverbindlichkeiten 159 durch die Vermögensabtretung als hinlänglich gesichert 160, sofern das abgetretene Vermögen voraussichtlich zur vollständigen Erfüllung derselben genügt. III. Folgen bei Bestätigung des Nachlassvertrages Der Entscheid des Nachlassrichters über den Nachlassvertrag wird der Konkursverwaltung mitgeteilt 161. Wird der Nachlassvertrag nicht genehmigt, so nimmt das Konkursverfahren seinen Fortgang 162. Kommt der Nachlassvertrag hingegen zustande, hat dies verschiedene Auswirkungen. A. Widerruf des Konkurses Lautet der Entscheid des Nachlassrichters auf Bestätigung des Nachlassvertrages, so beantragt die Konkursverwaltung von Amtes wegen 163 beim Konkursgericht den Widerruf des Konkurses 164. Erst mit Widerruf des Konkurses wird der Nachlassvertrag wirksam 165. Da der Konkurs widerrufen und nicht abgeschlossen wird, werden keine Verlustscheine ausgestellt. Obschon Art. 332 Abs. 2 SchKG keinen Verweis auf Art. 308 enthält, ist u.e. nicht nur der Widerruf des Konkurses 166, sondern auch die Bestätigung des Nachlassvertrages öffentlich bekannt zu machen 167. Die Gläubiger und sonstige Interessierte sollen damit nicht nur vom Ende des Konkursverfahrens (zufolge Widerruf), sondern auch vom Grund hierfür, nämlich dem Zustandekommen eines Nachlassvertrages, Kenntnis erlangen. Ein zusätzlicher Aufwand oder zusätzliche Kosten sind damit nicht verbunden; die beiden Publikationen können miteinander verbunden werden. Die Publikation obliegt dem Gericht, welches den Entscheid getroffen hat 168 ; vorliegend dem Konkursgericht. Die Folgen des Widerrufs des Konkurses sind unterschiedlich, je nachdem, ob ein ordentlicher Nachlassvertrag oder ein solcher mit Vermögensabtretung zustande kommt. B. Folgen beim ordentlichen Nachlassvertrag 1. Folgen für das Konkursverfahren Durch den Widerruf des Konkurses wird das Konkursverfahren in seiner Gesamtheit rückgängig gemacht. Die vor dem Konkurs bestandenen Rechtsverhältnisse leben grundsätzlich wieder auf, soweit dies faktisch noch möglich ist 169. Bereits vorgenommene Verwertungshandlungen bleiben jedoch gültig 170. Die Konkursmasse als Sondervermögen und Rechtssubjekt wird aufgehoben 171. Der Schuldner erlangt die Verfügungsgewalt über sein Vermögen wieder, soweit dieses noch nicht verwertet worden ist 172. Bei bereits durchgeführter Verwertung besteht dieses Recht des Schuldners am Verwertungsergebnis. Ist der Schuldner eine juristische Person, so wird die Vertretungsmacht der Organe wiederhergestellt. 159 Wie beim ordentlichen Nachlassvertrag (vgl. II.D.2.a.cc.) gelten die während des Konkursverfahrens entstandenen Kosten als Masseverbindlichkeiten (Art. 261 Abs. 1 SchKG). 160 Hunkeler (FN 5), Rz. 1012; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N Art. 332 Abs. 3 Satz 1 SchKG. 162 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 7; Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 27; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 7; Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 26; Winkelmann/ Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 17; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 3 Satz 2 i.v.m. Art. 195 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG; Art. 332 SchKG N 17; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 34; Marchand (FN 118), Art. 332 SchKG N 29; Wüthrich/ Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 21; BGE 85 III Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 7; Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 17 in fine; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 26; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Gemäss Art. 195 Abs. 3 SchKG. 167 Art. 332 SchKG N 17; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 23; a.m. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 6; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 25; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 23, N Art. 308 SchKG und Art. 332 Abs. 3 i.v.m. Art. 195 Abs. 3 und Art. 176 SchKG analog; Hardmeier (FN 110), Art. 308 SchKG N 16; Alexander Brunner, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 195 SchKG N Jaeger (FN 11), Art. 195 SchKG N Flavio Cometta, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/Nicolas Jeandin (Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 à 175 de la Loi fédérale sur le droit international privé (Commentaire Romand), Basel 2005, Art. 195 SchKG N Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 25; BGE 49 III Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 25; Glarner (FN 15), 37 f.; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/ Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 18; Amonn/ Walther (FN 32), 39 N 6; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 30; Walter A. Stoffel, Voies d éxécution, Bern 2002, 9 N 125; Cometta (FN 170), Art. 195 SchKG N 8; Junod Moser/Gaillard (FN 32), Art. 332 SchKG N 32; BGE 117 III 42, 49 III 198.

