Selbstbestimmung 2.0. Die Bedeutung für Berufsbeistände und Behördenmitglieder. Daniel Rosch / Luca Maranta Herausgeber

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1 Daniel Rosch / Luca Maranta Herausgeber Selbstbestimmung 2.0 Die Bedeutung für Berufsbeistände und Behördenmitglieder Band 2 Schriften zum Kindes- und Erwachsenenschutz herausgegeben von Daniel Rosch und Luca Maranta

2 Vorwort Beim vorliegenden Werk handelt es sich um den zweiten Band der Reihe «Schriften zum Kindes- und Erwachsenenschutz». Mit dieser Reihe möchten die Herausgeber einen Beitrag zum wissenschaftlichen und praxisbezogenen Diskurs im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht leisten. Die Herausgeber sind davon überzeugt, dass eine Praxis ohne theoretischen Unterbau beliebig, eine Theorie, die die Rationalitäten der Praxis nicht berücksichtigt, wenig hilfreich ist. Die Bände sollen sich nicht auf juristische Zugänge beschränken, sondern entsprechend der noch jungen Tradition im Kindes- und Erwachsenenschutz auch interund transdisziplinäre Zugänge ermöglichen. Der vorliegende Tagungsband fokussiert die Selbstbestimmung aus der Sicht des Kindes- und Erwachsenenschutzes. Anlässlich der 6. Luzerner Tagung zum Kindes- und Erwachsenenschutz vom 18. Mai 2017 haben sich namhafte Persönlichkeiten aus Wissenschaft und Praxis mit der Frage auseinandergesetzt, wie die Selbstbestimmung der verbeiständeten bzw. bevormundeten Person weiter zu entwickeln sei. Dabei wurde den aus der UN-Behindertenrechtskonvention resultierenden Vorgaben besondere Beachtung geschenkt. So legt Volker Lipp in seinem Beitrag dar, welche Bedeutung der UN-Behindertenkonvention für das deutsche Betreuungsrecht zukommt, aber auch wie er die diesbezügliche Situation in der Schweiz einschätzt. In Österreich hat die Konvention einen umfassenden Reformprozess im Bereich des Erwachsenenschutzes ausgelöst. Mich ael Ganner stellt diese Revision vor, welche den Vorgaben der Behindertenrechtskonvention noch direkter als bisher nachleben soll. Daniel Rosch gelangt zum Schluss, dass das schweizerische Recht in Bezug auf die Beistandschaften im Grundsatz konventionskonform ausgelegt werden kann, und stellt diverse Möglichkeiten von unterstützender Entscheidfindung vor. Gemäss Wal ter Boente ist die konkrete Ausgestaltung der Regelungen der Handlungsfähigkeit durch den Schweizer Gesetzgeber im internationalen Vergleich alles andere als selbstverständlich. Im Anschluss an diesen Beitrag folgt die Stellungnahme der Schweizerischen Vereinigung der Berufsbeiständinnen und Berufsbeistände (SVBB) zur Bedeutung der «Selbstbestimmung 2.0» für Beistandspersonen. Dian a Wider, Generalsekretärin der Konferenz für Kindes- und Erwachsenenschutz KOKES, geht auf die praktische Umsetzung der Selbstbestimmung im Erwachsenenschutz bei der Abklärung, Anordnung und Führung von Beistandschaften ein. Im Weiteren legt Andr ea s Ried er dar, welche Schlussfolgerungen er aus den vorgenannten Beiträgen zieht. Schliesslich fokussiert Annegr et W igger auf die V

3 Selbstbestimmung im Kindesschutz und ortet auch dort Verbesserungspotenzial und Herausforderungen. Die Herausgeber möchten sich zunächst bei den Autorinnen und Autoren ganz herzlich für ihre Beiträge und dem damit verbundenen hohen Engagement bedanken. Weiter ist der Hochschule Luzern Soziale Arbeit, Institut Sozialarbeit und Recht Dank für die Unterstützung an diesem Tagungsband und die Übernahme des Patronats auszusprechen. Schliesslich möchten die Herausgeber Herrn Dr. iur. Men Haupt für die umsichtige Betreuung des Werkes danken. Bern/Basel, 30. März 2017 Daniel Rosch Luca Maranta VI

4 Inhaltsübersicht Selbstbestimmung 2.0 Die Bedeutung der UN-Behindertenrechtskonvention für das deutsche Betreuungsrecht... 1 Volker Lipp Selbstbestimmung 2.0 Österreichische Revision des Erwachsenenschutzes und Clearing Plus Michael Ganner Die Beistandschaft, die Selbstbestimmung und die UN-Behindertenrechtskonvention im schweizerischen Recht unter besonderer Berücksichtigung von Art. 12 BRK Daniel Rosch Handlungsfähigkeits- und Erwachsenenschutzrecht auf dem Prüfstand der (Behindertenrechtskonvention und) Bundesverfassung Walter Boente Stellungnahme der SVBB: Selbstbestimmung 2.0 Die Bedeutung für Berufs beiständinnen und Beistände Rahel Lutz Stellungnahme der Generalsekretärin KOKES: Die Beistandschaft als Unterstützung zu mehr Selbstbestimmung Diana Wider Stellungnahme des Leiters EBGB: Schlussfolgerungen zum Verhältnis der BRK zum Erwachsenenschutz Andreas Rieder Kinder reden mit Ein Plädoyer für mehr Selbst bestimmung im Kindesschutz Annegret Wigger VII

