Titel Wegweiserecht und Rückkehrverbot: Sicherheitspolizeiliches Einschreiten bei Gewalt "in Wohnungen" Die neue Regelung im SPG und ihre Probleme

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1 Titel Wegweiserecht und Rückkehrverbot: Sicherheitspolizeiliches Einschreiten bei Gewalt "in Wohnungen" Die neue Regelung im SPG und ihre Probleme Autor Benjamin Kneihs *). Joachim Preiß *). Norm 38a, 56, 84 SPG. 382b, 382c, 382d EO. 215, 1328 ABGB. Art 5, Art 13 MRK. Art 1 PersFrSchG. Fundstelle JRP 1997, 102 Schlagwort Civil right; eigene Wohnung; Gewalt in der Wohnung; Privatleben und Familienleben; Rückkehrverbot; Schutz vor Gewalt in der Familie; Verhältnismäßigkeit; vorbeugender Schutz; Wegweisung. Langtext I. Einleitung II. Die neuen Regelungen im Überblick A. Einstweilige Verfügung B. Gesetzliche Sachwalterschaft des Jugendwohlfahrtsträgers C. Schadenersatz bei Verletzungen an der geschlechtlichen Selbstbestimmung D. Sicherheitspolizeiliches Wegweiserecht und Rückkehrverbot E. Die Datenübermittlung an Opferschutzeinrichtungen F. Inkrafttreten der Bestimmungen III. Wegweisung und Rückkehrverbot im einzelnen A. Die Wahrnehmung der Gewalt durch die Sicherheitsorgane B. Die Frage der Strafrechtsakzessorietät im SPG C. Wegweisung 1. Rechtsform der Wegweisung 2. Räumliche und zeitliche Dimension der Wegweisung D. Rückkehrverbot 1. Rechtsform des Rückkehrverbots 2. Zur Überprüfung des Rückkehrverbots durch die Sicherheitsbehörde a) Wirksame Beschwerde? b) Strafrechtliche Anklage, Civil right? 3. Voraussetzungen des Rückkehrverbotes, Einvernehmen 4. Dauer des Rückkehrverbotes 5. "Eigene Wohnung" 6. Schlüsselabnahme 7. Keine Zwangsgewalt bei Verstoß gegen das Rückkehrverbot E. Eingriff in die persönliche Freiheit? IV. Gesamtbewertung I. Einleitung Am 27. November 1996 hat der Nationalrat das Bundesgesetz zum Schutz gegen Gewalt in der Familie beschlossen (FN 1). Dieses Gesetz, das Ergebnis eines eher in Fachkreisen als in der breiten Öffentlichkeit laufenden Diskussionsprozesses (FN 2) ist, beendet einen von vielen Seiten als unbefriedigend empfundenen Zustand. Bisher hatte eine Person, die Opfer von Gewalt in der eigenen Familie wurde, oftmals nur die Möglichkeit, entweder diese Gewalt zu ertragen oder den familiären Nahebereich - meistens also die eigene Wohnung - zu

2 verlassen. Ziel häuslicher Gewalt sind vor allem Frauen, die Opfer der eigenen Partner werden. Vielfach betroffen sind auch Kinder, die von ihren Vätern oder den Lebensgefährten ihrer Mütter mißhandelt werden. Selbst wenn es im Einzelfall bei einer Eskalation familiärer Gewalt zur Intervention der Sicherheitsbehörde kam, waren den Organen mangels Befugnis zum Einschreiten die Hände gebunden. Als plakatives Beispiel für das Rechtsschutzdefizit im Einzelfall führe man sich nur folgendes vor Augen: Ein Mann schlägt seine Frau im Zuge eines häuslichen Konflikts und verletzt sie dabei leicht. Die herbeigerufenen Sicherheitswachebeamten können ohne weiteres die Identität des Täters feststellen. Außer dieser Identitätsfeststellung, die der Strafverfolgung wegen der Körperverletzung dient, können die Beamten nach bisheriger Rechtslage nichts unternehmen, was dem Schutz des Opfers der Körperverletzung dient. Da es sich bei einer leichten Körperverletzung um eine Tat handelt, die in die Zuständigkeit des Bezirksgerichts fällt (FN 3), kann nämlich gemäß 452 Z 1a Strafprozeßordnung (FN 4) keine Verwahrungs- oder Untersuchungshaft über den Gewalttäter wegen Tatbegehungsgefahr verhängt werden. Den einzigen Rat, den die einschreitenden Beamten dem Schutz suchenden Gewaltopfer in solchen Fällen geben können, ist der, sich vom Täter räumlich zu entfernen, also etwa die gemeinsame Wohnung zu verlassen (FN 5). Die wenigsten Konflikte führen zu einer Anzeige wegen Körperverletzung. Nicht jede Gewalttat erreicht die entsprechende Intensität; außerdem ist anzunehmen, daß ein beträchtlicher Teil der häuslichen Gewalttaten gar nicht zur Anzeige gebracht wird. Dementsprechend vage sind auch die verfügbaren Zahlen zum Umfang des Problemkreises "Gewalt in der Familie" in Österreich. Die offizielle Opferstatistik des Bundesministeriums für Inneres für das Jahr 1995 weist 41 Fälle der Vergewaltigung in der Ehe, 10 Fälle der geschlechtlichen Nötigung in der Ehe oder Lebensgemeinschaft und 471 Fälle des Beischlafs mit Unmündigen aus. Für den Bereich der Körperverletzungen ( insgesamt) läßt sich keine Angabe machen, welcher Anteil davon in der häuslichen Sphäre begangen wurde. Der Innenminister sprach gegenüber den Medien immer wieder davon, daß 10 bis 15 Prozent der polizeilichen Einsätze Gewalt in der Familie beträfen (FN 6). Die elf österreichischen Frauenhäuser wurden 1995 von 942 Frauen und 1060 Kindern als Zufluchtsstätte aufgesucht. Experten gehen davon aus, daß in Österreich jede fünfte Frau im Laufe ihres Lebens innerhalb einer Partnerschaft von Gewalt betroffen sei (FN 7). II. Die neuen Regelungen im Überblick A. Einstweilige Verfügung Kernstück der Reform ist eine Erweiterung des 382b Exekutionsordnung (FN 8), der die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorsieht. Das Gericht kann auf diese Weise einer Person, die einem nahen Angehörigen durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammenleben unzumutbar macht, auf dessen Antrag das Verlassen der Wohnung und deren unmittelbarer Umgebung auftragen und die Rückkehr in die Wohnung und ihre unmittelbare Umgebung verbieten. Eine solche Verfügung ist auf Antrag des nahen Angehörigen zu erlassen, wenn die Wohnung der Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses des Antragstellers dient und dem nicht schwerwiegende Interessen des Antragsgegners zuwiderlaufen.