11 341 Das Handelsregisteramt hat die anlässlich der Konkurseröffnung vorgenommenen Löschungen von Amtes wegen rückgängig zu machen 173. Die Befugnisse der Konkursverwaltung und eines allfälligen Gläubigerausschusses erlöschen vollumfänglich 174. Allenfalls kann der Nachlassrichter eine Person einsetzen, die zur Durchführung oder zur Sicherstellung der Erfüllung des Nachlassvertrages mit Überwachungs-, Geschäftsführungs- oder Liquidationsbefugnissen betraut wird 175. Die Pfandgläubiger erhalten die Befugnis zur Verwertung ihrer Pfänder wieder, sofern der Nachlassrichter deren Verwertung nicht sistiert 176. Betreibungen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängig waren, leben grundsätzlich nicht wieder auf 177. Eine Ausnahme gilt für Betreibungen auf Pfandverwertung; diese werden fortgeführt Dividendenberechtigung Dividendenberechtigt sind zum einen alle Gläubiger, deren Forderungen (vor Konkurseröffnung bzw. bis zum Widerruf desselben mit voller materieller Rechtskraftwirkung 179 ) gerichtlich festgestellt wurden. Anspruch auf Dividende haben auch Gläubiger, deren Forderungen der Gemeinschuldner im Konkursverfahren bei der Prüfung der eingegebenen Forderungen anerkannt hat 180. Es ist damit der Schuldner, der gleich wie beim (ordentlichen) Nachlassvertrag ausser Konkurs 181 über die Zulassung von Forderungen und damit über die Dividendenberechtigung entscheidet 182. Auf die 173 Glarner (FN 15), 38; Art. 158 f. HRegV. 174 Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 7; Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 20; Junod Moser/Gaillard (FN 32), Art. 332 SchKG N 36; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 314 Abs. 2 SchKG. 176 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 306a Abs. 1 SchKG; Winkelmann/ Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 19; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 36; Wüthrich/ Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 26; a.m. BGE 107 III 42 f., welcher allerdings zum alten Gesetzeswortlaut erging, so dass dieser Entscheid nicht mehr massgeblich ist, vgl. Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 311 SchKG; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 26; Brunner (FN 168), Art. 195 SchKG N 11; Amonn/Walther (FN 32), 39 N 7; Stoffel (FN 173), 9 N 125; Cometta (FN 170), Art. 195 SchKG N 8; BGE 93 III 59, 75 III Art. 332 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. Art. 311 SchKG. 179 Kollokationsurteile entfalten keine materielle Rechtskraft über das Konkursverfahren hinaus (vgl. III.B.3.). 180 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 315 sowie Art. 244 SchKG; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 18; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 29; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 33; Wüthrich/ Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 25; BGE 49 III 198 f. 181 Vgl. Art. 315 SchKG. 182 BGE 49 III 199. Beurteilung der Forderung durch die Konkursverwaltung im Rahmen der Kollokation kommt es (anders als beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung 183 ) nicht an 184. Wenn der Schuldner eine Forderung im Konkursverfahren bestritten hat, setzt der Nachlassrichter bei Bestätigung des Dividendenvergleichs dem Gläubiger eine Frist von 20 Tagen ab Widerruf des Konkurses 185 an, um seine Forderung gerichtlich gegen den Schuldner geltend zu machen 186. Nach Massgabe des Prozessausgangs ist auch dieser Gläubiger dividendenberechtigt 187. Selbst wenn der betreffende Gläubiger die Frist verstreichen lässt, bedeutet dies nicht die Verwirkung seiner