Schreckgespenst Scheinselbstständigkeit -Theorie und Praxis Stefan Engelhardt Rechtsanwalt

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1 1 Schreckgespenst Scheinselbstständigkeit -Theorie und Praxis Stefan Engelhardt Rechtsanwalt Große Theaterstraße 42, Hamburg, Tel. +49 (0) , Fax +49 (0) Vortrag am

2 Gliederung 2 A. Definition I. Scheinselbstständiger Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung II. Arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger B. Wer haftet? I. Arbeitnehmer II. Arbeitgeber III. Geschäftsführer IV. Rechtsanwalt/Steuerberater

3 Gliederung 3 C. Was tun? I. Verträge prüfen II. Mitarbeiter informieren III. Statusfeststellungs-verfahren/Anrufungsauskunft IV. Umwandlung/Gründung Kapitalgesellschaft V. Geschäftsführer absichern D. Fazit

4 Einleitung 4 Das Thema Scheinselbstständigkeit war lange Zeit nicht mehr brandaktuell, seit mehreren Jahren ist jedoch insbesondere die Deutsche Rentenversicherung bestrebt, vermeintlich Scheinselbstständige aufzuspüren und zu Arbeitnehmern zu machen.

5 5 A. Definition

6 A. Definition 6 I. Scheinselbstständiger

7 A. Definition I. Scheinselbstständiger 7 Scheinselbstständig ist, wer nach der zugrundeliegenden Vertragsgestaltung selbstständige Dienst- oder Werkleistungen für ein fremdes Unternehmen erbringt, tatsächlich aber nicht selbstständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis leistet.

8 Exkurs 8 Exkurs: Problematik Sozialversicherung Deutsche Rentenversicherung

9 9 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Der Schwerpunkt des Problems liegt zum einen in Verfahren mit der Finanzverwaltung, insbesondere aber sind die Verfahren mit der Deutschen Rentenversicherung extrem häufig. Der bis 2002 geltende 7 Abs. 4 SGB IV ist weggefallen, dennoch sind die Merkmale nach wie vor entscheidend für die Einstufung des Status, nämlich Folgende: Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer.

10 10 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Sozialversicherungspflichtig = alle Arbeitnehmer, die mehr als 450,00 monatlich verdienen. Sie ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig. Bindung an nur einen Auftraggeber muss auf Dauer angelegt sein. In der Gründungsphase gelten Selbstständige nicht als abhängig Beschäftigte, nur weil sich das Unternehmen nicht in der geplanten Weise entwickelt hat und mehrere Auftraggeber akquiriert werden konnten.

11 11 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Existenzgründer (=erste drei Jahre) müssen nach ihrem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstreben. Im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig = wenn mindestens 5/6 der Gesamteinkünfte aus den zu beurteilenden Tätigkeiten allein aus dieser Tätigkeit erzielt werden Konzernunternehmen im Sinne des 18 Aktiengesetz = ein Auftraggeber.

12 12 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Der Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten. Dieses Kriterium bedeutet, dass es Tätigkeiten gibt, die man jedenfalls nach Auffassung der Deutschen Rentenversicherung nur als Arbeitnehmer ausüben kann. Je einfacher die Tätigkeit ist, desto schwieriger wird es sein, darzulegen, dass tatsächlich eine Selbstständigkeit vorliegt.

13 13 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Die Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen. Unternehmerisches Auftreten = eigene Chancen wahrnehmen, Risiken tragen, unternehmerische Entscheidungsfreiheit genießen Nicht selbstständig = wer über Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug, Einsatz von Kapital und Maschinen weitgehend nicht eigenständig entscheiden kann

14 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung 14 Weitere Kriterien nach Auffassung der DRV: Nichtvorhandensein eines Firmenschildes (!) keine eigenen Geschäftsräume kein eigenes Briefpapier keine eigenen Visitenkarten. Die Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.

