Versicherungs-Pools und EG-Kartellrecht

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1 Versicherungs-Pools und EG-Kartellrecht Erste praktische Erfahrungen mit der neuen GVO für den Versicherungssektor I. Einleitung Am trat die neue Gruppenfreistellungsverordnung für den Versicherungssektor (VO 358/ ; im Folgenden: GVO ) in Kraft. Sie ersetzt die bisher geltende Verordnung (VO 3932/92 2 ; im Folgenden: GVO a. F. ) und bringt inhaltlich einige wesentliche Änderungen mit sich. Die neue Verordnung sieht eine Übergangsfrist bis zum vor. Versicherungsunternehmen haben bis zu diesem Zeitpunkt ihre Vereinbarungen zu überprüfen und der neuen Rechtslage anzupassen. Auf Grund der neuen EG-Verfahrensverordnung VO 1/ und dem damit bewirkten Systemwechsel - weg vom Genehmigungsvorbehalt hin zur Legalausnahme - müssen Unternehmen ab selbst beurteilen, ob eine Vereinbarung gegen Art. 81, 82 EGV verstößt. Da die Einschätzung, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EGV erfüllt, im Einzelfall sehr schwierig sein kann, ist es sinnvoll, sich in den Sektoren, für die Gruppenfreistellungsverordnungen existieren, an diesen zu orientieren. Direkter gesagt: Die GVO ist der sichere Hafen, den es anzusteuern gilt! Dr. Ingo Brinker GLEISS LUTZ München Ass. iur. Anne Schädle Dieser Beitrag ist erschienen in: Versicherungsrecht, 2003, Seite 1475 Auch im Hinblick auf die zu erwartende 7. GWB-Novelle ist die Beschäftigung mit dem Thema lohnend. Vereinbarungen zwischen Versicherungsunternehmen, die nach nationalem Kartellrecht zu beurteilen sind, d.h. wenn sie nicht geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, sind gemäß 29 GWB vom Verbot der 14, 22 Abs. 1 GWB freigestellt, nicht jedoch vom Kartellverbot des 1 GWB. Auf Grund der Übergangsregelung des 131 Abs. 7 S. 1 GWB n. F. bleiben auch horizontale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern zulässig, wenn sie vor dem In-Kraft-Treten der 6. GWB-Novelle gemäß 102 GWB a. F. beim Bundeskartellamt angemeldet wurden, dieses nicht widersprochen und auch nicht innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle, d.h. bis spätestens , für unwirksam erklärt hat 4. Im Hinblick auf die vom BMWA vorgelegten Eckpunkte scheint es nicht ausgeschlossen zu sein, dass diese Übergangsregelung im Zuge der 7. GWB Novelle geändert und die Rechtslage der europäischen Regelung, d. h. auch der neuen GVO 5, angeglichen wird ABl. Nr. L 53 vom , S. 8. ABl. Nr. L 398 vom , S. 7. ABl. Nr. L 1 vom , S. 1. Trotz Unklarheiten in der Formulierung gilt dies für alle Verträge, Beschlüsse und Empfehlungen, die nach 102 a. F. wirksam waren: Bechtold, GWB, 3. Aufl., 131, Rn. 7. Vgl. hierzu Ehricke/Blask, JZ 2003, 722.

2 II. Rechtlicher Hintergrund und Entstehungsgeschichte der neuen GVO Gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV sind Vereinbarungen verboten, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Nach Art. 81 Abs. 3 EGV kann eine wettbewerbswidrige Vereinbarung vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 freigestellt werden, wenn die positiven Auswirkungen der Vereinbarung die negativen überwiegen. Die Kommission kann Gruppen von Vereinbarungen gleichen Inhalts durch Verordnung freistellen (sog. Gruppenfreistellung). Im Jahr 1992 hat die Kommission dies für bestimmte Arten von Vereinbarungen im Versicherungssektor getan. Diese Gruppenfreistellungsverordnung wurde nun nach langer Vorbereitung durch eine Neuregelung ersetzt. Beide Verordnungen beruhen auf der Ermächtigungsverordnung des Rates Nr. 1534/91 6. Sowohl die neue GVO als auch die alte bewirkt für die gleichen Gruppen von Vereinbarungen eine Freistellung. Dies sind Vereinbarungen über die Erstellung gemeinsamer Risikoprämientarife, die auf gegenseitig abgestimmten Statistiken oder dem Schadensverlauf beruhen, die Erstellung von Mustern für allgemeine Versicherungsbedingungen, die gemeinsame Deckung bestimmter Arten von Risiken sowie die Prüfung und Anerkennung von Sicherheitsvorkehrungen, Art. 1 Abs. 1 lit a), b), c), e) VO 1534/91. Für zwei weitere Gruppen von Vereinbarungen zwischen Versicherungsunternehmen, für die die Ermächtigungsverordnung des Rates ebenfalls eine Rechtsgrundlage vorsieht, hat die Kommission keine Freistellung erteilt, da nach ihrer Auffassung dafür keine ausreichenden Erfahrungen vorliegen und zudem keine wichtigen Wettbewerbsfragen an sie herangetragen wurden, die eine Gruppenfreistellung für derartige Vereinbarungen erfordert hätte. 7 Bei diesen ausgesparten Vereinbarungen handelt es sich um Vereinbarungen, die die Abwicklung von Schadensfällen regeln, sowie Vereinbarungen, die die Erstellung von Verzeichnissen und den Austausch von Informationen über erhöhte Risiken regeln, Artikel 1 Abs.1 lit. d) und f) VO 1534/91. Gerade im Bereich der Vereinbarungen der Abwicklung von Schadensfällen wäre aus der Sicht der Versicherungswirtschaft eine Regelung durch die GVO wünschenswert gewesen, um die nötige Rechtssicherheit für derartige Vereinbarungen zu schaffen. In anderen europäischen Ländern praktizierte Formen der Schadensregulierung z.b. im Bereich der Kfz-Versicherung in Großbritannien 8, unterblieben in Deutschland u.a. wegen der nicht geklärten kartellrechtlichen Beurteilung. Im Jahr 1999 veröffentlichte die Kommission einen Bericht über die Anwendung der VO 3932/92 9. In diesem hat die Kommission die Erfahrungen mit der Anwendung und der Umsetzung der Gruppenfreistellungsverordnung dargelegt und erläutert. Interessant im Hinblick auf Mitversicherungsgemeinschaften und Rück- Mitversicherungsgemeinschaften ist insbesondere die Entwicklung einer 3-Stufen-Prüfung für die Zulässigkeit von Versicherungsgemeinschaften, die dem Wortlaut der alten Gruppenfreistellungsverordnung