3 Der Kreis der "nahen Angehörigen" wird näher definiert, die Grenzen werden dabei nicht eng gezogen. Neben Ehegatten und Lebensgefährten zählen auch Geschwister und Verwandte in gerader Linie einschließlich Wahl- und Pflegekinder sowie Wahl- und Pflegeeltern sowie deren Ehegatten und Lebensgefährten zu den "nahen Angehörigen"; das gleiche gilt für die genannten Angehörigen des Ehegatten oder Lebensgefährten. Voraussetzung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach 382b EO ist, daß Antragsgegner und Antragsteller in häuslicher Gemeinschaft leben oder innerhalb der letzten drei Monate vor Antragstellung gelebt haben. Eine einstweilige Verfügung der genannten Art kann unabhängig vom Fortbestehen der häuslichen Gemeinschaft und ohne Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung einer Ehe oder - diese Klarstellung ist Folge dessen, daß die Regelung nunmehr nicht mehr nur unter Ehegatten gilt - anderen zivilrechtlichen Auseinandersetzungen erlassen werden. Diesfalls darf die Dauer der verhängten Maßnahme drei Monate nicht übersteigen. 382c und 382d EO enthalten Bestimmungen über das Verfahren bei Erlassung und den Vollzug der einstweiligen Verfügung. B. Gesetzliche Sachwalterschaft des Jugendwohlfahrtsträgers 215 Abs 1 ABGB wird ein Satz angefügt, dem zufolge der Jugendwohlfahrtsträger als Sachwalter eines Minderjährigen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach 382b EO oder deren Vollzug nach 382d EO beantragen kann, wenn der sonstige gesetzliche Vertreter einen erforderlichen Antrag nicht unverzüglich gestellt hat. C. Schadenersatz bei Verletzungen an der geschlechtlichen Selbstbestimmung Durch den Justizausschuß (FN 9) wurde in das Gesetz zum Schutz vor Gewalt in der Familie eine Änderung der Schadenersatzbestimmung des 1328 ABGB aufgenommen ABGB enthielt bisher einen Anspruch auf Schadenersatz für "erlittenen Schaden und entgangenen Gewinn", wenn eine "Frauensperson" zur "Gestattung der außerehelichen Beiwohnung bestimmt" wurde (FN 10). Die Neuregelung des 1328 ABGB dehnt den Schadenersatz in dreifacher Hinsicht aus. Erstens wird der Ausdruck "Frauensperson" durch den geschlechtsneutralen Ausdruck "jemand" ersetzt. Das bedeutet, daß nun auch beispielsweise sexueller Mißbrauch von Männern - oder praktischer gesprochen: von Knaben - erfaßt ist. Zweitens stellt der veränderte 1328 ABGB nicht mehr auf die Außerehelichkeit ab und nimmt zusätzlich zur Beiwohnung auch sonstige geschlechtliche Handlungen in den Tatbestand auf. Drittens ist in Hinkunft auch eine "angemessene Entschädigung für die erlittene Beeinträchtigung zu leisten". Mit der Einfügung eines Anspruches auf Ersatz des immateriellen Schadens beseitigt der Gesetzgeber einen immer wieder durch Rechtsprechung und Lehre artikulierten Mangel des Schadenersatzrechts (FN 11). Wie die Materialien (FN 12) betonen, sind nach bisheriger Rechtslage durch sexuellen Mißbrauch verursachte immaterielle Schäden nur dann ersatzfähig, wenn der Mißbrauch bereits die Schwere einer Körperverletzung isd 1325 ABGB erreicht hat oder mit einer Freiheitsbeeinträchtigung isd 1329 ABGB einhergegangen ist. Bei allen anderen Arten von sexuellem Mißbrauch konnte das Opfer bisher keine immateriellen Schäden geltend machen (FN 13). D. Sicherheitspolizeiliches Wegweiserecht und Rückkehrverbot

4 Im Rahmen dieses Beitrages soll derjenige Teil der Regelung ausführlicher dargestellt werden, der in das Sicherheitspolizeigesetz (FN 14) eingefügt wird. 38a SPG ermächtigt die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dazu, denjenigen, von dem eine Gefahr für Leben, Gesundheit oder Freiheit anderer ausgeht, aus einer Wohnung wegzuweisen, in der die gefährdete Person wohnt. Darüber hinaus kann über den Störer ein Rückkehrverbot verhängt werden; in seiner Gewahrsame befindliche Schlüssel zu der Wohnung können ihm abgenommen werden. Voraussetzung für diese Maßnahmen ist lediglich, daß die gefährdete Person in der Wohnung wohnt. Eine häusliche Gemeinschaft ist nicht gefordert, doch schließt es die geplante Regelung ausdrücklich nicht aus, daß der Störer auch aus der eigenen Wohnung weggewiesen werden kann. Bei Verhängung eines Rückkehrverbotes in die eigene Wohnung liegt nach der Wendung des Gesetzes ein "Eingriff in das Privatleben des Betroffenen" vor. Nach ausdrücklicher Anordnung ist die Verhältnismäßigkeit ( 29 SPG) zu wahren. Dem Betroffenen ist Gelegenheit zu geben, wichtige Gegenstände mitzunehmen und sich über Möglichkeiten des Unterkommens zu informieren. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind verpflichtet, vom Störer die Bekanntgabe einer Abgabestelle zu verlangen und ihn darauf aufmerksam zu machen, daß die Verständigung über die Aufhebung des Rückkehrverbotes oder einer einstweiligen Verfügung nach 382b EO andernfalls durch Hinterlegung ohne vorherigen Zustellversuch erfolgen kann. Die gefährdete Person ist von der Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung nach 382b EO und von geeigneten Opferschutzeinrichtungen zu informieren. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben bei der Dokumentation der Vorgänge darauf Bedacht zu nehmen, daß diese Dokumente eine taugliche Grundlage für das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach 382b EO abgeben. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Anordnung eines Rückkehrverbotes (e contrario hingegen nicht die Tatsache einer Wegweisung) der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekanntzugeben. Diese hat die Verhängung des Rückkehrverbotes binnen 48 Stunden zu überprüfen, wozu sie alle Einrichtungen und Stellen heranziehen kann, die zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes beitragen können. Sobald sich ergibt, daß die Voraussetzungen für die Anordnung des Rückkehrverbotes nicht mehr bestehen, ist dieses aufzuheben und der Betroffene und die gefährdete Person hievon unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Das Rückkehrverbot endet, wenn es nicht nach der oben genannten Regelung aufgehoben wird, mit Ablauf des siebenten Tages nach seiner Anordnung. Wurde hingegen unverzüglich eine einstweilige Verfügung nach 382b EO beantragt, so endet das Rückkehrverbot mit dem vom Gericht der Sicherheitsbehörde bekanntgegebenen Tag der Entscheidung über die Erlassung der einstweiligen Verfügung, spätestens aber nach 14 Tagen. Die neue Z 8 des 56 SPG gestattet die Übermittlung von Daten an geeignete Opferschutzeinrichtungen durch die Sicherheitsbehörde, soweit dies zum Schutz gefährdeter Menschen erforderlich ist. 84 SPG erklärt den Verstoß gegen ein Rückkehrverbot zur Verwaltungsübertretung und droht eine Verwaltungsstrafe bis ös 5.000,- an. E. Die Datenübermittlung an Opferschutzeinrichtungen