15 15 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Tätigkeit bislang im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, durch Änderungsvertrag in selbstständiges Auftragsverhältnis umgewandelt, ohne Änderung des äußeren Erscheinungsbilds = Problem Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung sind in erster Linie eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

16 16 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Auftragnehmer braucht für seine selbstständige Tätigkeit eine besondere amtliche Genehmigung oder Zulassung = Annahme einer selbstständigen Tätigkeit wird unterstützt (auch: Eintragung in Handwerksrolle) Gewerbeanmeldung/Eintragung in Handelsregister wird in der Regel für sich allein nicht ausreichen Wird Scheinselbstständigkeit festgestellt, Beginn der Sozialversicherungspflicht in der Regel mit der Aufnahme der Tätigkeit

17 17 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Möglichkeit des Statusfeststellungsverfahrens gemäß 7 a SGB IV: Möglichkeit, schriftlich eine Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund über den Status des Erwerbstätigen zu beantragen. Antrag vom Auftraggeber, Auftragnehmer oder von beiden gemeinsam Wenn Ergebnis = sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis, Versicherungspflicht rückwirkend mit Eintritt in das Beschäftigungsverhältnis.

18 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung 18 Aber: Wenn Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit, tritt Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte zustimmt und für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und Entscheidung Krankenversicherung und Absicherung zur Altersvorsorge besteht, die den gesetzlichen Versicherungen entsprechen.

19 19 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Bedeutung vertraglicher Vereinbarungen Entscheidend für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung, nicht die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben haben oder die von ihnen gewünschte Rechtsfolge.

20 20 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Der Status ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt, der sich aus der tatsächlichen Durchführung des Vertrages und der getroffenen Vereinbarung ergibt. Dennoch argumentiert die Deutsche Rentenversicherung mit den vertraglichen Vereinbarungen, wenn es ihr in die Karten spielt, so dass Sie unbedingt darauf achten sollten, dass die vertraglichen Vereinbarungen einwandfrei sind und jedenfalls nicht von der Deutschen Rentenversicherung als Argument verwendet werden können.

21 21 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Bedeutung der Rechtsform Wenn Auftragnehmer keine Einzelperson, sondern Gesellschaft, wie GmbH oder KG, so wird ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich ausgeschlossen.

22 22 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Gleiches gilt, wenn Einmann-GmbH Nicht bei GbR!!

23 23 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung In der Regel gibt es entweder eine Prüfung durch den Zoll, der inzwischen mehrsprachig entsprechende Formulare verteilt und Ihre freie Mitarbeiter befragt oder aber es wird routinemäßig eine Betriebsprüfung durchgeführt, in deren Rahmen das Thema auftaucht. Meist erhalten Sie dann ein Schreiben der Deutschen Rentenversicherung, mit dem Ihnen klar gemacht werden soll, dass es sich um Scheinselbstständige handelt. Sie haben dann die Möglichkeit, hierzu Stellung zu nehmen.

24 24 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Danach Bescheid Widerspruch binnen eines Monats, i. d. R. ohne Erfolg

25 25 Exkurs: Problematik Sozialversicherungsrecht Deutsche Rentenversicherung Dann Widerspruchsbescheid Problem: Sofortige Vollstreckbarkeit = Zugriff auf Ihre Konten Gefahr: Liquiditätsengpass/Insolvenz Ihnen bleibt in einem solchen Fall nur die Möglichkeit, das Sozialgericht anzurufen.

26 A. Definition 26 II. Der arbeitnehmerähnliche Selbstständige

27 27 A. Definition II. Der arbeitnehmerähnliche Selbstständige Dass jemand als selbstständig beurteilt wird, heißt nicht zwingend, dass er auch von der Rentenversicherung befreit ist. Ist ein Unternehmer selbstständig, hat jedoch keine sozialversicherungspflichtigen Beschäftigte und arbeitet nur für einen Auftraggeber, so ist er nach der aktuellen Rechtslage als sogenannter arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger zu behandeln. Dies bedeutet, dass er rentenversicherungspflichtig wird, seine Beiträge in vollem Umfang selbst zu zahlen hat und sich sofort bei dem zuständigen Rentenversicherungsträger anzumelden hat.

28 28 A. Definition II. Der arbeitnehmerähnliche Selbstständige Die Figur des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen soll nicht weiter problematisiert werden. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass arbeitnehmerähnliche Selbstständige sich auf Antrag von der Rentenversicherungspflicht befreien lassen können und zwar in folgenden Fällen: Erstmalige Existenzgründer haben die Möglichkeit sich für drei Jahre ab Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit von der Rentenversicherungspflicht befreien zu lassen.