5 Selbstbestimmung 2.0 Die Bedeutung der UN-Behindertenrechtskonvention für das deutsche Betreuungsrecht Prof. Dr. Dr. h.c. Volker Lipp *, Universität Göttingen * Für die Unterstützung bei der Erstellung dieses Beitrages danke ich meiner Mitarbeiterin Katharina Bagniewski. Ich knüpfe hier an meine Überlegungen zum deutschen Recht an, die ich zuletzt in FamRZ 2017, 4 ff., dargelegt habe.

6 Volker Lipp Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung Die gleiche Anerkennung vor dem Recht nach Art. 12 BRK Auslegung und Gehalt von Art. 12 BRK Das Recht auf Assistenz bei der Ausübung der Rechts- und Handlungsfähigkeit Behindertenrechtskonvention und Assistenzprinzip Die Umsetzung der Anforderungen der BRK im deutschen Erwachsenenschutzrecht Anerkennung der vollen rechtliche Handlungsfähigkeit Vorsorgevollmacht oder Betreuung als «substitute decisionmaking regime»? Einwilligungsvorbehalt als «substitute decision-making regime»? Formen und Maßnahmen der Assistenz bei der Ausübung der rechtlichen Handlungsfähigkeit Faktische Assistenz informeller Art im sozialen Umfeld oder Sozialraum Assistenz formalisierter Art, sozialstaatliche Maßnahmen Assistenz durch Vorsorgevollmacht Assistenz durch rechtliche Betreuung Der Schutz gegen Fremdbestimmung nach Art. 12 Abs. 4 BRK Reformbedarf im deutschen Erwachsenenschutz Rechtsvergleichende Bemerkungen zum österreichischen und schweizerischen Erwachsenenschutzrecht Österreich Grundsätzliche Überlegungen Beschränkung der Handlungsfähigkeit Aktuelle Reform des österreichischen Erwachsenenschutzes

7 Die Bedeutung der UN-Behinderten rechtskonvention für das deutsche Betreuungsrecht 5.2 Schweiz Grundsätzliche Überlegungen Entfallen und Beschränkung der rechtlichen Handlungsfähigkeit Schlussbemerkung Bibliografie Verzeichnis der Materialien, Berichte und Stellungnahmen

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9 Die Bedeutung der UN-Behinderten rechtskonvention für das deutsche Betreuungsrecht 1. Einleitung Mit dem Betreuungsgesetz ist das deutsche Erwachsenenschutzrecht 1992 grundlegend reformiert worden. 1 Vorbild für die deutsche Reform war Österreich, das die Entmündigung und Vormundschaft für Erwachsene schon 1984 durch die Sachwalterschaft ersetzt hatte. 2 Deutschland führte an ihrer Stelle die Betreuung ein. Während bei Entmündigung und Vormundschaft der Schutz des Betroffenen und seiner Familie im Vordergrund stand, verfolgten die Reformen in Deutschland und Österreich das Ziel, die Selbstbestimmung des Betroffenen zu stärken und dessen Rechte zu verwirklichen. 3 Diesen Perspektivenwechsel vollzog auch der schweizerische Gesetzgeber mit der am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Reform des Erwachsenenschutzrechts, 4 die ein System mit abgestuften Formen der Beistandschaft einführte. 5 Mit dem Primat des Selbstbestimmungsrechts gehören das deutsche, österreichische und schweizerische Recht im internationalen Vergleich zu den fortschrittlichen Erwachsenenschutzrechten. 6 Allerdings sehen auch sie durchaus Einschränkungen der Autonomie des Betroffenen vor. In Österreich wird die rechtliche Handlungsfähigkeit des Betroffenen im Aufgabenbereich des Sachwalters kraft Gesetzes stets beschränkt, sofern das Sachwaltergericht nicht etwas anderes anordnet. 7 In Deutschland lässt die Bestellung eines Betreuers die rechtliche Handlungsfähigkeit des Betreuten hingegen unberührt. Sie kann jedoch durch die besondere gerichtliche Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts für gewisse, vom Betreuungsgericht ausdrücklich bestimmte Vermögensangelegenheiten 1 Überblick bei MünchKommBGB/Schwab, BGB, 7. Aufl. 2017, Vor 1896 BGB Rz. 1 ff. 2 Dazu Ganner, BtPrax 2007, 238 ff.; ders., BtPrax 2008, 3 ff. 3 BT-Drucks. 11/4528, S. 38 ff., 52 ff.; Lipp, Freiheit und Fürsorge, 2000, S. 12 ff.; Ganner, BtPrax 2007, 238, Verabschiedet am 19. Dezember 2008, BBl 2009, Botschaft des Schweizerischen Bundesrates zur Genehmigung des Übereinkommens vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderung vom 19. Dezember 2012, BBl 2013, 661, Vgl. nur die Empfehlungen des Europarats R (99) 4 Principles Concerning the Legal Protection of Incapable Adults, und die Abschlussresolution des 4. Weltkongresses Betreuungsrecht («Revidierte Fassung der Yokohama Deklaration») vom 16. September 2016, abrufbar unter (eingesehen am ). Eine rechtsvergleichende Übersicht bieten die Beiträge in Löhnig/Schwab/Henrich/Gottwald/Kroppenberg (Hrsg.), Vorsorgevollmacht und Erwachsenenschutz in Europa, 2011; die Länderberichte von Röthel, in: Lipp (Hrsg.), Handbuch der Vorsorgeverfügungen, 2009, und die Untersuchung von Keys, European Yearbook of Disability Law 1 (2009), 59 ff Abs. 1 öabgb. 5