5 Schon nach der jetzt geltenden Rechtslage dürfen die Sicherheitsbehörden personenbezogene Daten auch automationsunterstützt gemäß 53 Abs 1 Z 4 SPG ermitteln und verarbeiten, wenn das für die Vorbeugung wahrscheinlicher Angriffe auf Leben, Gesundheit, Sittlichkeit, Freiheit, Vermögen oder Umwelt erforderlich ist (FN 15). Unter diesen Ermächtigungstatbestand läßt sich auch die Ermittlung und Verarbeitung personenbezogener Daten von Personen subsumieren, die Gefährdete isd 38a SPG sind. In einem solchen Fall ist allerdings im Hinblick auf die Opferrolle der Person, auf die sich die Daten beziehen, das Kriterium der Erforderlichkeit eng auszulegen. Für die Übermittlung solcher Daten über isd 38a SPG gefährdete Personen gibt die geltende Rechtslage keine gesetzliche Deckung. Der einschlägige 56 SPG kennt bisher als zulässige Übermittlung im wesentlichen nur zwei Fallgruppen. Entweder es liegt eine ausdrückliche schriftliche Zustimmung unter Wahrung einer Widerrufsmöglichkeit des Betroffenen vor oder es handelt sich um eine Übermittlung an andere Behörden. Die SPG-Novelle sieht aber eine Übermittlung an eine private Opferschutzeinrichtung isd 25 Abs 2 SPG vor. Deshalb fügt die Novelle dem Abs 1 des 56 SPG eine Ziffer 8 an, die die Übermittlung personenbezogener Daten gefährdeter Menschen gestattet, sofern das zu deren Schutz erforderlich ist. Es ist hier also keine Zustimmung der Betroffenen zur Übermittlung der Daten an eine private Organisation nötig. F. Inkrafttreten der Bestimmungen Die reformierte schadenersatzrechtliche Regelung in 1328 ABGB tritt mit 1. Jänner 1997 in Kraft und ist auf Tathandlungen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 1996 gesetzt worden sind. Die gesetzliche Vertretung Minderjähriger durch den Jugendwohlfahrtsträger ( 215 Abs 1 letzter Satz ABGB) und die Änderungen in der Exekutionsordnung treten mit 1. Mai 1997 in Kraft und sind auf Verfahren anzuwenden, die nach dem 30. April 1997 anhängig gemacht werden. Die Änderungen im SPG treten mit 1. Mai 1997 in Kraft. III. Wegweisung und Rückkehrverbot im einzelnen A. Die Wahrnehmung der Gewalt durch die Sicherheitsorgane Die Erläuterungen (FN 16) betonen, daß es schwierig ist, gefährliche Angriffe wahrzunehmen (FN 17), wenn sie sich im abgegrenzten Bereich der häuslichen Sphäre ereignen. Deshalb kommt ein amtswegiges Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes bei Gewalt in der Familie zumeist nicht in Betracht. Wenn auf Grund der neuen Regelung Opfer von Gewalt in der Familie oder sonst in den "eigenen vier Wänden" ermutigt werden, sich zur Wehr zu setzen, weil sie weniger Angst vor dem Verlust ihrer Wohnmöglichkeit haben müssen, dann ist dies ein kleiner, aber wohldurchdachter Schritt in Richtung einer verstärkten Wahrnehmung von Gewaltsituationen durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes. Vielleicht gelingt es durch die neue Regelung, mehr Betroffene zur Anzeige zu bewegen. Sonst aber vermag die vorgeschlagene Regelung gerade an dem Wahrnehmungsproblem nichts zu ändern. Solange nicht das Opfer selbst oder Außenstehende die Aufmerksamkeit auf die Gewalt oder Bedrohung lenken, bleibt es auch nach der Neuregelung den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes verwehrt, den erforderlichen Schutz zu bieten. B. Die Frage der Strafrechtsakzessorietät im SPG Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, so wird zutreffend

6 in den Materialien festgehalten, können nach bisheriger Rechtslage nur bei Vorliegen einer gerichtlich strafbaren Handlung einschreiten, die sich zumindest bereits im Versuchsstadium befindet (FN 18). Durch die Ausdehnung auf das Bevorstehen eines gefährlichen Angriffes in der vorgeschlagenen Regelung des 38a SPG wird in der Tat bewirkt, daß die Organe des Sicherheitsdienstes schon früher als bisher und damit in erheblich größerem Maße vorbeugend einschreiten können. Nunmehr ist nämlich ein Einschreiten schon dann vorgesehen, wenn anzunehmen ist, daß zumindest die Vorbereitung einer strafbaren Handlung (FN 19) bevorsteht. Eine Beseitigung der Anknüpfung an strafrechtliche Tatbestände wird mit dieser Regelung jedoch nicht vorgenommen. Sie würde auch im SPG einen Fremdkörper darstellen. C. Wegweisung Systematisch wird die neue Regelung als 38a SPG gleich nach den jetzt bereits in 38 SPG bestehenden Möglichkeiten der Wegweisung eingefügt. Im Gegensatz zu den Wegweisungen nach 38 SPG, die entweder eine ungestörte Arbeit der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermöglichen oder die Gefährdung der weggewiesenen Person selbst verhindern sollen, geht es bei der neuen Wegweisung nach 38a SPG darum, durch die Wegweisung eines Menschen, von dem eine Gefahr ausgeht, die Verwirklichung der Gefahr zu verhindern. Die weggewiesene Person ist hier also die Ursache der Gefahrensituation. Im Gegensatz zur Regelung des Rückkehrverbotes in Abs 2 des 38a SPG wird im Zusammenhang mit der Regelung der Wegweisung in Abs 1 die Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht ausdrücklich gefordert. Nach dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgebot des 29 SPG ist allerdings bei einem Eingriff in die Rechte von Menschen jedenfalls die Verhältnismäßigkeit zu wahren. Die Materialien (FN 20) geben als Grund für die ausdrückliche Erwähnung des Verhältnismäßigkeitsgebotes im Zusammenhang mit dem Rückkehrverbot an, daß der Ausspruch eines solchen ein schwerwiegender Grundrechtseingriff (Eigentum und Privatsphäre) sei. Dieser Befund ist unseres Erachtens richtig. Da allerdings auch die Wegweisung aus einer Wohnung einen qualitativ vergleichbaren Grundrechtseingriff darstellt (FN 21), ist die Wahrung der Verhältnismäßigkeit auch bei der Wegweisung grundrechtlich geboten. Freilich wird in der Praxis eine Wegweisung ohne Verhängung eines Rückkehrverbotes regelmäßig eine verhältnismäßige Maßnahme isd 29 SPG sein. Denn ist die Annahme gerechtfertigt, daß ein gefährlicher Angriff auf die Schutzgüter Leben, Gesundheit oder Freiheit bevorsteht, so ist gerade die Wegweisung der Person, von der diese Gefahr ausgeht, eine Maßnahme, die den Verhältnismäßigkeitskriterien des 29 Abs 2 Z 1-5 SPG nahezu ideal entspricht (FN 22). Das Gesetz bezweckt also mit der expliziten Anführung des Verhältnismäßigkeitsgebotes nur im Zusammenhang mit dem Rückkehrverbot eine besondere Betonung der Wahrung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Ähnlich wurde beispielsweise schon bei der Regelung der Befugnisse über das Betreten und Durchsuchen von Grundstücken und Räumen in 39 SPG verfahren. Unseres Erachtens wäre es aber legistisch sinnvoller, sich entweder auf die einmalige Anordnung des Gebotes der Wahrung der Verhältnismäßigkeit in 29 SPG zu beschränken oder die besondere Bedachtnahme bei jedem Befugnistatbestand des SPG eigens anzuordnen, der zu einem schweren Grundrechtseingriff ermächtigt. Es besteht sonst die Gefahr, daß aus einer bloß punktuellen Anordnung des Verhältnismäßigkeitsprinzips der falsche Schluß gezogen werden könnte, daß nur dort verhältnismäßig vorzugehen ist, wo es das Gesetz gesondert vorsieht. 1. Rechtsform der Wegweisung