nicht entnommen werden konnte. Auf die Frage, inwieweit die Aussagen des Berichtes auch für die neue Gruppenfreistellungsverordnung Gültigkeit haben, wird später eingegangen ABl. Nr. L 143 vom , S. 1. Pressemitteilung der Kommission: Kommission bittet um Stellungnahme zum Entwurf der überarbeiteten Gruppenfreiste llungsverordnung für den Versicherungssektor; zu finden im Commission Press Room, unter Denkbar wären Rahmenverträge der Versicherer mit den Leistungserbringern über die Bedingungen, zu denen der Leistungserbringer im Verhältnis zum Versicherungsnehmer tätig wird. Bericht an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EWG-Vertrag (ex Art. 85 Abs. 3) auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweise im Bereich der Versicherungswirtschaft, , Komm (1999) 192 endg., zu finden im Internet unter: europa.eu.int/comm/competition/antitrust/ins_rep1999_de.pdf. 2

3 Zunächst stellte die Kommission, wie üblich, den Entwurf der Gruppenfreistellungsverordnung 10 zur Diskussion. Gegenüber diesem Entwurf enthält die endgültige, nun in Kraft getretene Fassung im Bereich der Mitversicherungsgemeinschaften einige, z.t. wesentliche Änderungen, z. B. die Erläuterungen der Marktanteilsberechnung und Art. 8 g) GVO. Gerade diese Regelung ist kurzfristig aufgenommen worden und wirft einige zentrale Fragen auf (s. u. V. 2.). III. Änderungen der Systematik und des Aufbaus der GVO Im Hinblick auf die bessere Verständlichkeit und Übersichtlichkeit der GVO wurden den einzelnen Kapiteln Begriffsbestimmungen sowie allgemeine Grundsätze (Art. 1, 2 GVO) vorangestellt. Die einzelnen Artikel erhielten außerdem Überschriften. Im Vergleich zur alten GVO wurden die sog. weißen Klauseln gestrichen, so dass die Verordnung keine Aufstellung der vom Kartellverbot ausdrücklich und allein freigestellten Bestimmungen mehr enthält 11. Die Kommission gibt damit ihren stark formalistischen Regelungsansatz (sog. Zwangsjackeneffekt) auf, der schon in Zusammenhang mit anderen Gruppenfreistellungsverordnungen krit i- siert worden war 12. Die Unternehmen hatten früher nicht nur die Listen der schwarzen, d. h. der verbotenen Klauseln zu beachten, sondern auch die weißen Klauseln, die eine Vereinbarung enthalten mußte, um freigestellt zu sein. Sobald eine Vereinbarung andere als die vorgegebenen Klauseln, sog. graue Klauseln, enthielt, liefen die Unternehmen Gefahr, dass die Freistellungswirkung für die gesamte Vereinbarung nicht eintrat (sog. Alles-oder-Nichts-Prinzip 13 ). Die Kommission verfolgt mit dem Verzicht auf weiße Klauseln nach eigenen Angaben einen stärker wirtschafts- und weniger vorschriftsorientierten Ansatz 14. Grundsätzlich ist es zu begrüßen, dass es nunmehr auf den wirtschaftlichen Gehalt einer Klausel ankommt und nicht mehr auf die inhaltliche Identität mit der vorgegebenen Klausel. Das Streichen der weißen Klauseln führt dazu, dass nunmehr grundsätzlich alles erlaubt ist, was nicht ausdrücklich verboten ist. Andererseits führt diese Regelungstechnik zu einem Verlust an Rechtssicherheit. Das Risiko der Unternehmen bei der Selbsteinschätzung steigt, gerade auch vor dem Hintergrund der neuen Kartellverfahrensordnung VO 1/ IV. Änderung im Bereich der gemeinsamen Berechnungen, Tabellen und Studien, der Erstellung von Musterversicherungsbedingungen und Modellen und der Sicherheitsvorkehrungen 1. Gemeinsame Berechnungen, Tabellen und Studien Die Freistellungsvoraussetzungen im Bereich gemeinsame Rechnungen, Tabellen und Studien, Art. 3, 4 GVO, bleiben weitgehend unverändert. Neu ist, dass sämtlichen Versicherungsunternehmen, auch solchen, die nicht auf dem Markt tätig sind, auf den sich die Berechnungen beziehen, die Berechnung, Tabellen und Studien zu angemessenen und nicht diskriminierenden Konditionen zur Verfügung gestellt werden müssen, Zu finden im ABl. Nr. C 163 vom , S.7; ein früherer Entwurf findet sich im Internet unter: europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/regulations_pdf. Erwägungsgrund 7 der neuen GVO. Wiedemann, Kommentar zu den Gruppenfreistellungsverordnungen des EG Kartellrechts, Köln 1998, Bd. I, S. 33 ff. Axster, WuW 1994, 615; Brinker, in Schwarze (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht im Wandel, Baden-Baden, 2001, S. 131, 134. Pressemitteilung der Kommission, a. a. O. ABl. Nr. L 1 vom , S.1 3

4 Art. 3 Abs. 2 c) GVO, und dass diese so ausführlich und differenziert sein müssen, wie versicherungsstatistisch angemessen, Art. 3 Abs. 1 b) GVO. Letzteres war im deutschen Markt schon vorher üblich. Gemeinsame Studien sind nur zulässig über wahrscheinliche Auswirkungen von Umständen, die sich auf die Häufigkeit und das Ausmaß von zukünftigen Schadensforderungen beziehen und die außerhalb des Einflußbereichs der beteiligten Versicherer liegen. Sie müssen auf statistischen Erhebungen beruhen, so dass Empfehlungen von Nettoprämien, die auf Vergleichen und Schätzungen beruhen, nicht zulässig sind 16. Nicht freigestellt ist der Austausch prämienbezogener Informationen. Ratio der Artikel 3, 4 GVO ist es, dass auch kleinere Versicherer die Möglichkeit erhalten, die Durchschnittskosten eines Risikos exakt zu bestimmen (Schaffung eines level playing field ) 17. Weitere Voraussetzungen für eine Freistellung sind, dass die Berechnungen, Tabellen und Studien keine Identifizierung der beteiligten Versicherungsunternehmen ermöglichen und einen ausdrücklichen Hinweis auf ihre Unverbindlichkeit enthalten, Art. 3 Abs. 2 a), b) GVO. Aus dem Erfordernis der Nicht- Identifizierbarkeit folgt u. E., dass Berechnungen o.ä. nur von einem Dritten, z. B. einem Verband oder einem externen Dienstleister, erstellt werden können, da bei Erstellung von einem beteiligten Versicherer zumindest dieser die Daten den Versicherern zuordnen kann, die ihm die Daten zukommen lassen. 