Forderung. Er kann seinen Anspruch auf Nachlassdividende unter Vorbehalt der Verjährung seiner Forderung jederzeit geltend machen. Mit Ablauf der 20-tägigen Frist verliert er einzig das Privileg der Sicherstellung seiner Dividende Bedeutung des Kollokationsplans Beim ordentlichen Nachlassvertrag 189 im Konkurs verliert der Kollokationsplan mit Bestätigung des Dividendenvergleichs jede Bedeutung 190. Dies ergibt sich aus dem Wesen des Kollokationsverfahrens, welches auf das Vollstreckungsverfahren beschränkt ist. Dies zeigt sich auch darin, dass es sich bei der Kollokationsklage um eine betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht handelt. Das Urteil im Kollokationsprozess hat keine über das betreffende Konkursverfahren hinausgehende materiellrechtliche Bedeutung. Dies gilt für unangefochtene Kollokationsverfügungen a fortiori. Weder Kollokationsverfügungen noch Kollokationsurteile begründen daher ausserhalb des betreffenden Konkursverfahrens die Einrede der res iudicata 191. Somit werden hängige Kollokationsklagen mit Widerruf des Konkurses (zufolge Zustandekommens eines ordent- 183 Vgl. III.C Art. 332 SchKG N 18; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 25; zur Relevanz der Kollokation und des Kollokationsplans vgl. III.B Art. 332 SchKG N 18; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 33 f.; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 315 Abs. 1 SchKG; Winkelmann/ Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 18; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 29; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 33 f. 187 Aus diesem Grund sind grundsätzlich auch bestrittene Forderungen sicherzustellen (vgl. II.D.2.a.aa.). 188 Art. 315 Abs. 1 SchKG; vgl. II.D.2.a.aa. 189 Anders beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, vgl. III.C BGE 49 III Statt vieler: Amonn/Walther (FN 32), 46 N 62; a.m. Daniel Spichty, Gegenstand, Rechtsnatur und Rechtskraftwirkung des Kollokationsplanes im Konkurs, Diss. Basel 1979, 146 ff.

12 F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n n 342 lichen Nachlassvertrages) gegenstandslos 192. Dies gilt sowohl für Zulassungs- 193 als auch für Wegweisungsklagen 194. Mit der Aufhebung der Konkursmasse fällt denn auch die Prozessführungsbefugnis des Wegweisungsklägers dahin 195. Ganz generell gilt: «Die Gläubiger konkurrieren nicht mehr miteinander mit Bezug auf das Recht, aus einem bestimmten Aktivum [nämlich der Masse] bezahlt zu werden. Jeder einzelne von ihnen kann nur verlangen, dass er gemäss dem Nachlassvertrag befriedigt [wird].» Auswirkungen auf Abtretungen gemäss Art. 260 SchKG und gestützt darauf eingeleitete Prozesse Abtretungsgläubiger agieren als Prozessstandschafter in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, aber aus dem Recht der Masse 197. Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG ist ein insolvenzrechtliches Institut (der Generalexekution) zum Zwecke der Verwertung bestrittener Aktivforderungen der Masse. Mit dem Widerruf des Konkurses wird die Masse aufgehoben 198. Mit Zustandekommen eines ordentlichen Nachlassvertrages findet keine Generalexekution mehr statt. Damit entfällt die konkursrechtliche Grundlage der Abtretung. Die Abtretungen fallen daher mit Widerruf des Konkurses von Gesetzes wegen dahin 199,200. Gleichsam fehlt es dem Abtretungsgläubiger nunmehr an der notwendigen konkursrechtlichen Legitimation zur Verfolgung des abgetretenen Anspruchs 201. Somit werden Klagen, welche vom Abtretungsgläubiger angehobenen worden sind, grundsätzlich gegenstandslos 202. Diese Regel gilt ausnahmslos, soweit