7 Auch die "neue" Wegweisung nach 38a SPG ist, so wie die Wegweisungen nach 38 SPG, ein Akt unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (FN 23). Eine Wegweisung kann demgemäß auch - im Gegensatz zu einem Rückkehrverbot (FN 24) - mit unmittelbarer Zwangsgewalt gemäß 50 Abs 1 SPG durchgesetzt werden (FN 25). Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Gewaltausübung allerdings anzudrohen und anzukündigen (FN 26). Im Normalfall (FN 27) ist also von folgendem chronologischen Ablauf auszugehen: Zuerst ist die Wegweisung auszusprechen. Wenn sich der Weggewiesene weigert, die Wohnung bzw den räumlichen Bereich der Wegweisung zu verlassen, folgt die Androhung der Gewaltausübung. Bei einer weiteren Weigerung, sich zu entfernen, ist die Gewaltausübung anzukündigen, dann erst kann rechtmäßigerweise physische Gewalt folgen, und der Betroffenen kann aus der Wohnung bzw aus der "Bannmeile" entfernt werden. 2. Räumliche und zeitliche Dimension der Wegweisung Das Organ hat dem Weggewiesenen zur Kenntnis zu bringen, auf welchen räumlichen Bereich sich die Wegweisung bezieht. Außerdem schreibt 38a SPG vor, daß der Bereich "nach Maßgabe der Erfordernisse eines wirkungsvollen vorbeugenden Schutzes" zu bestimmen ist. Auffällig ist, daß sowohl das Gesetz als auch die Materialien dem räumlichen Geltungsbereich der Wegweisung Beachtung schenken, daß aber die zeitliche Dimension mit keinem Wort erwähnt wird. Im Sinne der genauen gesetzlichen Determinierung eines Grundrechtseingriffes (FN 28) ist aber auf den zeitlichen Rahmen der Wegweisung ebenso einzugehen wie auf den räumlichen. Die Frage nach dem zeitlichen Umfang der Wegweisung ist auch gleichzeitig die Frage nach der Grenze zwischen Wegweisung und Rückkehrverbot. Da die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß 38a Abs 2 SPG ermächtigt sind, dem Weggewiesenen die Rückkehr in den in der Wegweisung bestimmten räumlichen Bereich zu untersagen, ist - wie gleich zu zeigen sein wird - davon auszugehen, daß die Wegweisung jedenfalls dann endet, wenn die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes den Ort des Einschreitens verlassen, ohne aber ein Rückkehrverbot über den Weggewiesenen verhängt zu haben. Wie läßt sich nun diese These begründen? Den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes ist bei der Verhängung des Rückkehrverbotes in 38a Abs 2 SPG Ermessen eingeräumt (argum: "... sind überdies ermächtigt..."). Dieses Ermessen ist selbstverständlich isd Gesetzes zu gebrauchen. Da das SPG der Vorbeugung gefährlicher Angriffe auf geschützte Rechtsgüter einen hohen Stellenwert einräumt (FN 29), sind die Sicherheitsorgane bei Verlassen des Bereiches, auf den sich die Wegweisung bezieht, verpflichtet, ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn weiter anzunehmen ist, daß ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit bevorsteht. Ermessen isd Gesetzes bedeutet also in einem solchen Fall, daß der im SPG betonte Schutzgedanke dominiert und dem Organ gar keine andere Wahl bleibt, als das Rückkehrverbot zu erlassen. Wird bei Verlassen des Wegweisebereiches kein Rückkehrverbot ausgesprochen, so ist davon auszugehen, daß nach der Beurteilung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes keine einschlägige Gefahr mehr vorliegt (FN 30). Ist diese Gefahr nicht mehr gegeben, so muß die Wegweisung ihr Ende finden, da auch die Wegweisung an das Vorliegen dieser speziellen Gefährdungssituation geknüpft ist. Dieser Argumentation könnte man nun entgegenhalten, daß es möglich wäre, eine Person für den Zeitraum von einigen Stunden wegzuweisen, zum Beispiel etwa zum Zweck der Ausnüchterung (FN 31). Eine solche Wegweisung könnte dann über den Zeitraum des Einschreitens der

8 Sicherheitsorgane hinauswirken. Unseres Erachtens ist es aber nicht mit der Systematik der Bestimmung des 38a SPG zu vereinbaren, eine Person für einen über die Anwesenheit der Sicherheitsorgane hinausreichenden Zeitraum wegzuweisen. Befürwortete man die Zulässigkeit einer solchen Wegweisung "auf längere Zeit", so wäre nämlich die Grenze zum Rückkehrverbot verwischt (FN 32). 38a SPG sieht aber eindeutig zwei getrennte Akte - Wegweisung einerseits und "darüber hinaus" Rückkehrverbot andererseits - vor. Aus 38a Abs 7 SPG geht klar hervor, daß das sicherheitspolizeiliche Rückkehrverbot eine gesetzlich fixierte Dauer von mindestens sieben Tagen haben soll. Dies deshalb, weil dem Opfer genügend Zeit bleiben soll, während aufrechter Sicherung vor einer Rückkehr des Störers den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach 382b EO zu stellen. Innerhalb einer Woche sollte die Antragstellung bei Gericht und die Mitteilung darüber durch das Gericht an die Sicherheitsbehörde zu bewerkstelligen sein. Diese Dauer von einer Woche unterliegt nicht der Disposition des Sicherheitsorgans. Es wäre nun verfehlt, den klaren Willen des Gesetzgebers bezüglich der gesetzlich fixierten Dauer des Rückkehrverbotes über den interpretativen Umweg einer Wegweisung "auf längere Zeit" zu konterkarieren. Bezüglich der zeitlichen Dauer der Wegweisung ist also festzuhalten, daß die Wegweisung (nur) solange aufrecht sein kann, wie das Einschreiten der Sicherheitsorgane anhält. Ist der Betroffene nach einer Phase der Beruhigung der Ansicht, daß keine Gefahr mehr von ihm ausgeht, hat er die Möglichkeit, wieder zur Wohnung (bzw in den Bereich der Wegweisung) zurückzukehren. Er riskiert dort keine unmittelbare Anwendung von physischer Zwangsgewalt, da die Sicherheitsorgane gemäß 50 Abs 2 SPG die bevorstehende Ausübung von unmittelbarer Zwangsgewalt zuerst anzudrohen haben. Für die Organe des Sicherheitsdienstes ergibt sich allerdings die schwierige Situation, daß sie in der Praxis zum Zeitpunkt der Wegweisung auch bereits eine Prognoseentscheidung über die Entwicklung der Gefährlichkeit des Betroffenen treffen müssen. Denn wenn zur Deeskalierung der Situation eine Wegweisung ausgesprochen wird und der Weggewiesene sich unauffindbar entfernt, besteht nicht mehr die Möglichkeit, ihm gegenüber ein Rückkehrverbot zu verhängen. Im Sinne des Schutzes der gefährdeten Personen ist also in der Praxis kaum eine Wegweisung ohne gleichzeitige Verhängung eines Rückkehrverbotes sinnvoll. Man stelle sich nur vor, daß die Person, von der die Gefahr ausgeht, schwer alkoholisiert ist. In einem solchen Fall ist eine alleinige Wegweisung kaum zielführend, da die Wirksamkeit der Wegweisung - wie oben dargelegt - mit dem Zeitpunkt endet, zu dem die Sicherheitsorgane die Wohnung verlassen. Die Sicherheitsorgane haben hier also gar keine Wahl. Sie müssen, um die betroffenen Personen zufriedenstellend schützen zu können, den Alkoholisierten wegweisen und gleichzeitig ein Rückkehrverbot verhängen, das - vorbehaltlich der Aufhebung durch die Sicherheitsbehörde binnen 48 Stunden (FN 33) - ex lege mindestens bis zum Ablauf des siebenten Tages nach seiner Anordnung (FN 34) aufrecht bleibt. D. Rückkehrverbot 1. Rechtsform des Rückkehrverbots Zweifellos ist die Wegweisung aus der Wohnung, in der die gefährdete Person wohnt, ein Akt unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt. Auf den Befehl folgt gegebenenfalls die zwangsweise Durchsetzung mittels physischer Gewalt. Anders ist aber das Problem bei Verhängung des Rückkehrverbotes gelagert: Die Folge des Zuwiderhandelns besteht kraft der ausdrücklichen Anordnung in 38a Abs 2 zweiter Halbsatz SPG nicht in der Ausübung unmittelbaren Zwanges. Das Zuwiderhandeln