29 29 A. Definition II. Der arbeitnehmerähnliche Selbstständige Existenzgründer im zweiten Versuch haben die Möglichkeit sich für weitere drei Jahre ab Aufnahme der zweiten selbstständigen Tätigkeit von der Rentenversicherungspflicht befreien zu lassen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die erste Tätigkeit lediglich umbenannt wird bzw. keine wesentliche Veränderung des Geschäftszwecks erfolgt ist. Ab Vollendung des 58. Lebensjahres hat man die generelle Befreiungsmöglichkeit, wenn die betreffende Person bereits selbstständig ist und die Versicherungspflicht erstmalig aufgrund der Neuregelung zur rentenversicherungspflichtigen Selbstständigkeit eintritt.

30 30 A. Definition II. Der arbeitnehmerähnliche Selbstständige Der Antrag kann jederzeit gestellt werden. Wird er binnen drei Monaten ab Beginn der Versicherungspflicht gestellt, so fällt die Befreiung von Beginn an. Wird der Antrag nach Ablauf von drei Monaten gestellt, so tritt die Befreiung mit Eingang des Antrags ein.

31 31 B. Wer haftet?

32 B. Wer haftet? 32 I. Arbeitnehmer

33 B. Wer haftet? I. Arbeitnehmer 33 Der vom Arbeitnehmer grundsätzlich aufzubringende Anteil unterliegt zwei gravierenden Beschränkungen. Zum einen kann der Anspruch auf den Arbeitnehmeranteil nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden, so geregelt in 28 g S. 2 SGB IV. Besteht das Arbeitsverhältnis nicht mehr bzw. ist kein Lohn mehr abzurechnen, so scheidet eine Zahlungspflicht des Arbeitnehmers aus.

34 B. Wer haftet? I. Arbeitnehmer 34 Zudem darf ein in Folge der Scheinselbständigkeit unterbliebener Abzug nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden, danach nur dann, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist, so geregelt in 28 g S. 3 SGB IV. Ein Verschulden des Arbeitgebers wird jedoch in aller Regel vorliegen, nämlich in Form einer mindestens fahrlässigen Verkennung der bestehenden Sozialversicherungspflicht, so dass ein Arbeitnehmer in der Regel keine Konsequenzen zu fürchten hat.

35 B. Wer haftet? I. Arbeitnehmer 35 Lohnsteuer: Arbeitnehmer haftet neben Arbeitgeber selbst für die Steuerschuld. FA: Pflichtgemäßes Ermessen, an wen es sich wendet, vgl. 42 d Abs. 3 S. 1 und 2 EStG. ArbR: Rückwirkende Neuberechnung und Neuabwicklung des Arbeitsverhältnisses, kaum Schaden für Arbeitnehmer.

36 B. Wer haftet? 36 II. Arbeitgeber

37 B. Wer haftet? II. Arbeitgeber 37 Für jeden Fall 4 Jahre, beginnend ab dem Ende des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden sind, haftet der Arbeitgeber für die entsprechenden Beiträge. Aber: Wenn Arbeitgeber zur Zeit der Beschäftigung und der Lohnzahlung wusste, dass er einen Arbeitnehmer beschäftigt, verjähren die Ansprüche der Einzugsstelle auf Zahlung des Sozialversicherungsbeitrags erst in 30 Jahren!

38 B. Wer haftet? II. Arbeitgeber 38 Notwendig: Vorsatz, bedingter Vorsatz reicht = Arbeitgeber hat Sozialversicherungspflicht für möglich gehalten, Nichtabführung der Beiträge bzw. den Rechtsverstoß also billigend in Kauf genommen. Vorsatz wäre dann gegeben, wenn die Eingliederung und Weisungsabhängigkeit des Beschäftigten offensichtlich war und das Arbeitsentgelt dennoch gegen Rechnung gezahlt wurde.

39 B. Wer haftet? II. Arbeitgeber 39 FA kann ausstehende Lohnsteuern einfordern und zwar bis zur Verjährungsgrenze, vgl. 47 AO. Verjährungsfrist beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer entstanden ist, i. d. R. 4 Jahre, vgl. 170 Abs. 1, 169 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AO. Diskutiert wird aber auch gerne eine sogenannte leichtfertige Steuerverkürzung, durch die sich die Frist auf fünf Jahre verlängern kann. Sollte die Scheinselbstständigkeit vorsätzlich konstruiert worden sein, so liegt eine Steuerhinterziehung, also eine Straftat vor, die zu einer Verjährungsfrist von 10 Jahren führt.