es sich um rein vollstreckungsrechtliche Klagen oder um betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht handelt. Dazu gehören etwa paulianische Anfechtungsklagen (Art. 285 ff. SchKG) 203 oder Aussonderungsklagen (Art. 242 SchKG) 204. Anders kann es sich u.e. dagegen für Prozesse verhalten, welche eine rein materiellrechtliche Streitigkeit zum Gegenstand haben. In diesen Fällen ist es nach Massgabe des Prozessrechts möglich, dass der Schuldner anstelle des Abtretungsgläubigers in den Prozess eintritt und diesen (anstelle des Abtretungsgläubigers) fortführt (sog. Parteiwechsel). Denn mit Widerruf des Konkurses erlangt der Schuldner wieder die volle Verfügungsbefugnis über sein Vermögen 205 und damit über den Streitgegenstand. Sofern die massgebliche Prozessordnung schon bei materiellrechtlicher Übertragung des Prozessgegenstandes 206 einen Parteiwechsel zulässt 207, so muss dies bei Wiedererlangung der Prozessführungsbefugnis (zufolge Wegfalls der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG) a fortiori gelten. 5. Auswirkungen auf sonstige Prozesse Prozesse, welche vor Konkurseröffnung eingeleitet und zufolge Konkurs sistiert wurden (Art. 207 SchKG), werden zwischen dem Schuldner und der Gegenpartei fortgeführt 208. Dies gilt sowohl für Aktivprozesse als auch für Forderungsprozesse gegen den Schuldner. Soweit der Schuldner in einem Passivprozess die Forderung im Rahmen der Erwährung (weiterhin) bestritten hat, macht es keinen Sinn, solche Prozesse als gegenstandslos zu betrachten und dem Gläubiger sogleich gemäss Art. 315 SchKG Frist anzusetzen 209, um eine neue Klage gegen den Schuldner zu führen. Hat der Schuldner die Forderung im Konkurs hingegen anerkannt, ist der Gläubiger zwar grundsätzlich dividendenberechtigt 210, jedoch nur vorbehältlich der gerichtlichen Feststellung von Bestand und Umfang seiner Forderung. Der Prozess wird daher nicht gegenstandslos, sondern ist fortzuführen. Da der 192 Art. 332 SchKG N 18; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Art. 250 Abs. 1 SchKG. 194 Art. 250 Abs. 2 SchKG. 195 BGE 49 III BGE 49 III BGE 122 III 490, 113 III Vgl. III.B Jaeger (FN 11), Art. 260 SchKG N 3; Winkelmann/Lévy/ Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 20; Amonn/Walther (FN 32), 47 N 71; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 36; BGE 109 III 29, 49 III 197, 43 III 75; noch offengelassen wurde die Frage in BGE 33 I Es handelt sich insofern nicht um eine bereits abgeschlossene Verwertungshandlung, vgl. III.B BGE 109 III 29, 33 I BGE 49 III 197; vgl. auch Winkelmann/Lévy/Jeanneret/ Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 20; Brunner (FN 168), Art. 195 SchKG N 11; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Statt vieler: Amonn/Walther (FN 32), 52 N 39 ff. 204 Amonn/Walther (FN 32), 45 N 46; Marc Russenberger, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 242 SchKG N 6; Nicolas Jeandin/Philipp Fischer, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/ Nicolas Jeandin (Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 à 175 de la Loi fédérale sur le droit international privé (Commentaire Romand), Basel 2005, Art. 242 SchKG N 27; Gilliéron (FN 9), Art. 242 SchKG N Vgl. III.B Wie etwa bei Abtretung des einklagten Anspruchs, vgl. Richard Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, 49 ZPO N 2; auch bei Veräusserung des Streitgegenstandes auf Beklagtenseite: Hans Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, 15 N Vgl. 49 ZPO ZH; Art. 83 E-ZPO. 208 A.M. Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Art. 244 Satz 2 SchKG. 210 Vgl. III.B.2.