9 ist nur mit Verwaltungsstrafe bedroht. Gegen den Störer muß neuerlich mit Wegweisung vorgegangen werden, damit gegen ihn physischer Zwang ausgeübt werden kann. Die Frage liegt nahe, ob die neuerliche Wegweisung im Falle des Verstoßes gegen ein Rückkehrverbot jedenfalls zulässig sein oder von einer neuerlichen Gefährlichkeitsprognose durch die Sicherheitsorgane abhängen soll. Darauf ist aber an dieser Stelle nicht näher einzugehen (FN 35). Hier ist näher zu untersuchen, ob der Ausschluß der Durchsetzung des Rückkehrvebotes durch physischen Zwang gegen die Annahme spricht, daß es sich dabei um einen Akt unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt handelt. Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dienen typischerweise "der Bewältigung von Situationen, in denen ein rasches und durch formale Bindungen nicht gehemmtes Vorgehen notwendig bzw ein formal gebundenes Vorgehen überflüssig erscheint (FN 36)". Unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt tritt zwar in den vielfältigsten Formen und Ausprägungen auf, immer aber handelt es sich dabei um einseitige Eingriffe in die Rechte der Normunterworfenen, die mit Zwang oder Androhung von Zwang oder doch unter Strafdrohung durchgesetzt werden (FN 37). Für solche Fälle sehen die Gesetze vielfach Erleichterungen des Verfahrens und insbesondere die Unanwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze vor (FN 38). Für Akte, die auf Grund eines solchen minimalisierten Verfahrens ergehen, wurde daher der treffende, wenn auch nicht unumstrittene Begriff des "verfahrensfreien Verwaltungsaktes" geprägt (FN 39). Damit werden Akte umschrieben, die hoheitlich, außenwirksam und normativ (FN 40) sind, denen "in irgendeiner Form eine rechtsfeststellende oder rechtserzeugende Wirkung beigemessen werden" kann (FN 41), die aber ohne Bindung an die Verwaltungsverfahrensgesetze gesetzt werden dürfen (FN 42). Bei der Erlassung eines Rückkehrverbotes handelt es sich nun unzweifelhaft um einen außenwirksamen, normativen, hoheitlichen Akt, der in die Rechtssphäre des Betroffenen eingreift. Die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens nach dem AVG ist freilich in der einem Rückkehrverbot zugrunde liegenden Situation untunlich und wird durch das SPG auch nicht verlangt. Nicht unwidersprochen geblieben ist die Meinung des VfGH (FN 43), nach der in Fällen, in denen das Zuwiderhandeln gegen eine behördliche Anordnung nur mit Verwaltungsstrafe bedroht sei, keine Befehls- und Zwangsgewalt vorliege. Dem Betroffenen stehe es - so der VfGH - vielmehr frei, der Anordnung unter Inkaufnahme einer Verwaltungsstrafe zuwiderzuhandeln, die ihrerseits letztlich der Nachprüfung durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts unterliege (FN 44). Diese Ansicht widerspricht auch der - gleichfalls vom VfGH vertretenen - Einsicht, daß es dem Rechtsunterworfenen nicht zuzumuten ist, sich zur Klärung der Rechtslage der Gefahr einer Bestrafung (FN 45) oder sonstiger rechtlicher Nachteile (FN 46) auszusetzen. Ebensowenig ist sie in Einklang zu bringen mit der Rechtsprechung zur sogenannten Umwegunzumutbarkeit in Fällen des Individualantrages zur Verordnungs- oder Gesetzesprüfung, die davon ausgeht, daß die Provokation eines Strafbescheides keinen zumutbaren Umweg darstellt (FN 47). Wenn der VwGH (FN 48) und der VfGH (FN 49) die Tatsache, daß auf Grund einer behördlichen Anordnung mit unmittelbarer Zwangsausübung zu rechnen war, als Indiz für das Vorliegen eines Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gedeutet haben, so ist darin keineswegs eine Aussage darüber enthalten, ob das Fehlen eines solchen Zwanges oder seines Bevorstehens diese Qualität des Behördenhandelns entfallen läßt.

10 In den Materialien zur SPG-Novelle wird die Auffassung vertreten, daß die Verhängung eines Rückkehrverbots ein Akt unmittelbarer Befehlsgewalt sei (FN 50), und es wird auf die Möglichkeit hingewiesen, diesen beim Unabhängigen Verwaltungssenat zu bekämpfen (FN 51). In der Tat scheint mit dieser Lösung ein Rechtsschutz eröffnet zu sein, der leichter und unkomplizierter zu einer Entscheidung darüber führt, ob die Verhängung des Rückkehrverbotes rechtswidrig war, als der Weg, der einzuschlagen wäre, verstünde man die Anordnung eines Rückkehrverbotes als Unterlassungsbescheid, mit dem die Behörde dem Störer die Fortsetzung der Aggression - das Gesetz konkretisierend - verbietet (FN 52). Es ist daher - entgegen der bisherigen, wenn auch nicht einheitlichen Judikatur des VfGH und entsprechend den Materialien - das Rückkehrverbot als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt (FN 53) oder eben als "verfahrensfreier Verwaltungsakt" zu begreifen, gegen den die Beschwerde beim Unabhängigen Verwaltungssenat offensteht (FN 54). Diese Sichtweise als Befehlsakt (- der nicht durch Zwang durchzusetzen ist -) macht auch im Hinblick auf 50 Abs 2 SPG keine Probleme. Denn diese Bestimmung bezieht sich ausschließlich auf die Anwendung von Zwangsgewalt, nicht auch auf bloße Befehle. 2. Zur Überprüfung des Rückkehrverbots durch die Sicherheitsbehörde Sehr schwierig und hier nur in Ansätzen aufzuwerfen ist die Frage der Einordnung der Überprüfung des Rückkehrverbotes durch die Sicherheitsbehörde gemäß 38a Abs 6 SPG. Zur Beantwortung dieser Frage ist zum einen zu klären, ob der Gesetzgeber von Verfassungs wegen gehalten ist, eine bestimmte Rechtsform für diese Entscheidung über Aufrechterhaltung oder Aufhebung des Rückkehrverbotes zu wählen. Zum anderen muß die konkret vorliegende Textierung daraufhin untersucht werden, welche Rechtsform sie für diese Entscheidung vorsieht. a) Wirksame Beschwerde? Was die erste Frage betrifft, so ergibt sich aus der Verfassung selbst zunächst, daß ein Eingriff in eine grundrechtlich geschützte Position - hier in erster Linie das Privatleben, allenfalls auch die Wohnung isd Art 8 EMRK - nicht vorgesehen werden darf, ohne daß ein effektiver Rechtsschutz für den Betroffenen eingerichtet ist (FN 55). Der VfGH leitet dies - soweit ersichtlich - bislang nur aus dem rechtsstaatlichen Prinzip ab (FN 56); gleiches ergibt sich für den hier zu untersuchenden Fall aber schon aus Art 13 EMRK. Das Rechtsschutzsystem des B-VG knüpft für den Bereich individueller Verwaltungsakte an die Rechtsformen des Bescheides und des Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt an (FN 57). Das einfache Gesetz darf demnach keinen in die grundrechtlich geschützte Sphäre des Adressaten eingreifenden Akt vorsehen, der weder Bescheid noch verfahrensfreier Verwaltungsakt ist, ohne einen entsprechenden besonderen Rechtsschutz an diese Regelung zu knüpfen (FN 58). Angesichts der Regelungsabsichten, die aus den Materialien (FN 59) klar zutage treten, ist es aber zweifelhaft, ob durch die Überprüfung des Rückkehrverbotes durch die Sicherheitsbehörde überhaupt in die Rechtssphäre des Weggewiesenen eingegriffen wird. Die Regierungsvorlage will einen Abschluß dieser Überprüfung durch Bescheid ausdrücklich ausschließen. Vielmehr hat die Behörde, wenn sie das Rückkehrverbot auf Grund ihrer Nachforschungen bestätigt findet, gar nichts zu tun. Der Akt unmittelbarer Befehlsgewalt bleibt dann weiter aufrecht, die Anrufung des UVS ist zulässig. Findet die Behörde hingegen das Rückkehrverbot ungerechtfertigt, so hat sie es aufzuheben - nach Ansicht Dearings (FN 60) ein rein