2. Erstellung von M usterversicherungsbedingungen und Modellen Die Art. 5, 6, 7, 8 und 9 GVO a. F. finden sich nun in Art. 1 c), d) und Art. 5, 6 GVO. Die inhaltlichen Änderungen sind marginal. Die Bekanntgabe von Grundbedingungswerken der Verbände ist zulässig, wenn die Musterversicherungsbedingungen den ausdrücklichen Hinweis auf die individuelle Möglichkeit zur Abweichung enthalten, Art. 5 Abs. 1 a), b) GVO. Wie auch in der Vorgängerregelung sind Klauseln, die Angaben über die Versicherungssumme oder Selbstbehalt enthalten oder die den obligatorischen Einschluss seltener Risiken vorsehen, unzulässig, Art. 6 Abs. 1 b), c) GVO. Neu hinzugekommen in die Liste der schwarzen Klauseln ist das Verbot von Klauseln, die einen Hinweis auf die Höhe der Bruttoprämien enthalten, Art. 6 Abs. 1 a) GVO. In der Sache bringt dies jedoch nichts Neues, da die Empfehlung von Bruttoprämien auch schon nach der noch geltenden Rechtslage verboten war. 18 In der Entscheidung Feuerversicherung 19 hatte die Kommission Bruttoprämienempfehlungen für unzulässig gehalten, da Bruttoprämienempfehlungen Verwaltungskosten und Gewinne enthalten und sich zwangsläufig an den kostenungünstigsten Unternehmen orie n- tieren würden, und deshalb aus Sicht der Kommission eine Erstarrung des Preiswettbewerbs zu befürchten ist 20. Ebenfalls zu den schwarzen Klauseln zählen jetzt Klauseln, die eine Deckungseinschränkung für den Fall vorsehen, dass eine bestimmte Richtlinie über Sicherheitsvorkehrungen vom Versicherungsnehmer nicht eingehalten wird, Art. 6 Abs. 1 k) GVO. Zusätzlich zu den im Erwägungsgrund 14 genannten Vorteilen, wie Effizienzgewinne der Versicherungsunternehmen, leichterer Marktzutritt für kleine oder unerfahrene Versicherer und Verwendungsmöglichkeit als Orientierungshilfe für den Vergleich unterschiedlicher Angebote durch Verbraucherverbände, fördert das Schumm in: Schroeter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht (2003), Art. 81 Fallgruppen Versicherungen, Rn. 66. Im Einzelnen: Bericht der Kommission, a. a. O., Rn. 6. Entscheidung der Kommission, TEKO; ABl. Nr. L 13 vom , S. 34, Rn. 30; Die Bruttoprämie ist die Prämie, die dem Versicherungsnehmer in Rechnung gestellt wird, Art. 2 Nr. 9 GVO, d. h. die Risikoprämie zuzüglich anteiliger Verwaltungs- und Vertriebskosten, Gewinn und Steuern, siehe: Schumm in: Schroeter/Jakob/ Mederer, a. a. O., FN 15. Entscheidung Feuerversicherung (D), ABl. Nr. L 35 vom , S. 20, 28 Gründe Nr. 44. Schumm in: Basedow/Schwark/Schwintowski, Informationspflichten, Europäisierung des Versicherungswesens, anerkannte Grundsätze des Versicherungsmathematik, 1995, S

5 Bestehen von Grundregelwerken die Entstehung einer gefestigten Rechtsprechung und dient damit auch der Rechtssicherheit. Ursprünglich war im Entwurf vorgesehen, dass die Erstellung und Bekanntgabe von Musterversicherungsbedingungen nur zum Zweck der Erarbeitung von Statistiken erfolgen dürfte 21. Diese Einschränkung enthält die endgültige Fassung nicht, so dass auch die Einarbeitung von Rechtsprechungsänderungen oder Gesetzesänderungen in die Empfehlungen möglich ist. Künftig müssen die Klauseln der Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht mehr einzeln ausdrücklich darauf hinweisen, dass es jedem Versicherer freigestellt ist, die Deckung auf bestimmte Schäden auszudehnen oder dass jeder Versicherer darauf verzichten kann, die Deckung eines bestimmten Risikos von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen, Art. 7 Abs. 1 a), b) GVO a. F. Diese Regelungen in der GVO a. F. waren an sich überflüssig, da die Musterbedingungen von vorneherein mit dem ausdrücklichen Hinweis auf ihre Unverbindlichkeit veröffentlicht werden mussten. 3. Sicherheitsvorkehrungen Sicherheitsvorkehrungen sind gemäß Art. 2 Nr. 8 GVO Bestandteile und Anlagen, die zur Verhinderung oder Verringerung von Verlusten konzipiert wurden und aus diesen Elementen gebildete Systeme. Gemeint sind z. B. Wegfahrsperren, Alarmanlagen oder Tresore, d. h. Vorkehrungen, deren Einbau oder Errichtung die Versicherer zur Bedingung des Versicherungsschutzes machen können. Nach der bisher geltenden Rechtslage sind Empfehlungen von Versichererverbänden hinsichtlich Sicherheitsvorkehrungen zulässig, auch wenn sie dazu führen, dass ausländische Importeure ihre Produkte, die für den deutschen Markt bestimmt sind, aufwändig nachrüsten müssen. Ein Beispiel aus der jüngeren Vergangenheit ist die Forderung der Versicherungsunternehmen nach dem serienmäßigen Einbau von Wegfahrsperren zur Erlangung des Kasko- Versicherungsschutzes. Eine Änderung ergibt sich jedoch durch Erwägungsgrund 24 der GVO, wonach Empfehlungen der Versichererverbände in Bereichen unzulässig sind, in denen auf Gemeinschaftsebene harmonisierte Regelungen oder Verhaltenskodizes bestehen. Die Festlegung anderer Sicherheitsvorkehrungen würde die Harmonisierung und die Schaffung eines umfassenden und angemessenen Sicherheitsniveaus für solche Sicherheitsvorkehrungen gefährden. Die Freistellungsvoraussetzungen in Art. 9 GVO, die kumulativ vorliegen müssen, sind inhaltlich unverändert geblieben. V. Auswirkungen für Mitversicherungsgemeinschaften Die Vorschriften zu Mitversicherungsgemeinschaften und Mit-Rückversicherungs-gemeinschaften sind in der Praxis erfahrungsgemäß die wichtigsten Regelungen 22. Die einschlägigen Freistellungsvoraussetzungen in Art. 7 und 8 GVO wurden in gravierendem Umfang überarbeitet und erweitert. Hervorzuheben sind So Honsel, Chefsyndikus der Allianz, in seinem Vortrag auf dem 10. Internationalen Kartellrechtsforum, St. Gallen, demnächst abgedruckt im Tagungsbericht der Konferenz (hier zitiert nach Umdruck des Vortragsmanuskripts). So auch Langen/Bunte/Jestaedt, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl. 2001, Art. 81 Sonderbereiche, Rn