13 343 Schuldner die Forderung anerkennt, wird er sich der Klage kaum mehr widersetzen. Wenn der Schuldner nicht nur die Forderung, sondern auch die Klage anerkennt, wird der Prozess als zufolge Klageanerkennung erledigt abgeschrieben. Für Prozesse, welche die Konkursmasse gegen Dritte angehoben hat, verhält es sich u.e. gleich wie für Prozesse von Abtretungsgläubigern 211 : Die Prozesse der Masse werden mit Widerruf des Konkurses gegenstandlos, soweit es sich um rein vollstreckungsrechtliche Klagen oder um betreibungsrechtliche Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht handelt. Prozesse, für welche der Konkurs eine Voraussetzung darstellt (wie etwa Verantwortlichkeitsklagen der Gesellschaftsgläubiger; Art. 757 OR), sind abzuweisen, da es mit Widerruf des Konkurses an der Aktivlegitimation der Kläger fehlt 212. Bei rein materiellrechtlichen Streitigkeiten (für welche der Konkurs keine Voraussetzung ist) ist nach Massgabe des Prozessrechts ein Parteiwechsel möglich, in welchem Fall der Schuldner den Prozess gegen den Dritten fortsetzen kann. C. Folgen beim Liquidationsvergleich 1. Folgen für das Konkursverfahren/ Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens Bei Annahme eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung tritt das eine Verfahren der Generalexekution (Liquidationsvergleich) an die Stelle des anderen (Konkursverfahren). Die Auswirkungen sind daher bedeutend geringer als bei Annahme eines ordentlichen Nachlassvertrages. An die Stelle der Konkursmasse tritt die Nachlassmasse 213. Der Schuldner erlangt diesfalls die Verfügungsmacht über sein Vermögen (zumindest im Umfang, da er seinen Gläubigern das Verfügungsrecht eingeräumt hat 214 ) gerade nicht wieder 215. An die Stelle der Konkursverwaltung treten die Liquidatoren 216. Sie vertreten die Nachlassmasse vor Gericht 217. Das nachfolgende Verfahren richtet sich nach den Art. 317 ff. SchKG, soweit diese Ordnung nicht durch das vorangegangene Verfahren (Art. 332 SchKG) derogiert worden ist 218. Betreibungen können nicht fortgesetzt werden 219. Vorbehalten bleibt das Absonderungsrecht der Faustpfandgläubiger 220 und das Recht der Grundpfandgläubiger, ihr Pfand zu verwerten Bedeutung des Kollokationsplans/ Dividendenberechtigung Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung konkurrieren die Gläubiger (unbesehen des Widerrufs des Konkurses) ebenso miteinander, wie dies im Konkurs der Fall war; sie wollen aus denselben Aktiven befriedigt werden. Im Gegensatz zum Dividendenvergleich 222 kommt es beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (ausser Konkurs) für die Frage, ob ein Gläubiger am Liquidationsergebnis teilhaben kann, nicht auf die Anerkennung seiner Forderung durch den Nachlassschuldner an 223. Massgebend ist einzig der Kollokationsplan. Dieser wird im Regelfall (des Nachlassvertrages ausser Konkurs) durch die im Liquidationsvergleich bezeichneten Liquidatoren aufgestellt 224. Beim Liquidationsvergleich im Konkurs besteht insofern eine Besonderheit, als im Konkursverfahren, welches dem Nachlassverfahren vorangegangen ist, bereits eine Kollokation durchgeführt werden musste 225. Auf die Kollokation beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (ausser Konkurs) sind grundsätzlich die konkursrechtlichen Bestimmungen sinngemäss anwendbar 226. Es ergäbe deshalb keinen Sinn, die bereits durchgeführte Kollokation zu ignorieren und ein neues Kollokationsverfahren durch die Liquidatoren durchzuführen. Deshalb ist die Nachlassmasse an den im Rahmen des Konkursverfahrens aufgestellten Kollokationsplan gebunden 227. Es wird kein neuer Kollokationsplan aufgestellt 228. Dabei gilt es folgendes zu beachten: Im Konkurs müssen bei der Kollokation grundsätzlich nur angemeldete Forde- 211 Vgl. III.B Vgl. Art. 332 SchKG N 20; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 27 sprechen von «Beendigung» solcher Verfahren. 213 Art. 332 SchKG N 21; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 317 Abs. 1 SchKG. 215 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 319 Abs. 1 SchKG; Winkelmann/ Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 21; Amonn/Walther (FN 32), 55 N 22; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 30 f.; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 319 Abs. 4 Satz 1 SchKG. 218 Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Art. 332 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. Art. 311 SchKG. 220 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 324 SchKG. 221 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 323 SchKG. 222 Vgl. III.B Fritzsche/Walder (FN 149), 77 N Art. 321 SchKG. 225 Art. 332 Abs. 1 Satz 2 SchKG. 226 Art. 332 SchKG N Ludwig (FN 57), 86; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/ Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 21; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 321 SchKG N 7; BGE 49 III 198; missverständlich Amonn/Walther (FN 32), 55 N 33; Wüthrich/ Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 28; BGE 49 III Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 29.