11 interner Akt - und dies dem Betroffenen unverzüglich mitzuteilen. Nach Erhalt dieser gleichsam als Wissenserklärung der Behörde über eigenes internes Verhalten konstruierten Mitteilung ist der Betroffene berechtigt, in die Wohnung zurückzukehren, sofern dem nicht andere - etwa zivilrechtliche (FN 61) - Hindernisse entgegenstehen (FN 62). Diese Konstruktion ist freilich eigenwillig. Zunächst liegt jedenfalls die Annahme näher, die Entscheidung durch die Behörde hätte an die Stelle des Befehlsaktes zu treten, den das Organ der öffentlichen Sicherheit vor Ort gesetzt hat. Die Materialien heben im Gegensatz dazu hervor, die Beendigung des Rückkehrverbotes entspreche dem Grundsatz des 29 Abs 2 Z 5 SPG, in dem festgelegt ist, daß die Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt "zu beenden" ist, ohne daß dabei besondere formale Voraussetzungen vorgeschrieben wären. Nach dieser Auffassung "endet" einfach der Befehl bzw der "normerzeugende Organwille (FN 63)", ein nach außen tretender Akt ist nicht erforderlich. Dem ist entgegenzuhalten, daß die Bestimmung des 29 Abs 2 Z 5 SPG schon von ihrem Sinn her nicht ohne weiteres auf die in 38a Abs 6 SPG geregelte Situation Anwendung finden kann. Denn 29 Abs 2 Z 5 SPG spricht von der Einstellung der Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt, "sobald der angestrebte Erfolg erreicht wurde oder sich zeigt, daß er auf diesem Wege nicht erreicht werden kann". Die damit angesprochenen Elemente einer Erforderlichkeitsprüfung im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip gehen von einer fortdauernden aktiven Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt aus und setzen diese in Verhältnis zum angestrebten Ziel. Die Beendigung der Zwangsmaßnahme im Sinne des 29 Abs 2 Z 5 SPG ist bloß ein "contrarius actus" zu ihrem Einsatz und erfolgt durch eben dieselben Organe, die die unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt ausüben. Die Regelung des 38a Abs 6 SPG soll hingegen offenbar eine Prüfung der getroffenen Zwangsmaßnahme im Hinblick auf ihre Voraussetzungen ermöglichen, wie dies etwa in verschiedenen Vorschriften, betreffend die bescheidmäßige Absprache über die - verfahrensfrei erfolgte - Beschlagnahme von Gegenständen oder die Setzung vorläufiger Zwangsund Sicherheitsmaßnahmen, üblich ist (FN 64). Das Gesetz gibt für die Durchführung dieser Überprüfung nur sehr knappe verfahrensrechtliche Anweisungen. Es will die Sicherheitsbehörde bloß zur Heranziehung aller Einrichtungen und Stellen ermächtigen, die zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes beitragen können (FN 65). Das verstärkt aber den Gegensatz zu der von den Materialien angezogenen Regelung des 29 Abs 2 Z 5 SPG und legt den Schluß nahe, daß es nicht um eine bloße Überprüfung der Nachvollziehbarkeit des Verwaltungshandelns auf Grund der Aktenlage, sondern um die Erforschung der materiellen Wahrheit geht. Anders als bei der von den Materialien angesprochenen Bestimmung geht es hier, wie es scheint, nicht in erster Linie um eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit, sondern um eine Rechtmäßigkeitskontrolle, mithin um eine - wenn auch versteckte - Entscheidung in der Sache. Von der behördlichen Überprüfung des Rückkehrverbotes im Hinblick auf seine Voraussetzungen hängt sein Weiterbestehen ab. Dabei hat die Behörde für die Aufhebung oder Nichtaufhebung des Rückkehrverbotes den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und - so ist man versucht zu meinen - ihre Entscheidung an die Stelle der Entscheidung jener Organe zu setzen, die vor Ort das Rückkehrverbot ausgesprochen haben (FN 66). Die Intentionen des Gesetzgebers sind aber, wie aus den Materialien klar hervorgeht, andere. Wenngleich es eine Selbstverständlichkeit sein sollte, daß aufrechte Befehls- oder Zwangsakte immer wieder auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu überprüfen und gegebenenfalls formlos aufzuheben sind, will das Gesetz auf Grund der besonderen

12 Grundrechtssensibilität die Überprüfung des Rückkehrverbotes durch die Behörde innerhalb bestimmter Frist festschreiben, wenngleich nicht als subjektives Recht (FN 67). Es soll damit bloß eine verwaltungsinterne Verpflichtung geschaffen werden, die den Rechtsschutz des Betroffenen im besten Falle erhöht, im schlimmsten Falle aber nicht verschlechtert. Denn wenn die Behörde das Rückkehrverbot nicht aufhebt, ist nach der Konstruktion des Gesetzes sozusagen "nichts geschehen", die Beschwerde beim UVS bleibt möglich. Die Verankerung dieser Überprüfung im Gesetz könnte durchaus systematisch begründet werden: Nach 38a Abs 7 SPG nämlich dauert das Rückkehrverbot sieben Tage. Von einer vorzeitigen Aufhebung ist dort keine Rede. Es fragt sich also, ob angesichts dieser starren Regelung der Dauer des Rückkehrverbotes (FN 68) eine formlose Aufhebung des Rückkehrverbotes überhaupt in der Macht der Behörde läge, gäbe es die ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung in Abs 6 nicht. Die Aufhebung des Rückkehrverbotes ist hingegen nicht als rein interner Vorgang deutbar. So wie die Geltung einer Rechtsnorm unseren Sinnen nicht unmittelbar erschließbar ist (FN 69), gilt das auch für das Ende ihrer Geltung. Wenn nach dem Modell des 29 Abs 2 Z 5 SPG die unmittelbare Zwangsgewalt endet, so ist dies für den Normunterworfenen mit seinen Sinnen erkennbar: Er "sieht, hört, fühlt (FN 70)", daß der Zwangsakt aufhört, und kann daraus auf das Ende des diesem Zwangsakt zugrunde liegenden normerzeugenden Willens schließen. In diesem Fall spielt es daher auch keine Rolle, ob dieses Ende des normerzeugenden Willens einen eigenen, neuen solchen Willen darstellt oder ob es tatsächlich ausreicht, diesen Vorgang als bloßen Wegfall eines bestehenden Willens zu begreifen, dem selbst keine neue Willensbildung zugrunde liegt (FN 71). Anders ist dies beim Wegfall eines Verbotes, das als solches dem Betroffenen nicht unmittelbar sinnlich wahrnehmbar, sondern ihm nur dadurch erkennbar geworden ist, daß es durch das Verwaltungsorgan über ihn verhängt, nämlich ihm gegenüber ausgesprochen wurde. War der Ausspruch dieses Verbotes Ausdruck eines normerzeugenden Organwillens und wird (dem Betroffenen (FN 72)) ein anderer das Verbot beseitigender Organwille nicht erkennbar gemacht, so kann dieser neue Organwille auch nicht rechtlich existent werden. Die bloß interne, bloß "mentale", nach außen nicht erkennbare Entstehung einer Rechtsnorm ist undenkbar. Die Konstruktion, die hier versucht wird, ist also nicht überzeugend. Die Deutung der Aufhebung des Rückkehrverbotes als rein amtsinterne Maßnahme, die dann dem Betroffenen lediglich zur Kenntnis gebracht wird, ist verfehlt. Der einmal gebildete und nach außen wirksam gewordene Organwille, das Verbot der Rückkehr, kann nur wiederum durch einen neuen Organwillen beseitigt werden, der nach außen in Erscheinung treten muß. Das bedeutet nicht, daß am Text der Regelung etwas geändert werden muß. Man wird lediglich die Aufhebung des Rückkehrverbotes entgegen den Materialien als neuen verfahrensfreien (FN 73) Verwaltungsakt zu deuten haben, der an die Stelle des "alten" Verwaltungsaktes tritt. Die Aufhebung wird daher erst dann wirksam, wenn sie nach außen in Erscheinung tritt. Sogleich stellt sich die Frage, wie nun dieser Vorgang zu qualifizieren ist, wenn am Ende das Rückkehrverbot nicht aufgehoben, sondern bestätigt wird. Für die Nicht-Aufhebung des Rückkehrverbotes gibt das Gesetz nämlich keine weiteren Vorgaben. Weder ist dem Betroffenen die Nicht-Aufhebung mitzuteilen, noch ist sonst ein auch nur minimal formalisiertes Vorgehen der Behörde normiert. Besteht nun im Falle der Nicht-Aufhebung ein neuer Verwaltungsakt, der eigenständig angefochten werden kann, oder bleibt der "alte" bestehen, gegen den weiterhin der Weg zum UVS offensteht? Man sollte