6 zunächst die Aufhebung der weißen Klauseln in Art. 12, 13 GVO a. F. (Wegfall des Zwangsjackeneffekts) sowie die Aufnahme der bislang nur in Erwägungsgrund 10 enthaltenen Regelung, nach der eine Verpflic h- tung zur Einbringung aller Risiken in die Gemeinschaft unzulässig ist, in den eigentlichen Verordnungstext, Art. 8 b) GVO. 1. Umfang und Reichweite der Freistellung Die Begriffe Mitversicherungsgemeinschaften und Mit-Rückversicherungs-gemeinschaften sind in Art. 2 Nr. 5, 6 GVO definiert. Diese Begriffsbestimmungen decken sich mit Art. 10 der Vorgänger-GVO. Unter Mitversicherungsgemeinschaften versteht die Kommission Gemeinschaften aus Versicherungsunternehmen, welche i) sich verpflichten, im Namen und für Rechnung aller beteiligten Unternehmen Versicherungsverträge für eine bestimmte Risikosparte abzuschießen, oder ii) den Abschluss und die Abwicklung der Versicherung einer bestimmten Risikosparte durch eines der beteiligten Unternehmen, einen gemeinsamen Makler oder einer zu diesem Zweck geschaffene gemeinsame Organisation in ihrem Namen und ihrer Rechnung vornehmen lassen. Als Mit-Rückversicherungsgemeinschaften sieht die Kommission dagegen Gemeinschaften aus Versicherungsunternehmen an, die mit oder ohne Beteiligung von Rückversicherungsunternehmen i) wechselseitig alle oder Teile ihrer Verpflichtungen betreffend eine bestimmte Risikosparte rückversichern; ii) nebenbei für dieselbe Risikosparte Rückversicherungsschutz im Namen und für Rechnung aller beteiligten Unternehmen anbieten. Während die Fallgruppen-orientierten Anwendungsvoraussetzungen für Mitversicherungsgemeinschaften in einem Alternativverhältnis zueinander stehen, müssen die Voraussetzungen in lit. i) und lit. ii) für Mit-Rückversicherungsgemeinschaften kumulativ vorliegen. Versicherungsgemeinschaften, an denen nur Rückversicherer beteiligt sind oder deren Hauptaufgabe es ist, anderen Erstversicherern Rückversicherungsschutz zu gewähren, werden daher von der GVO nicht erfasst 23 und sind nicht freigestellt. Eine Organisations- oder Rechtsform der Gemeinschaften ist weiterhin nicht vorgegeben, da dies Umgehungen ermöglichen könnte. Ebenfalls nicht erfasst sind sog. Mitversicherungen, d. h. Zusammenschlüsse von Versicherern zur Versicherung eines einzigen Risikos, auch ad-hoc-gemeinschaften genannt, da diese nach h. M. 24 kartellrechtlich unbedenklich sind und mangels Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 1 EGV einer Freistellung durch die GVO nicht bedürfen. Sie sind meist auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsgedankens kartellrechtlich unbedenklich und fallen nicht unter das Kartellverbot des Art. 81 EGV, bzw. 1 GWB. Bei Anwendung der von der (deutschen) Rechtsprechung im Fall Bietergemeinschaft Schramberg 25 entwickelten Grundsätze auf Mitversicherungen sind diese zulässig, wenn die beteiligten Unternehmen nicht in der Lage wären, allein das Risiko zu versichern oder wenn ein Angebot eines einzelnen Versicherers nicht wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig ist. Im deutschen Recht sind sie durch 29 Abs. 2 GWB n. F. ausdrücklich freigestellt Schumm, Die Gruppenfreistellungsverordnung für die Versicherungswirtschaft in: Basedow/Schwark/ Schwintowski, a. a. O., zur noch geltenden GVO, S. 85, FN. 20: argumentum e contrario aus Art. 2 Nr. 6 GVO, wonach eine Mit-Rückversicherungsgemeinschaft im Sinne der GVO nur nebenbei Rückversicherungsschutz gewähren darf. Die gleiche Formulierung findet sich auch in der neuen Fassung. Bericht der Kommission, a. a. O., Rn. 25 a.e., Hootz, Gemeinschaftskommentar GWB und Europäisches Kartellrecht. 19. Lieferung 1996, 4. Aufl., Art. 10, Rn. 3; für das deutsche Recht: Leitbrief des Bundeskartellamtes vom , abgedr. bei Hootz, Gemeinschaftskommentar, 15. Lieferung 1992, 4. Aufl., 102, Rn. 4; Immenga/Mestmäcker/Möschel, GWB, 3. Aufl., 29, Rn. 17, 40; Emmerich, Kartellrecht, 9. Aufl., S. 343; Meyer-Lindemann, Frankfurter Kommentar (Stand Sept. 2000) 29, Rn. 90. BGH WuW/ E BGH 2050, 2051; vergleichbare Grundsätze gelten auch im EG-Kartellrecht. 6

7 2. Erhöhung der Marktanteilsschwellen a) Höhe der Marktanteilsschwellen Die Marktanteilsschwelle für Mitversicherungsgemeinschaften wurde von 10 % auf 20 % erhöht, diejenige für Mit-Rückversicherungsgemeinschaften von 15 % auf 25 %, Art. 11 Abs. 1 GVO a. F. bzw. Art. 7 Abs. 1 GVO. Die Ausnahmeregelung des Art. 11 Abs. 2 GVO a. F., wonach bei Katastrophen- und erschwerten Risiken lediglich die Marktanteile der Gemeinschaft maßgeblich waren, wurde aufgehoben. Maßgeblich ist nicht die Gesamtheit der Marktanteile der beteiligten Versicherer auf dem relevanten Markt, sondern nur der von der Versicherungsgemeinschaft gehaltene Marktanteil 26. Diese Differenzierung ist wichtig, da die Versicherer neben ihren eingebrachten Risiken auch selbst, d. h. unabhängig von der Mitversicherungsgemeinschaft auf dem gleichen Markt tätig sein können. Die Neuformulierung des Wortlautes von Art. 7 Abs. 2 GVO lässt insoweit keine Zweifel zu. Diese Bestimmung sagt nämlich deutlich, dass die von den beteiligten Unternehmen oder in ihrem Namen im Rahmen der Versicherungsgemeinschaft gezeichneten Versicherungsprodukte die genannten Marktanteile nicht überschreiten dürfen. Diese Bestimmung ist u. E. so zu interpretieren, dass sich der Satzteil im Rahmen der Versicherungsgemeinschaft gezeichneten Versicherungsprodukte sowohl auf die erste als auch auf die zweite Alternative bezieht. Es geht somit nach der hier vertretenen Auffassung ausschließlich um Versicherungsprodukte, die entweder von den beteiligten Unternehmen