40 B. Wer haftet? 40 III. Geschäftsführer

41 B. Wer haftet? III. Geschäftsführer 41 Haften kann auch der Geschäftsführer einer GmbH. 266 a Abs. 1 StGB regelt Strafbarkeit vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge. Dies gilt auch für Organe einer juristischen Person wie GmbH- Geschäftsführer, Vorstände einer AG oder eines Vereins. Sie sind Arbeitgeber im Sinne dieser Vorschrift. 266 a StGB ist Schutzgesetz i. S. d. 823 Abs. 2 BGB. GF haftet also persönlich mit Privatvermögen auf Zahlung der von der Gesellschaft nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile am Sozialversicherungsbeitrag!

42 B. Wer haftet? 42 IV. Rechtsanwalt/Steuerberater

43 B. Wer haftet? IV. Rechtsanwalt/Steuerberater 43 Auch Berater machen Fehler!?!

44 44 C. Was tun?

45 C. Was tun? 45 I. Verträge prüfen

46 C. Was tun? I. Verträge prüfen 46 Verträge so gestalten, dass diese nicht angreifbar sind. Entscheidend ist tatsächliche Durchführung, aber wenn Verträge fehlerhaft, dann Munition für Behörde.

47 C. Was tun? 47 II. Mitarbeiter informieren

48 C. Was tun? II. Mitarbeiter informieren 48 Mitarbeiter über Risiken informieren!? Mitarbeiter, die darüber informiert sind und das Risiko einschätzen können bzw. wollen, werden in der Regel eine Sprache mit Ihnen sprechen. Nur dann, wenn sie den Eindruck haben, dass sie von Ihnen über den Tisch gezogen werden sollen, wird im Rahmen einer Befragung durch den Zoll oder die Finanzverwaltung eine Prüfung für Sie nach hinten losgehen.

49 C. Was tun? 49 III. Statusfeststellungsverfahren/ Anrufungsauskunft

50 C. Was tun? III. Statusfeststellungsverf./Anrunfungsauskunft 50 Statusfeststellungsverfahren bzw. Anrufungsauskunft = Risikovermeidung

51 C. Was tun? 51 IV. Umwandlung/Gründung Kapitalgesellschaft

52 C. Was tun? IV. Umwandlung/Gründung KG 52 Sollten Sie eine Einzelfirma betreiben, so sollten Sie darüber nachdenken, eine Kapitalgesellschaft zu gründen bzw. Ihre Einzelfirma in eine solche Kapitalgesellschaft umzuwandeln, also meist GmbH.

53 C. Was tun? IV. Umwandlung/Gründung KG 53 Umwandlung Einzelfirma zu UG (Mini-GmbH) nicht möglich. Wenn Insolvenz, dann kein Zugriff auf persönliches Vermögen.

54 C. Was tun? 54 V. Geschäftsführer absichern

55 C. Was tun? V. Geschäftsführer absichern 55 Häufig hält Ehepartner die Anteile an der Gesellschaft hält und derjenige, der die Geschicke der Firma steuert, ist lediglich als Geschäftsführer eingesetzt, versehen mit einem Gehalt, das kaum bzw. gar nicht pfändbar ist, angesichts der Pfändungsfreigrenzen. Was im Einzelnen passiert, wenn es sich bei dem Geschäftsführer um einen Ausländer handelt, bleibt abzuwarten, insbesondere dann, wenn dieser in seine Heimat zurückkehrt.

56 56 Fazit

57 Fazit 57 Wie Sie diesem Skript entnommen haben, handelt es sich um alles andere als ein einfaches Thema. Beachten Sie bitte, dass dieses Skript die Rechtslage aus Ende 2017 wiedergibt. Die Rechtsprechung kann sich ändern und wird sich ändern, wie natürlich auch die Gesetze. Sollten Sie also in der Folgezeit Fragen haben, so kommen Sie gern auf uns zu.

58 Fazit 58 Sie erreichen uns wie folgt: Roggelin & Partner Wirtschaftsprüfer Steuerberater Rechtsanwälte Stefan Engelhardt Rechtsanwalt Tel.: 040/ Mail:

59 59 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!