14 F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n n 344 rungen berücksichtig werden 229 ; einzig die aus dem Grundbuch ersichtlichen Forderungen sind von Amtes wegen zu berücksichtigen 230. Demgegenüber besteht beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (ausser Konkurs) die Pflicht, bei der Kollokation auch sämtliche Forderungen von Amtes wegen zu berücksichtigen, welche sich aus den Geschäftsbüchern des Nachlassschuldners ergeben 231. Trotz des Verweises in Art. 332 Abs. 3 Satz 1 SchKG auf die Bestimmung beim Liquidationsvergleich ausser Konkurs müssen u.e. Geschäftsbuchforderungen nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden 232. Da die Kollokation unter dem Regime des Konkursrechts erfolgte und aus Gründen der Verfahrensökonomie für den Liquidationsvergleich übernommen wird, ist es nicht gerechtfertigt, die Geschäftsbuchgläubiger besser zu stellen als andere Gläubiger, welche ihre Forderungen nicht anmelden. 3. Schicksal hängiger Kollokationsprozesse Ist beim Liquidationsvergleich der im vorangehenden Konkursverfahren erstellte Kollokationsplan massgebend 233, so sind folgerichtig auch hängige Kollokationsprozesse weiterzuführen. Sowohl die Liquidatoren (als Vertreter der beklagten Masse beim positiven Kollokationsprozess) als auch die Wegweisungskläger (beim negativen Kollokationsprozess) agieren aus dem Recht der Masse. Diese mutiert infolge der Bestätigung des Nachlassvertrages von der Konkurs- zur Nachlassmasse. Dies stellt jedoch keinen Rechtsübergang dar. Die Mutation ändert auch nichts am Rechtsschutzinteresse der Parteien des Kollokationsprozesses. Die Liquidatoren bzw. die Nachlassmasse treten an Stelle der Konkursverwaltung bzw. der Konkursmasse in den positiven Kollokationsprozess ein 234. Es findet u.e. von Bundesrechts wegen ein Parteiwechsel i.w.s. statt, welcher unbesehen der Bestimmungen der anwendbaren Prozessordnung zum Parteiwechsel zulässig ist 235. Auch der Wegweisungsprozess bleibt u.e. von der Bestätigung des Liquidationsvergleichs bzw. vom Konkurswiderruf unberührt. 229 Art. 244 Abs. 1 SchKG. 230 Art. 246 SchKG. 231 Art. 321 SchKG. 232 So auch Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N Vgl. III.C Ludwig (FN 57), 86; vgl. auch Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 21; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N Es verhält sich insofern ähnlich, wie wenn in einem hängigen Prozess anstelle der (vormals aufrechtstehenden) Partei die Masse in den Prozess eintritt, vgl. Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, 13 N Auswirkungen auf Abtretungen gemäss Art. 260 SchKG und gestützt darauf eingeleitete Prozesse Im Fall des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung muss hinsichtlich des Schicksals von im Konkurs vorgenommenen Forderungsabtretungen (Art. 260 SchKG) und gestützt darauf eingeleiteten Klagen unterschieden werden: Bei der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG (im Konkurs) handelt es sich um eine Verwertungshandlung, wie sie ebenso beim Liquidationsvergleich möglich ist 236. Sofern durch den Nachlassvertrag das gesamte schuldnerische Vermögen abgetreten wird und die Abtretung dieses Vermögens nicht an einen Einzelnen erfolgt 237, besteht kein Grund, die Forderungsabtretung dahinfallen zu lassen. Die konkursrechtliche Grundlage wird durch die nachlassrechtliche substituiert. Weder muss die Abtretung im Konkursverfahren widerrufen, noch muss durch die Liquidatoren eine neue Abtretungsverfügung erlassen werden. Dementsprechend fallen auch gestützt auf die Abtretung angehobene Klagen nicht dahin. Die Abtretung und die gestützt darauf eingeleiteten Prozesse überdauern den Übergang vom Konkurs zum Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung unberührt. Handelt es sich bei der nach Art. 260 SchKG abgetretenen Forderung hingegen um einen strittigen Anspruch, in Bezug auf welchen der Gläubigergesamtheit im Liquidationsvergleich das Verfügungsrecht nicht eingeräumt worden ist 238, so fällt der Anspruch an den Nachlassschuldner zurück 239. Es gilt damit dasselbe wie beim Dividendenvergleich: Die bestrittene Forderung ist diesfalls nicht Teil der Nachlassmasse; der Abtretungsgläubiger kann nicht mehr aus deren Recht agieren. Dasselbe gilt, wenn der strittige Anspruch, in Bezug auf welchen eine Abtretung gemäss Art. 260 SchKG erfolgt ist, im Nachlassvertrag an einen Dritten (und nicht an die Gläubigergesamtheit) übertragen wird 240. In beiden Fällen fällt die Abtretung nach Art. 260 SchKG dahin. Hingegen ist u.e. auch in diesen Fällen ein Parteiwechsel nach Massgabe des anwendbaren Prozessrechts durchaus möglich und sinnvoll: Voraussetzung ist jedoch, dass es sich um eine rein materiellrechtliche Streitigkeiten handelt 241. Je nach Konstellation kann somit der Nachlassschuldner oder der einzelne Abtretungsgläubiger in den Prozess eintreten. Bei rein betreibungsrechtlichen Klagen und bei betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht besteht eine solche Möglichkeit dagegen nicht Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 325 SchKG. 237 Art. 317 Abs. 1, Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG. 238 Art. 332 Abs. 2 i.v.m. Art. 317 Abs. 1 SchKG. 239 Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 319 SchKG N Art. 317 Abs. 1, Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG. 241 Vgl. III.B.4., III.B Vgl. III.B.4.

