Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G. 8. Jahrestagung Kommunaler Energie-Dialog Sachsen 3. November 2015 Dr.

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1 Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 8. Jahrestagung Kommunaler Energie-Dialog Sachsen 3. November 2015 Dr. Katrin Antonow

2 Über uns Erneuerbaren Energien & Kraft-Wärme-Kopplung Umfassende rechtliche Beratung von Anlagenbetreibern, Projektentwicklern und Energiehändlern Konzeptionelle und strategische Beratung Vertragsgestaltung und -prüfung Gutachterliche Beantwortung von Rechtsfragen Vertretung in energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren und in zivilgerichtlichen Klageverfahren Facts: branchenfokussiert bundesweit tätig 7 RechtsanwältInnen Sitz in Berlin-Mitte Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 2

3 Übersicht Hintergrund und Adressat der Auditpflicht Rechtsprechung zur Abgrenzung wirtschaftliche Tätigkeit vs. Hoheitsbetrieb Sanktion/Ausnahmen/ Erleichterungen Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 3

4 Hintergrund der Änderungen des EDL-G EU: Senkung des Primärenergieverbrauchs bis 2020 um 20 % gegenüber prognostischen Entwicklungen Bundesregierung: Senkung des Primärenergieverbrauchs bis 2020 um 20 % und bis 2050 um 50 % gegenüber 2008 Einsparungen auch in Industrie und Gewerbe (Energieeffizienzrichtlinie 2012/27/EU à Umsetzung in EDL-G) Aktionsplan Energieeffizienz: Energieaudits für Nicht-KMU Einfügung der Verpflichtung zur Durchführung von Energieaudits in 8 ff. EDL-G Erstes Audit bis 5. Dezember 2015 Dann alle 4 Jahre Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 4

5 Adressat der Auditpflicht 1 Nr. 4 EDL-G: Dieses Gesetz findet Anwendung auf ( ) 4. Unternehmen, die keine Kleinstunternehmen, kleinen und mittleren Unternehmen im Sinne der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (ABl. L 124 vom , S. 36) sind. Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 5

6 Was bedeutet dies für kommunale Strukturen? Verpflichtung trifft Unternehmen Unternehmen: rechtlich selbständige Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform, die aus handels- und/oder steuerrechtlichen Gründen Bücher führt und bilanziert und wirtschaftlich tätig ist Unternehmen können auch öffentliche Unternehmen sein ABER: Keine Auditpflicht, wenn überwiegend hoheitlich tätig abzustellen auf den Kernbereich der Aufgabe, Bei überwiegend wirtschaftlicher Tätigkeit bezieht sich Auditpflicht nur auf diese und auch nur, soweit Bereiche und Energieverbräuche klar trennbar sind von hoheitlichen Aufgaben 6

7 I. KMU oder Beteiligung öffentlicher Hand Nicht- KMU (kleines oder mittleres Unternehmen): Entweder: mindestens 250 Mitarbeiter beschäftigen oder mehr als 50 Mio. Jahresumsatz erzielen und eine Bilanzsumme über 43 Mio. erwirtschaften (Gemäß Empfehlung 2003/361/EG der Kommission) Oder: Wenn 25 % oder mehr seines Kapitals oder seiner Stimmrechte direkt oder indirekt von einer oder mehreren öffentlichen Stellen oder Körperschaften des öffentlichen Rechts einzeln oder gemeinsam kontrolliert werden (Ausn. Jahreshaushalt geringer als 10 Mio. EUR und weniger als Einwohner) Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 7

8 II. Rechtlich selbstständige Einheit Eigenbetrieb Regiebetrieb Keine eigene Rechtspersönlichkeit, jedoch gewisse Selbständigkeit, da zumeist als Sondervermögen der Gemeinden aus der Verwaltung ausgegliedert sind. Ist in personeller, organisatorischer und rechtlicher Hinsicht und damit auch haushaltsrechtlich vollständig in die Kommunalverwaltung integriert Keine Auditpflicht für Regiebetrieb!!! Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 8

9 III. Wirtschaftliche Tätigkeit Austausch von Leistungen oder Gütern am Markt Nicht nur gelegentliche Teilnahme am Wirtschaftsleben Keine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich Abgrenzung zur hoheitlichen Tätigkeit Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 9

10 III. Wirtschaftliche Tätigkeit (Forts.) BAFA: Für Abgrenzung ob wirtschaftlich oder hoheitliche Tätigkeit vorliegt, kann auf die zu 4 Körperschaftssteuergesetz aufgestellten Grundsätze abgestellt werden. 4 Abs. 3 Körperschaftssteuergesetz: Zu den Betrieben gewerblicher Art gehören auch Betriebe, die der Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Gas, Elektrizität oder Wärme, dem öffentlichen Verkehr oder dem Hafenbetrieb dienen 4 Abs. 5 S. 1 Körperschaftssteuergesetz: Zu den Betrieben gewerblicher Art gehören nicht Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe). Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 10