oder in ihrem Namen im Rahmen der Versicherungsgemeinschaft gezeichnet wurden. Damit kommt es aber ausschließlich auf den Marktanteil der Versicherungsgemeinschaft an, nicht aber auf den aggregierten Marktanteil der Versicherungsgemeinschaft und alle an ihr beteiligten Versicherungsunternehmen. b) Deckung neuartiger Risiken Neu ist die Freistellung von Mitversicherungsgemeinschaften, die zur Deckung neuartiger Risiken gebildet wurden. Diese sind unabhängig vom Marktanteil der Versicherungsgemeinschaft für eine Zeitdauer von 3 Jahren freigestellt, Art. 7 Abs. 1. Der Begriff der neuartigen Risken wird in Art. 2 Nr. 1 GVO definiert als Risiko, das zuvor noch nicht existierte und das nur durch ein völlig neuartiges Versicherungsprodukt gedeckt werden kann, nicht aber durch Ergänzung, Verbesserung oder Ersatz eines vorhandenen Versicherungsproduktes. Gemäß Erwägungsgrund 20 fallen Terrorismusrisiken nicht unter diesen Begriff, auch wenn man der Ansicht sein könnte, dass sie nach dem Anschlag auf das World Trade Center eine neue Qualität erlangt haben. Die Kommission will offensichtlich auf die technische Neuartigkeit des Versicherungsproduktes abstellen, während für die Versicherungswirtschaft ein Risiko neuartig sein könnte, wenn keine geeigneten Kalkulationsgrundlagen vorhanden sind 27. c) Berechnung von Marktanteilen Ebenfalls neu ist die Regelung zur Berechnungsmethode von Marktanteilen, Art. 7 Abs. 3 GVO. Der Marktanteil wird danach auf der Grundlage der Bruttobeitragseinnahmen berechnet, d. h. ohne Abzug des Rückversicherungsbeitrags, wobei die Zahlen des vorangegangenen Jahres maßgeblich sind. Sind diese Zahlen nicht erhältlich, können Schätzungen herangezogen werden. Eine inhaltliche Neuerung gegenüber der alten GVO enthält diese Regelung jedoch nicht 28. Bei Unternehmen i. S. v. Art. 2 Ziff. 3 e) GVO, d. h. im Falle GDV-Veröffentlichung: Bericht aus Brüssel, Ausgabe 39 2/2003, S. 9 f. So Honsel in seinem Vortrag auf dem 10. Internationalen Kartellrechtsforum, St. Gallen, 24./ , s. Fußnote 21. Zur noch geltenden Rechtslage: Vernimmen, VW 1993, 559, 561 f. 7

8 von Mehrmütterkonzernen, wird der Marktanteil gleichmäßig auf die Unternehmen aufgeteilt, die auf die einzelnen Unternehmen Einfluss ausüben können oder Rechte an ihnen haben. In Art. 7 Abs. 4 bis 9 GVO finden sich Einzelregelungen, unter welchen Voraussetzungen die Freistellung fortgilt, wenn die Marktanteile der Unternehmen die Schwellen von 20 bzw. 25 % geringfügig überschreiten. d) Drei-Stufen-Prüfung? Obwohl dies aus dem Text nicht erkennbar ist und zunächst wohl auch nicht vorgesehen war, entwickelte sich die Marktanteilsregelung des Art. 11 GVO a. F. zu einer Art De-Minimis-Regelung 29. Die Kommission hatte zur Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 1 EG folgende dreistufige Rechtmäßigkeitsprüfung entwickelt 30 : Auf der ersten Stufe ist zu klären, ob die Gemeinschaft oder die an ihr beteiligten Unternehmen die Marktanteilsschwellen überschreiten. Falls sie die Marktanteilsschwellen nicht überschreiten, sind die Gemeinschaften, sofern sie überhaupt in den Anwendungsbereich von Art. 81 Abs. 1 EG fallen, freigestellt, wenn sie die sonstigen Voraussetzungen der GVO erfüllen. Doch auch wenn die beteiligten Unternehmen zusammen einen höheren Marktanteil als 20 % bzw. 25 % halten, können sie aus dem Anwendungsbereich von Art. 81 Abs. 1 EG herausfallen, falls die an der Gemeinschaft beteiligten Unternehmen damit die Möglichkeit erhalten, auf einem speziellen Markt tätig zu werden (zweite Stufe). Hintergrund für diese Vorgehensweise ist, dass wettbewerbsfördernde Zusammenschlüsse von Unternehmen nicht durch Art. 81 Abs. 1 EGV verboten sein sollen. Die Begründung der Kommission ist folgende: In sämtlichen Versicherungsbereichen muss ein Versicherer, will er auf einem Markt präsent sein, ohne sich einem übermäßigen Risiko auszusetzen, eine ausreichende Zahl von Risiken versichern, damit das Risikoprofil seines Versicherungsbestandes dem Durchschnitt aller Risiken in der betreffenden Kategorie entspricht. Es muss, mit anderen Worten, die tatsächliche Schadensquote der Unternehmen mit großer Wahrscheinlichkeit der durchschnittlichen Quote aller Versicherer entsprechen. Diese große Wahrscheinlichkeit setzt eine Mindestanzahl versicherter Risiken voraus. Dies wird als Mindestumfang bezeichnet. Bei bestimmten Katastrophenrisiken kann es für einen einzelnen Versicherer unmöglich sein, sie allein zu versichern. In einem solchen Fall wirkt das Zusammenlegen von Leistungen nicht wettbewerbsbeschränkend. Genau genommen fördert eine solche Gemeinschaft sogar den Wettbewerb, da auf diesem Wege Versicherer, die die Deckung des betreffenden Risikos allein nicht übernehmen können, in die Lage versetzt werden, ihre Mittel zusammenzulegen und damit zum Nutzen der Verbraucher, die eine solche Deckung unter Umständen benötigen, als neuer Akteur aufzutreten. Die dritte Stufe wird geprüft, wenn die Gemeinschaft zur Abdeckung der Risiken nicht erforderlich ist. Wenn eine Pflicht zur Einbringung der Versicherungsprodukte in die Gemeinschaft besteht, ist die Auf Grund der Entscheidungen NUOVO CEGAM, ABl. Nr. L 99 vom , TEKO, ABl. Nr. L 13 vom und ASSURPOL, ABl. L 37 vom , war klar, dass es sich um keine starren Schwellen handeln konnte, s. a. v. Fürstenwerth, WM 1994, 365, 372. Bericht der Kommission an das Parlament und den Rat über die Anwendung der Verordnung, a. a. O., Rn. 28 f. 8