13 zunächst meinen, daß diese Frage für den Rechtsschutz ohne Bedeutung ist. Immerhin könnte dagegen aber eingewendet werden, daß der Verhängung des Rückkehrverbotes eine Prognoseentscheidung über die Gefährlichkeit des Störers zugrunde liegt, die im Zeitpunkt der Überprüfung durch die Sicherheitsbehörde anders ausgefallen wäre. Die Verhängung des Rückkehrverbotes kann daher durchaus rechtmäßig gewesen sein, seine Nicht-Aufhebung dagegen rechtswidrig. Nach dem Wortlaut des 38a Abs 6 SPG hat die Behörde nämlich das Rückkehrverbot aufzuheben, "sobald sich ergibt, daß die Voraussetzungen für die Anordnung... nicht mehr bestehen". Hebt die Behörde daher trotz Wegfalls der Voraussetzungen das Rückkehrverbot nicht auf, so ist an das Vorliegen eines Falles qualifizierter Untätigkeit zu denken (FN 74), die dann wieder vor dem UVS bekämpfbar wäre. Wollte man diese Lösung ablehnen, so müßte man in verfassungskonformer Interpretation annehmen, daß die Überprüfung des Rückkehrverbotes in einen Bescheid zu münden hat (FN 75). Die Materialien wollen ausdrücklich eine bescheidmäßige Absprache ausschließen und die Aufhebung des Rückkehrverbotes "dem Wesen der Maßnahme entsprechend... verfahrensfrei zur Kenntnis" bringen (FN 76). Die der Behörde in 38a SPG eingeräumte Zeit ist kurz. Die Überprüfung des Rückkehrverbotes durch die Sicherheitsbehörde soll binnen 48 Stunden erfolgen. Diese knappe Entscheidungsfrist - so meint die Regierungsvorlage - ermöglicht nicht die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens nach den Regeln der Verwaltungsverfahrensgesetze (FN 77). Wenn die Entscheidung über Aufrechterhaltung oder Aufhebung des Rückkehrverbotes aber nicht mit AVG-Bescheid erledigt werden kann, müßte man aus Gründen des Rechtsschutzes davon ausgehen, daß die Überprüfung durch die Sicherheitsbehörde in jedem Fall - also auch im Falle der Nicht-Aufhebung - in einen Bescheid im verfassungsrechtlichen Sinne zu münden hat (FN 78), der auch in jedem Falle dem Betroffenen "zur Kenntnis zu bringen" wäre. Die Berufung auf diesen "verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff" hat jedoch nur den Zweck, einen ansonsten vereitelten Rechtsschutz zu eröffnen. Unschwer erkennt man die Sinnlosigkeit des Unterfangens. Eine aus Rechtsschutzgründen zweckmäßige Regelung im Hinblick auf den Rechtsschutz verfassungsrechtlich umzuinterpretieren, um im Ergebnis den Rechtsschutz zu verschlechtern - hie direkter Weg zum UVS, da Instanzenzug nach SPG (FN 79) - ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn die realistische Sorge besteht, daß die Sicherheitsbehörden 48 Stunden lang gar nichts tun und damit das Rückkehrverbot de facto bestätigen, ohne daß dies formell zum Ausdruck kommen muß (FN 80). b) Strafrechtliche Anklage, Civil right? Im Zusammenhang mit der Überprüfung des Rückkehrverbotes soll noch ein anderes Problem auf verfassungsrechtlicher Ebene kurz angesprochen werden. Es ist dies die Frage, ob für die Entscheidung über Aufhebung oder Aufrechterhaltung des Rückkehrverbotes Art 6 EMRK von Bedeutung ist. Eine strafrechtliche Anklage im Sinne dieser Bestimmung ist von der Entscheidung über das Rückkehrverbot nicht betroffen, ist doch die Frage nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Weggewiesenen nicht Gegenstand der Überprüfung des Rückkehrverbotes. Vielmehr handelt es sich bei den sicherheitspolizeilichen Befugnissen nach 38a SPG um reine Sicherungsmaßnahmen, die dem Schutz des Opfers, nicht aber einer Bestrafung des Störers dienen sollen. Ebensowenig liegt in der Entscheidung der Sicherheitsbehörde eine Entscheidung über ein "civil right". Zwar betrifft die Entscheidung über eine Wegweisung aus der eigenen Wohnung ein Rechtsgut, das in mehrfacher Hinsicht ein zivilrechtliches ist. Es gehen auf diese zivilrechtliche Sphäre