11 III. Wirtschaftliche Tätigkeit (Forts.) ACHTUNG: Dies ist nicht gleichzustellen mit kommunalrechtlicher Betrachtung (z.b 107 Abs. 2 GO NRW nennt Tätigkeiten im Bereich Kultur und Bildung, Tourismusförderung, Gesundheit und Soziales als nicht wirtschaftliche Tätigkeiten. Nach 4 KStG liegen diesbezüglich aber keine hoheitlichen Tätigkeiten vor!!! Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 11

12 III. Wirtschaftliche Tätigkeit (Forts.) Wann liegt Ausübung öffentlicher Gewalt vor? Wenn der Staat als öffentliche Hand bzw. Behörden als Träger öffentlicher Gewalt handeln Aufgabe ist wesentliche Aufgabe des Staates oder Tätigkeit ist untrennbarer Teil der Vorrechte einer Behörde Wasserversorgung, Abwasser/Abfallbeseitigung: Es kommt drauf an! (Lässt Bundes/Landesrecht die Übertragung auf private Dritte zu? Dann, nein) Forschungsanstalten, Wetterwarten, Schlachthöfe, Friedhöfe, Anstalten zur Lebensmitteluntersuchung, zur Desinfektion, zur Leichenverbrennung, zur Müllbeseitigung, zur Straßenreinigung und zur Abführung von Abwässern und Abfällen Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 12

13 III. Wirtschaftliche Tätigkeit (Forts.) Der BFH verwendet in ständiger Rechtsprechung folgende Formel: Unter Ausübung öffentlicher Gewalt sind Tätigkeiten zu verstehen, die der juristischen Person des öffentlichen Rechts eigentümlich und vorbehalten sind. Kennzeichnend hierfür ist die Erfüllung spezifischer öffentlich-rechtlicher Aufgaben, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen, und zu deren Annahme der Leistungsempfänger aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung verpflichtet ist. Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 13

14 III. Wirtschaftliche Tätigkeit (Forts.) Typische Hoheitsbetriebe: Finanzverwaltung, Zoll, Bundeswehr, öffentliches Schulwesen, Polizei, Sozialfürsorge; Sozialversicherung, und zwar auch mit den Krankenanstalten, Bädern, Genesungsheimen Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 14

15 Übersicht zu Adressaten KMU Ja Nein Nicht auditierungspflichtig nach EDL-G Wirtschaftliche Tätigkeit Organisationsform der öffentlichen Hand > 25 Beteiligung der öffentl. Hand Unternehmen das kein KMU ist Nein Ja Auditierungspflichtig nach EDL-G Hoheitsbetrieb Rechtlich selbstständig Ja Eigenbetrieb Regiebetrieb Kommunales Unternehmen Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 15

16 Übersicht Hintergrund und Adressat der Auditpflicht Rechtsprechung zur Abgrenzung wirtschaftliche Tätigkeit vs. Hoheitsbetrieb Sanktion/Ausnahmen/ Erleichterungen Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 16

17 FG Thüringen (Urteil vom K 183/12): Stadt X (Thüringen) überträgt die Entsorgung von Tierkadavern auf eine private Einrichtung Im Land Thüringen ist die Entsorgung von Tierkörpern und tierischen Nebenprodukten allein den Gebietskörperschaften vorbehalten. Es handelt sich hierbei auch dann um eine hoheitliche Tätigkeit, wenn sie privaten Entsorgungseinrichtungen übertragen wird Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 17

18 BFH: Urteil vom I R 106/10 Kommune X betreibt mehrere Kindergärten Von einer Kommune betriebene Kindergärten sind unbeschadet des Rechtsanspruchs von Kindern ab dem vollendeten 3. Lebensjahr auf Förderung in Tageseinrichtungen nach 24 SGB VIII keine Hoheitsbetriebe, sondern Betriebe gewerblicher Art. Urteil steht im Widerspruch zu BAFA-Merkblatt, wonach staatlich finanzierte Bildungseinrichtungen, insbesondere Schulen und Kindergärten keine Auditierungspflicht trifft, weil sie eine hoheitliche/nicht wirtschaftliche Tätigkeit wahrnehmen. Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 18

19 BFH: Urteil vom I R 22/11 Stadt X betreibt eine entgeltliche Abfallberatung im Dualen System. X stellt dem Dualen System die Kosten für die Beratung der Endverbraucher sowie für die Reinigung der Stellflächen für Sammelgroßbehältnisse in Rechnung. Die Frage, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit als Betrieb gewerblicher Art oder als hoheitliche Tätigkeit zu werten ist, hängt nicht davon ab, ob sich die juristische Person des öffentlichen Rechts bei ihrem Handeln des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts bedient. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob sie eine wirtschaftliche Leistung erbringt, die in gleicher Weise auch von privaten Anbietern erbracht wird oder werden könnte. Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 19