9 Gemeinschaft auf jeden Fall gemäß Art. 81 Abs. 1 EGV verboten und qualifiziert sich auch nicht für eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV. Besteht eine solche Pflicht nicht, kann die Gemeinschaft freigestellt sein, wenn die beteiligten Versicherer ihre Produkte auch außerhalb der Versicherungsgemeinschaft anbieten 31. Die Gründung einer Versicherungsgemeinschaft ist nicht mehr zulässig, wenn auch zwei konkurrierende Versicherer in der Lage wären, die relevante Risiken zu decken 32. Fraglich ist, ob die Kommission über den Bericht hinaus weiterhin dieser 3-Stufen-Prüfung folgen wird. Dagegen spricht, dass die 3-Stufen-Prüfung, entgegen der Ankündigung der Kommission 33, nicht in die neuen GVO aufgenommen wurde. Auch die Anhebung der Marktanteilsschwellen spricht gegen die Anwendung, da die Schwellen von 20 bzw. 25 % keine bloßen De-minimis-Festlegungen / Bagatellschwellen sind. Andererseits haben die wirtschaftlichen Überlegungen, mit denen die Kommission dieses Prüfungsreihenfolge begründet hat, immer noch Gültigkeit. Es spricht deshalb einiges dafür, dass die 3-Stufen-Prüfung auch in Zukunft angewendet werden sollte. Die Anhebung der Marktanteilsschwellen bedeutet nach diesem Verständnis nur, dass die Kommission in weiterem Umfang als bisher Versicherungsgemeinschaften als zulässig behandeln will. Eine Klarstellung über die künftige Rolle der Marktanteilsregelung wäre für die Praxis hilfreich, v.a. vor dem Hintergrund, dass die GVO ab die Funktion einer Legalausnahme haben wird. 3. Art. 8 lit. g) GVO a) Allgemeine Einordnung Gemäß Art. 8 g) GVO darf kein Mitglied der Versicherungsgemeinschaft oder Unternehmen, das einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der Versicherungsgemeinschaft ausübt, gleichzeitig auch in einer anderen, auf dem gleichen relevanten Markt tätigen Versicherungsgemeinschaft Mitglied sein oder auf deren Geschäftspolitik einen bestimmenden Einfluss ausüben. Diese Regelung war in den Entwürfen zur GVO noch nicht enthalten. In der alten GVO findet sich an zwei Stellen eine Art Vorgängerregelung. Die Kommission konnte die Freistellung entziehen, wenn ein oder mehrere an einer Gemeinschaft beteiligte Versicherungsunternehmen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik mehrerer Gemeinschaften auf demselben Markt ausüben, Art Spiegelstrich, lit. b) GVO a. F 34. Bei der Versicherung von Katastrophenrisiken durften sich die beteiligten Unternehmen nicht an einer zweiten Gemeinschaften auf dem gleichen Markt beteiligen, Art. 11 Abs. 2 GVO a.f. Der genaue Sinn und Zweck der Regelung bleibt offen. Erwägungsgrund 22 a. E. besagt nur allgemein, dass mit den in Art. 8 GVO enthaltenen Bedingungen die Beschränkungen des Wettbewerbs auf ein Mindestmaß begrenzt werden sollen 35. Dieser Zweck hätte aber auch mit einer weniger einschneidenden Regelung erreicht werden können, indem entsprechend der Regelung in Art. 17 GVO a. F. z. B. nur auf den bestimmenden Einfluss anstatt auf die Mitgliedschaft oder auf die zu addierenden Marktanteile der beiden Bericht der Kommission, a. a. O., Rn. 28. KomE P und I-Clubs, IGA und P und I-Clubs, Pooling Agreement, ABl Nr. L 125, S. 27, Gründe Nr Bericht der Kommission, a. a. O., Ziff. 51; Schröter/Jakob/Mederer/Schumm, a. a. O., Art. 81 Versicherungen, Rn. 88. Vgl. hierzu Brinker, Missbrauchsaufsicht auf der Grundlage der Gruppenfreistellungsverordnung, Diss. München, 1994, S. 118 ff. Hintergrund der Regelung ist offensichtlich die Befürchtung, dass Absprachen erleichtert werden, wenn ein Versicherer die Versicherungsbedingungen einer Versicherungsgemeinschaft kennt und dieses Wissen in die andere Versicherungsgemeinschaft einbringt. 9

10 Gemeinschaften abgestellt wird. In seiner jetzigen Fassung schießt Art. 8 g) GVO über sein Ziel hinaus. Art. 8 g) GVO sollte deshalb in Zweifelsfragen eng ausgelegt werden 36. b) Auslegung der Tatbestandsmerkmale/ Einzelprobleme des Art. 8 g) Der Begriff Mitglied i. S. v. Art. 8 g) GVO bezeichnet die rechtliche Einheit des jeweiligen Versicherungsunternehmens, nicht jedoch die Gesamtheit der bzw. sämtliche der miteinander verbundenen Unternehmen einer Unternehmensgruppe bzw. eines Konzerns. Dies ergibt sich daraus, dass in Art. 8 g) GVO nur von Mitglied die Rede ist, nicht jedoch von beteiligten Unternehmen bzw. verbundenen Unternehmen, die in Art. 2 GVO definiert sind. Dass die Begriffe beteiligtes Unternehmen bzw. verbundenes Unternehmen in anderen Bestimmungen, auch in Art. 8 GVO, gebraucht werden, in Art. 8 g) GVO jedoch nicht, spricht dafür, dass der Gesetzgeber eine andere Regelung beabsichtigt hatte und verbundene Unternehmen nicht mit jedem Mitglied in einer Versicherungsgemeinschaft gleichsetzt. Auch die englische und französ i- sche Fassung der GVO legen diese Auslegung nahe 37. Wenn z B. zwei Versicherer, die kapitalmäßig miteinander verbunden und daher als verbundene Unternehmen i. S. v. Art. 2 Nr. 3 GVO anzusehen sind, in verschiedenen Versicherungsgemeinschaften beteiligt sind und diese im gleichen relevanten Markt tätig werden, ist Art. 8 g) GVO nicht anwendbar. Zur Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals kann nicht auf Entscheidungen aus der Praxis zurückgegriffen werden, da ein Entzugsverfahren auf der Grundlage von Art. 17 GVO a. F. nicht durchgeführt wurde 38. Der Begriff der Versicherungsgemeinschaft in Art. 8 g) GVO erfasst als Oberbegriff die Mitversicherungsgemeinschaft und die Mit-Rückversicherungsgemeinschaft, allerdings können Versicherungsunternehmen sowohl an einer Mitversicherungsgemeinschaft als auch einer Mit-Rückversicherungsgemeinschaft beteiligt sein, die die gleichen Risiken versichert bzw. rückversichert. Diese erscheint nur auf den ersten Blick im Widerspruch zu Art. 8 g) GVO zu stehen. Berücksichtigt man jedoch, dass die Kommission wie auch das Bundeskartellamt streng zwischen den Erstversicherungs- und den Rückversicherungsmärkten differenziert, liegt eine Tätigkeit im selben Markt nicht vor. Dies setzt Art. 8 g) GVO aber