14 von der gegenständlichen Entscheidung auch nicht bloß (Neben-) Wirkungen aus, die Gestaltung dieser Sphäre hängt vielmehr von der in Rede stehenden Entscheidung zentral ab. Auch scheint der Rechtsstreit, der der Entscheidung über das Rückkehrverbot zugrunde liegt, seiner Natur nach ein zivilrechtlicher zu sein. Es geht um den Anspruch des Opfers gegen den Täter, - wie man salopp formulieren könnte - in Ruhe gelassen zu werden. Daraus allein begründet sich aber noch nicht die Annahme eines "civil right". Es mag sein, daß staatliche Schutzpflichten oder zumindest - um einen dogmatisch weniger befrachteten Ausdruck zu verwenden - Schutzaufgaben für die neue Regelung eine Rolle spielen (FN 81). Auch dabei geht es aber um die Regelung eines Rechtsverhältnisses unter Privaten - in grundrechtsdogmatischer Terminologie also um die "inhaltliche Seite" einer Drittwirkungsproblematik (FN 82). Nicht immer, wenn der Staat durch seine Regelungen Private vor Privaten schützt, wird deswegen aber das zugrunde liegende Verhältnis ein zivilrechtliches. Gerade bei der hier vorliegenden Regelung ist der Zweck des Verfahrens allenfalls doppelfunktional: Zwar hat die Wegweisung und auch die Verhängung des Rückkehrverbotes eine - klassisch zivilrechtliche - Befriedungsfunktion. Im Vordergrund dieser Regelung aber steht die Wahrung eines öffentlichen Interesses: plakativ gesprochen die Wahrung von Ordnung, Ruhe und Sicherheit und nicht zuletzt die Verhinderung von Straftaten. Eine Entscheidung über ein "civil right" liegt in ihr aber nicht. Jede andere Auffassung müßte sicherheitspolizeiliches Eingreifen fast immer als "civil right" sehen, nur weil dadurch für Ruhe und Ordnung auch zwischen Privaten gesorgt wird. Es ist daher davon auszugehen, daß aus der Sicht des Art 6 EMRK die Bekämpfbarkeit vor dem UVS grundrechtlich jedenfalls nicht geboten ist. 3. Voraussetzungen des Rückkehrverbotes, Einvernehmen Die Materialien (FN 83) setzen voraus, daß eine (kurzfristige) Rückkehr des Weggewiesenen, über den ein Rückkehrverbot verhängt wurde, im Einvernehmen mit dem Opfer keine Mißachtung des Rückkehrverbotes darstellt. Sollte es die Absicht des Gesetzes sein, das Interesse des Opfers an der Wegweisung und dem Rückkehrverbot zu berücksichtigen oder gar zur Voraussetzung der Wegweisung oder der Verhängung des Rückkehrverbotes zu machen, so ist dies mißlungen. An keiner Stelle der Regelung kommt das Erfordernis einer derartigen Bedachtnahme zum Ausdruck. Die - bereits ausführlich erörterte - Überprüfungsregel des 38a Abs 6 SPG läßt offen, welches die "Voraussetzungen des Rückkehrverbotes" sind, die "nicht mehr erfüllt" sein können, sodaß das Rückkehrverbot aufzuheben ist. Gerade in dieser Hinsicht wäre allerdings Klarheit am Platze. Denn zumindest die Wegweisung einer Person aus der Wohnung, in der sie gemeinsam mit dem Opfer lebt, stellt, erfolgt sie gegen den Willen des Opfers, nicht nur einen Eingriff in das Privat-(allenfalls auch Familien-)leben des Täters, sondern auch des Opfers dar. Gleiches gilt für die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme. Klarstellungen im Gesetz sowohl im Hinblick auf die Verhängung als auch auf die Aufhebung eines Rückkehrverbotes tun not (FN 84). Ebenso ungeklärt ist nach dem Text der Regelung, wie die Interessen von Minderjährigen vertreten sein sollen, die als Opfer oder auch als Unbeteiligte von der Wegweisung und dem Rückkehrverbot betroffen sind. Ist der Weggewiesene etwa ein Elternteil, der einen gefährlichen Angriff auf sein Kind unternommen hat, und darf er (wie es die Materialien nahelegen) im Einvernehmen mit dem Kind in den räumlichen Geltungsbereich des Rückkehrverbotes eindringen, so fragt sich, wie und von wem die entsprechende Erklärung des Kindes abzugeben ist und welche Regeln für sie gelten (FN 85). Die gesetzliche Vertretung des Minderjährigen durch den

15 Jugendwohlfahrtsträger ist nur für die Beantragung einer einstweiligen Verfügung nach 382b EO und deren Vollzug nach 382d EO angesprochen. Auch unterläßt die Regierungsvorlage Erwägungen zu der Frage, wie vorzugehen ist, wenn Minderjährige nach der Wegweisung alleine in der Wohnung zurückbleiben würden. 4. Dauer des Rückkehrverbotes Eine schwierig zu erfassende Anordnung hat der Gesetzgeber mit der zeitlichen Befristung des Rückkehrverbotes getroffen. Dieses endet nach der Anordnung des 38a Abs 7 SPG nämlich nach einer Woche, hingegen "in jenen Fällen, in denen das Gericht die Sicherheitsbehörde von einem ohne unnötigen Aufschub eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach 382b EO in Kenntnis gesetzt hat, mit dem vom Gericht bekanntgegebenen Tag der Entscheidung, spätestens aber nach 14 Tagen". Das bedeutet, daß mit der Mitteilung des Gerichtes die Befugnis der Sicherheitsbehörde endet, das Rückkehrverbot nach 38a Abs 6 SPG zu überprüfen und gegebenenfalls aufzuheben. Es würde sich mit Wortlaut und Zweck der Regelung nicht vertragen, bei erfolgtem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorzeitig die Rückkehr des Störers in die Wohnung zuzulassen, in der das Opfer wohnt. Mit der Benachrichtigung der Sicherheitsbehörde wandelt sich also das Rückkehrverbot von einem behördlich angeordneten in ein gesetzliches; nunmehr steht nicht so sehr der öffentlich-rechtliche Aspekt der Gefahrenabwehr im Vordergrund, sondern das Anliegen, dem Opfer Zeit zu geben, ohne Angst und Beeinflussung seine Angelegenheiten zu regeln und sich auf das Verfahren vorzubereiten. Die Zuständigkeit liegt nunmehr beim Gericht; der Sicherheitsbehörde ist die Disposition über das Rückkehrverbot entzogen, sie muß es allerdings weiterhin durchsetzen. All diese Rechtsfolgen, vor allem die nunmehr unbedingte Dauer des Rückkehrverbotes, werden durch die rechtzeitige Einbringung eines entsprechenden Antrages durch das Opfer - genauer: durch die genannte Mitteilung des Gerichtes an die Sicherheitsbehörde - ausgelöst. Diese Konstruktion ist zweifellos bemerkenswert. Sie folgt allerdings in gewisser Weise einer inneren Logik: Das Opfer hat - nach dem gefestigten Konzept des SPG - zwar kein subjektives Recht auf ein sicherheitsbehördliches Einschreiten (FN 86), sind aber die Organe der öffentlichen Sicherheit einmal zu seinen Gunsten eingeschritten, so streitet die Vermutung dafür, daß eine Verlängerung der sicherheitsbehördlichen Maßnahme bis zur gerichtlichen Entscheidung gerechtfertigt ist. Der Nachteil liegt im unübersehbaren Rechtsschutzdefizit für den Gefährder. Denn durch die Mitteilung des Gerichtes über die rechtzeitige Einbringung endet für ihn die Möglichkeit, einen Ausspruch über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Rückkehrverbotes - auch für die Vergangenheit - erreichen zu können. Die Grundrechtsposition des Gefährders wird also - wenigstens mittelbar - durch den Antrag des Opfers in unbeeinflußbarer Weise gestaltet; durch die gesetzliche Regelung wird für eine bestimmte Dauer ein Grundrechtseingriff ohne Möglichkeit einer wenigstens retrospektiven Überprüfung gestattet. Ob sich dies mit dem Recht auf eine wirksame Beschwerde vereinbaren läßt, ist fraglich. 5. "Eigene Wohnung" Das Gesetz unterläßt eine Definition des Begriffes der "eigenen Wohnung", die nur nach Abwägung der Verhältnismäßigkeit zum räumlichen Geltungsbereich eines Rückkehrverbotes gemacht werden kann (FN 87). Die Materialien geben auch keine Anhaltspunkte dafür, nach welchen Kriterien die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes vor Ort entscheiden sollen, ob eine "eigene Wohnung" isd Bestimmung vorliegt. Die Schwierigkeiten, die sich bei