20 BFH: Urteil vom VR 41/10 Die Gemeinde X gestattet entgeltlich die Nutzung einer Sport- und Freizeithalle. Die Leistung wird auf zivilrechtlicher Grundlage oder im Wettbewerb zwischen Privaten auf öffentlicher Grundlage erbracht. Gemeinde ist gemäß 2 Abs. 3 S. 1 UStG i. V. m. 4 KStG als Unternehmer tätig. Gleiches gilt für die entgeltliche Nutzungsüberlassung der Halle an eine Nachbargemeinde für Zwecke des Schulsports. Wird eine Rehabilitationskliniken unterhaltende Körperschaft des öffentlichen Rechts (Trägerin der Sozialversicherung) durch die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung gegenüber Begleitpersonen von Patienten und der Verpflegung von Mitarbeitern in ihren Kliniken unternehmerisch tätig? (Anhängig beim BFH) Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 20

21 Zusammenfassung für Abgrenzung Für hoheitliche Tätigkeit öffentliche Hand übt ihre Tätigkeit im Rahmen einer eigens für sie geltenden Regelung aus Erforderlich ist regelmäßig eine gesetzliche Aufgabenzuweisung an die öffentliche Hand durch Bundesoder Landesrecht. Vorrangig auf landesrechtliche Regelung abzustellen. Übertragung auf private Dritte ist nur im Wege der Beleihung möglich und es besteht ein öffentlichrechtlicher Benutzungszwang. Für wirtschaftliche Tätigkeit Private Wirtschaftsteilnehmer üben Tätigkeit unter den gleichen rechtlichen Bedingungen aus Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr Wahlrecht des Leistungsempfänger zwischen Inanspruchnahme des Hoheitsträgers und Privatunternehmen Tätigkeit lässt sich nach der gesetzlichen Aufgabenzuweisung auch auf private Dritte übertragen Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 21

22 Übersicht Hintergrund und Adressat der Auditpflicht Rechtsprechung zur Abgrenzung wirtschaftliche Tätigkeit vs. Hoheitsbetrieb Sanktion/Ausnahmen/ Erleichterungen Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 22

23 Was passiert, wenn die Frist versäumt wird? BAFA führt stichprobenartig Kontrollen durch Sanktion: bis zu Euro Bußgeld (auch dann, wenn wahrheitswidrig behauptet, ein KMU zu sein) BAFA hat Ermessenspielraum Zu berücksichtigen, dass Umsetzung der Richtlinie mit einem Jahr Verspätung erfolgt ist Zu berücksichtigen sind Engpässe an Energieauditoren Achtung: BAFA gewährt keine Beratung, ob öffentliche Stelle unter Auditpflicht fällt! BMWi: bietet kostenlosen Online-Check an. Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 23

24 Ausnahmen von der Auditpflicht Von der Durchführung eines Energieaudits sind nach 8 EDL-G Unternehmen freigestellt, die entweder ein Energiemanagementsystem nach der DIN EN ISO oder ein validiertes Umweltmanagementsystem im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 (EMAS) erfolgreich eingeführt haben. Erleichterung bei der Nachweisführung, wenn EMS/UMS eingeführt Energieverbrauch = 0 Keine Härtefallregelung bei geringem Energieverbrauch, aber Energieaudit muss verhältnismäßig sein. Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 24

25 Energieaudit vs. Energiemanagement Energieaudit Energieberatung, bei der nach einer Analyse des Energieverbrauchs Potential zur Steigerung der Energieeffizienz und Handlungsempfehlung zu dessen Hebung aufgezeigt werden. Energieaudit = Momentaufnahme Standard: DIN EN Energiemanagement Kontinuierlicher und systematischer Prozess zur Steigerung der Energieeffizient, bei dem die Erreichung bestimmter Effizienzziele zum Gegenstand der Unternehmenspolitik gemacht werden Standard: DIN EN ISO Vorteil: ggf. Stromsteuer-/Energiesteuerbefreiung; Reduzierung EEG-Umlage Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 25

26 Möglichkeit: Energienetzwerk BAFA: Teilnahme an einem Energieeffizienznetzwerk Kein Ersatz für ein Energieaudit, aber gute Möglichkeit, das Energieaudit mit verhältnismäßig geringem Aufwand durchzuführen, z.b. durch die gemeinsame Beauftragung eines Auditors oder eine gegenseitige Auditierung durch die teilnehmenden Unternehmen Teilnahme wird bei Ermessen nach 12 EDL-G berücksichtigt, wenn Energieaudit nicht bis 5. Dezember 2015 vollständig durchführbar. Voraussetzung Netzwerkbeteiligung wurde rechtzeitig veranlasst. Förderung bei BAFA erhältlich für Gewinnung von Kommunen für Errichtung des Netzwerkes und für Aufbau und Betrieb dieses Netzwerkes Siehe Kontaktdaten und Kontaktformular auf Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 26

27 von Bredow Valentin Herz Partnerschaft von Rechtsanwälten mbb Littenstraße Berlin T: F: Dr. Katrin Antonow Betroffenheit kommunaler Strukturen nach dem EDL-G 27