voraus. Zweifelhaft erscheint die Beteiligung eines Versicherungsunternehmens in zwei Mitversicherungsgemeinschaften, die sich nur durch die Personen des führenden Versicherers unterscheiden, nicht jedoch durch die teilnehmenden Versicherungsunternehmen. Auch wenn u. E. von der Beteiligung an zwei personenidentischen Mitversicherungsgemeinschaften keine größere Gefährdung des Wettbewerbs ausgeht als bei Beteiligung an nur einer Mitversicherungsgemeinschaft, scheint der Wortlaut des Art. 8 g) GVO doch erfüllt zu sein. Dies würde aber der Ratio von Art. 8 g) GVO widersprechen, da diese Bestimmung nur gleichzeitige Mitgliedschaften in unterschiedlichen Gemeinschaften mit unterschiedlichen Mitgliedern erfassen will. Aus U. E. ist eine enge Auslegung der Tatbestandsmerkmale, die sich an Sinn und Zweck der Vorschrift orientiert, möglich. Gruppenfreiste l- lungsverordnungen sind unmittelbar anwendbares Recht und grundsätzlich wie Gesetze auszulegen (Langen/Bunte/Bunte, a. a. O., Art. 81 Generelle Prinzipien, Rn. 196 ff.), so dass Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik der jeweiligen Vorschrift zu berücksichtigen sind. Es ist umstritten, ob sie als Ausnahmevorschriften vom Verbot des Art. 81 Abs.1 EGV grundsätzlich restriktiv auszulegen sind (so: Langen/Bunte, a. a. O., Art. 81 Generelle Prinzipien, Rn. 196). Von der überwiegenden Ansicht (Immenga/ Mestmäcker/ Veelken, EG- Wettbewerbsrecht, Bd. I, GFVO, Allgemeine Fragen, Rn. 28; Wiedemann, GVO-Kommentar, Bd. I AT, Rn. 80 ff., Gleiss/Hirsch, I Art. 85 (3) A, Rn. 1795) wird dies unter Verweis auf die Rechtsprechung (EuGH Bayerische Motorenwerke Slg I, 3439, 3471; EuG Peugeot Slg 1993 II, 493) dahingehend eingeschränkt, dass eine GVO nicht so ausgelegt werden dürfe, dass die Wirkungen der Verordnung über das hinausgehen, was zum Schutz der Interessen, deren Wahrung sie dienen sollen hinausgehen. Einen allgemein gültigen Grundsatz der restriktiven Auslegung gibt es aber nicht. Member bzw. membre in Art. 8 g) GVO im Gegensatz zu participating/ connected undertaking bzw. enterprises participantes/ liées in Art. 2 GVO. Vgl. generell zur Praxis der Kommission hinsichtlich des Entzugs von Freistellungen Brinker, a. a. O., S

11 Gründen der Rechtssicherheit für die beteiligten Unternehmen ist bei solchen Konstellationen gleichwohl die Zusammenlegung und Fortführung der Geschäfte in einer Mitversicherungsgemeinschaft zu erwägen. Als letzter Punkt im Rahmen von Art. 8 g) GVO sei noch ein Problem angesprochen, das in erster Linie kle i- nere Versicherer betreffen wird, die nur in einem Mitgliedstaat der EG tätig sind, möglicherweise sogar nur in einem regionalen Teilgebiet hiervon: Ist der Anwendungsbereich des Art. 8 g) GVO eröffnet, wenn ein Versicherungsunternehmen Mitglied in zwei Mitversicherungsgemeinschaften ist, diese im gleichen relevanten Markt tätig werden, jedoch nur eine Mitversicherungsgemeinschaft der GVO unterfällt, da nur bei dieser angenommen werden kann, dass sie den zwischenstaatlichen Handel i. S. v. Art. 81 Abs. 1 EGV beeinträchtigt (Zwischenstaatlichkeitsklausel 39 )? Die Zulässigkeit des zweiten Poolvertrages richtet sich allein nach nationalem Recht. Das gleiche Problem stellt sich, wenn der Geltungsbereich eines Pools auf einen Mitgliedstaat beschränkt ist. Die GVO geht weder im eigentlichen Text noch in den Erwägungsgründen auf diese Konstellation ein; der Tatbestand wäre vom Wortlaut her an sich erfüllt. Zur Beurteilung dieser Frage ist sinnvollerweise zu fragen, ob die Anwendbarkeit von Art. 8 g) GVO mit dem Sinn und Zweck der Norm vereinbar ist oder über das angestrebte Ziel hinausgeht. Bei Anwendbarkeit der Vorschrift wäre die Beteiligung an der Versicherungsgemeinschaft, die die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt, nicht freigestellt und somit gemäß Art. 81 Abs. 2 EGV unwirksam. Dieses Ergebnis kann nicht richtig sein. Ist eine Versicherungsgemeinschaft mangels Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht von Art. 81 Abs. 1 EGV erfasst, bedarf sie auch keiner Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV. Dann kann es aber auch nicht auf die Vorgaben der GVO, insbesondere von Art. 8 g) GVO, ankommen, ob eine Mitversicherungsgemeinschaft kartellrechtlich zulässig ist. Fällt nur eine Mitversicherungsgemeinschaft in den Anwendungsbereich von Art. 81 Abs. 1 EGV, spielt es für Art. 8 g) GVO keine Rolle, ob ein Mitglied der Versicherungsgemeinschaft gleichzeitig Mitglied einer weiteren Versicherungsgemeinschaft ist, sofern letztere nicht von Art. 81 Abs. 1 EGV erfasst ist. c) Exkurs: Marktabgrenzung Sowohl für die Ermittlung von Marktanteilsschwellen, Art. 7 Abs. 1 GVO, als auch im Rahmen von Art. 8 g) GVO, wonach die Mitversicherungsgemeinschaften nicht im gleichen relevanten Markt tätig sein dürfen, spielt die Abgrenzung des bzw. der relevanten Märkte eine wichtige Rolle. Deshalb werden hier kurz die Grundsätze der Kommission und des Bundeskartellamtes für die Marktabgrenzung im Versicherungswesen dargestellt. aa) Sachlich relevanter Markt Der Begriff des relevanten Marktes ist in der GVO nicht definiert, in Art. 11 Abs. 1 a) GVO a. F. fand sich die Formulierung: Markt für identische oder - im Hinblick auf die gedeckten Risiken und angebotenen Leistungen - vergleichbare Versicherungsprodukte 40. Für die Marktabgrenzung im Rahmen der neuen GVO kann auf die Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes 41 zurückgegriffen werden. Danach umfasst der sachlich relevante Produktmarkt sämtliche Erzeugnisse und / oder Dienstleistungen, die von den Diese wird im Versicherungssektor sehr weit ausgelegt; zu den Beispielen aus der Entscheidungspraxis der Kommission der Kommission und des Gerichtshofes siehe Schumm in: Basedow/Schwark/Schwin-towski, a. a. O., S. 76. Die damit vorgegebenen Kriterien entsprachen inhaltlich denjenigen der früheren Bagatellbekanntmachung ABl. C 231vom Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes i. S. des Wettbewerbsrechtes der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom , S