15 Auswirkungen auf sonstige Prozesse Prozesse, welche vor Konkurseröffnung eingeleitet und deshalb zufolge Konkurs sistiert wurden 243, werden von der Nachlassmasse weitergeführt, wenn die Liquidatoren (und je nach dessen Kompetenzen auch der Gläubigerausschuss 244 ) dies so beschliessen 245. Gleiches gilt für während des Konkursverfahrens angehobene Prozesse zwischen der Konkursmasse und Dritten. Wenn der im Prozess liegende Aktivanspruch der Masse im Nachlassvertrag einem Dritten übertragen worden ist 246, findet eine materiellrechtliche Übertragung des Anspruchs statt. Soweit das massgebliche Prozessrecht in diesen Fällen einen Parteiwechsel zulässt 247, kann der Dritte in den Prozess eintreten. Entsprechendes muss für den Nachlassschuldner gelten, wenn der streitgegenständliche Anspruch vom Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ausgenommen wird, so dass er an den Nachlassschuldner zurückfällt. Prozesse, für welche der Konkurs eine Voraussetzung darstellt (wie etwa Verantwortlichkeitsklagen der Gesellschaftsgläubiger 248 ), können trotz Widerruf des Konkurses weitergeführt werden 249 ; die Genehmigung eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung wird einem Konkurs gleichgesetzt 250. Voraussetzung ist auch diesbezüglich, dass der Anspruch der Gläubigergesamtheit im Nachlassvertrag abgetreten worden ist. 243 Art. 207 SchKG. 244 Art. 318 Abs. 1 Ziff. 2, Art. 320 Abs. 1 SchKG. 245 Art. 319 SchKG N Art. 317 Abs. 1, Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG. 247 Vgl. III.B.4 in fine. 248 Art. 757 OR. 249 Hunkeler (FN 5), Rz Peter Widmer/Dieter Gericke/Stefan Waller, in: Heinrich Honsell/Peter Nedim Vogt/Rolf Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Priavtrecht, Obligationenrecht II (OR ), 3. A., Basel 2008, Art. 757 OR N 3; BGE 65 II 4 f. Le concordat dans la procédure de faillite donne lieu à un passage de la procédure de faillite à la procédure concordataire. Les règles relatives au concordat hors de la faillite ne peuvent dès lors pas s appliquer sans autre au concordat dans la procédure de faillite qui n est que partiellement réglé dans la loi. Par ailleurs, il convient de distinguer le concordat-dividende et le concordat par abandon d actif. Il existe notamment des particularités concernant l'assemblée des créanciers, le calcul des seuils d'approbation, la garantie du dividende concordataire et le droit au dividende. Dans ce cadre, l'importance de la collocation dans la faillite est plus ou moins prononcée. Finalement, l homologation d un concordat dans la procédure de faillite entraîne des conséquences sur les cessions selon l art. 260 LP ainsi que sur les procès engagés sur cette base et d autres procès. Le présent article offre un aperçu de la procédure de concordat dans la faillite et traite de manière approfondie certaines particularités qui en découlent. (trad. LT LAWTANK, Fribourg)