12 Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden (Ziff. 7). Im Versicherungsbereich wird das Produkt, d. h. der Versicherungsvertrag, maßgeblich durch die Versicherungsbedingungen bestimmt, wobei jedoch nicht jedes Abweichung in den Versicherungsbedingungen ein eigenes Produkt und damit einen eigenen relevanten Markt konstituiert. Dies würde zu einer Atomisierung der Märkte führen. Folgt man dieser Auffassung, wäre das Vorliegen von Muster-Vertragsbedingungen lediglich ein Indiz für einen eigenen relevanten Markt. Die Kommission hat in ihren Entscheidungen zur europäischen Fusionskontrolle, die entsprechend auf die Marktabgrenzung im Rahmen von Art. 81 EGV und der GVO angewendet werden können 42, die Marktabgrenzung meist mangels Entscheidungsrelevanz offen gelassen 43. Eine Marktabgrenzung, die der Einteilung verschiedener Versicherungszweige entspricht, wie sie im Anhang früherer EG-Richtlinien zur Rechtsvereinheitlichung im Versicherungssektor zu finden war, wird allgemein als zu weit reichend abgelehnt 44. Das Bundeskartellamt äußerte sich in seinem Leitbrief vom etwas konkreter: Dieser (der relevante Markt) ergibt sich im Versicherungswesen aus den angebotenen Versicherungsprodukten. Ein Anhaltspunkt für den relevanten Markt bietet das Bestehen von Muster-Bedingungswerken für bestimmte Risiken. Ein noch engerer Marktbegriff wird anzulegen sein, wenn Spezialrisiken innerhalb einer Versicherungsart nur von einigen wenigen Versicherern gezeichnet werden. Dieser Grundsatz zur Marktabgrenzung ist weiterhin gültig, ungeachtet der zwischenzeitlichen Gesetzesnovellen. Da das Bundeskartellamt sowohl in Ziff. 2 des Leitbriefes von 1981 als auch in dem Leitbrief von darauf hinweist, dass Zweifelsfragen mit den Aufsichts- oder Kartellbehörden erörtert werden sollten, besteht im Einzelfall ein gewisser Argumentationsspielraum. bb) Räumliche Marktabgrenzung Der räumlich relevante Markt wird in Ziff. 8 der Bekanntmachung zur Abgrenzung des relevanten Marktes definiert als das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte und Dienstleistungen anbieten, die Wettbewerbsbedingungen homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. Im Erstversicherungsgeschäft sind die Märkte nach Auffassung der Kontrollbehörden trotz der voranschreitenden Liberalisierung nach wie vor national geprägt, da sich die etablierten Marktstrukturen, die Vertriebskanäle, die Haltung der Verbraucher und die nationale Gesetzgebung, z. B. bezüglich der Aufsicht in jedem Land, stark unterscheiden 47. Bei Großrisiken hingegen, wie z. B. in der Luftfahrt oder in der Industrie- Sachversicherung, zeichnet sich dagegen ein gemeinschaftsweiter Wettbewerb ab 48. Eine Tendenz zu einer Emmerich, Kartellrecht, 9. Aufl. S Entscheidung Allianz/Elvia/Lloyd Adriatico IV/M.539; Entscheidung Allianz / Hermes IV/M.813, Rn. 8; Entscheidung Allianz / AGF IV/M.1082, Rn. 6. Vernimmen, VW 1993, S. 561; Kreiling, a. a. O., S Abgedruckt in: Hootz, Gemeinschaftskommentar, 4. Aufl., 15. Lieferung 1992, 102 GWB, Rn. 14. Abgedruckt in Hootz, s. vorhergehende Fußnote. Hootz, Gemeinschaftskommentar, EG-Gruppenfreistellungen, Branchen Regelungen Versicherungen, a. a. O., Art.11, Rn. 3, m. w. N. Entscheidung Allianz / Hermes, a. a. O., Rn. 13 ff.; Entscheidung Allianz / Vereinte, a. a. O., Rn. 11 ff. 12

13 weiterräumigen Marktabgrenzung ist daher erkennbar. Im Rückversicherungsgeschäft wird hingegen von einem weltweiten Markt ausgegangen, da sämtliche Rückversicherer weltweit agieren 49. VI. Fazit Die Änderungen, die die neue GVO mit sich bringt, erfassen die gesamte Versicherungsbranche und sind zum Teil erheblich, so dass die Versicherer ihre Vereinbarungen untereinander im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der neuen GVO überprüfen sollten. Die Veränderungen, die den Tätigkeitsbereich des GdV betreffen, sind weniger stark tangiert. Besonders gravierend sind die Änderungen im Bereich der Mitversicherungsgemeinschaften, die zu umfangreichen Veränderungen in der Pool-Landschaft führen werden dürften. [ Der Autor Dr. Ingo Brinker Prinzregentenstraße 50 D München Tel Fax ingo.brinker@gleisslutz.com Dr. Ingo Brinker, LL.M., geboren Studium in Freiburg, Münster, München und Chicago. Master of Laws Promotion Seit 1993 Rechtsanwalt im Büro Brüssel, seit 1995 im Büro Stuttgart, seit 2001 im Büro München. Mitglied verschiedener Vereinigungen, u.a. Studienvereinigung Kartellrecht, Wissenschaftliche Gesellschaft für Europarecht, International Bar Association. Schwerpunkte Deutsches und europäisches Kartellrecht, öffentliches Vergaberecht, Europarecht, Energierecht, Versicherungsrecht. 49 Hootz, Gemeinschaftskommentar, GVO Versicherungswirtschaft, a.a.o., Art. 11 Rn. 3 a.e. unter Hinweis auf die ständige Entscheidungspraxis der Kommission 13

14 [ GLEISS LUTZ BERLIN Friedrichstadt-Passagen Friedrichstraße 71 D Berlin Tel Fax [ GLEISS LUTZ BRÜSSEL Rue Guimard 7 B-1040 Brüssel Tel Fax [ GLEISS LUTZ FRANKFURT Mendelssohnstraße Frankfurt Tel Fax [ GLEISS LUTZ PRAG Jugoslávská 29 CZ Prag 2 Tel Fax [ [ GLEISS LUTZ MÜNCHEN Prinzregentenstraße 50 D München Tel Fax GLEISS LUTZ STUTTGART Maybachstraße 6 D Stuttgart Tel Fax [ GLEISS LUTZ WARSCHAU ul. Sienna 39 PL Warschau Tel Fax GLEISS LUTZ in association with HERBERT SMITH Bangkok Beijing Brussels Hong Kong London Moscow Paris Shanghai Singapore Tokyo STIBBE Amsterdam Brussels London New York 14