10 Volker Lipp beschränkt werden. 8 In der Schweiz kommt es auf die Art der Beistandschaft an. Während die Begleitbeistandschaft als mildeste Form der Beistandschaft die rechtliche Handlungsfähigkeit des Betroffenen überhaupt nicht berührt, 9 lässt die umfassende Beistandschaft die rechtliche Handlungsfähigkeit von Gesetzes wegen entfallen und entspricht damit der früheren Vormundschaft. 10 Die Vertretungsbeistandschaft, die in ihrer Eingriffsintensität zwischen der Begleitbeistandschaft und der umfassenden Beistandschaft anzusiedeln ist, beschränkt die rechtliche Handlungsfähigkeit grundsätzlich nicht. Allerdings kann die Erwachsenenschutzbehörde eine solche Beschränkung anordnen. 11 Die Mitwirkungsbeistandschaft beschränkt die rechtliche Handlungsfähigkeit in den Bereichen, in denen der Betroffene die Mitwirkung des Beistands benötigt. 12 Darüber hinaus sind der Betreuer in Deutschland, der Sachwalter in Österreich und der Beistand in der Schweiz ausgenommen der Begleit- und Mitwirkungsbeistand 13 gesetzliche Vertreter des Betroffenen. 14 Das Erwachsenenschutzrecht ist heute überall auf der Welt einer starken, z.t. sehr grundsätzlichen Kritik aus Sicht der Menschenrechte ausgesetzt. Sowohl nationale Verfassungsgerichte wie das BVerfG als auch internationale Gerichte wie der EGMR haben gesetzliche Regelungen und einzelne Maßnahmen im Bereich des Erwachsenenschutzes als Verletzung der Grund- und Menschenrechte der Betroffenen angesehen. 15 Eine besondere Rolle in dieser Diskussion spielt die UN-Behindertenrechtskonvention (BRK). 16 Als völkerrechtlicher Vertrag hat sie durch die Ratifizierung in Deutschland den Status eines Bundesgesetzes mit der Besonderheit, dass älte BGB. 9 Art. 393 Abs. 2 ZGB. 10 Art. 398 Abs. 3 ZGB. 11 Art. 394 Abs. 2 ZGB. 12 Art. 396 Abs. 2 ZGB. 13 Meier, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler (Hrsg.), FamKomm Erwachsenenschutz, 2013, Art. 393 ZGB Rn. 20, Art. 396 ZGB Rn Für Deutschland vgl BGB; für Österreich vgl. Ganner/Barth, in: Ganner/Barth (Hrsg.), Handbuch des Sachwalterrechts, 2. Aufl. 2010, S. 33 ff., 82 ff., 108 ff.; für die Schweiz vgl. Meier, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler (Hrsg.), FamKomm Erwachsenenschutz, 2013, Art. 394 ZGB Rn. 15, Art. 395 ZGB Rn. 12, Art. 398 ZGB Rn EGMR, FamRZ 2008, 1734 ff. Shtukaturov; BVerfG, FamRZ 2016, 1738 ff. (zu 1906 Abs. 3 BGB); zur Rechtsprechung des BVerfG vgl. auch Lipp, FamRZ 2013, 913 ff. 16 Convention on the Rights of Persons with Disabilities, New York, 13 December 2006/Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen, BGBl II S Der aktuelle Stand der Ratifikationen wird u.a. nachgewiesen auf der Internetseite des UN-Hochkommissariats für Menschenrechte zur BRK, (eingesehen am ). 6

11 Die Bedeutung der UN-Behinderten rechtskonvention für das deutsche Betreuungsrecht res Recht konventionsgemäß auszulegen und neueres Recht konventionsgemäß zu gestalten ist. 17 Dies hat zu intensiven Diskussionen geführt, ob das deutsche Betreuungsrecht mit der BRK vereinbar oder ob eine grundlegende Reform des Betreuungsrechts notwendig ist. Die deutsche Bundesregierung ging bei der Ratifizierung der Konvention davon aus, dass die Regelungen des deutschen Rechts mit ihr im Einklang stünden. 18 Sie hat diese Position in ihrem Bericht zur Umsetzung der BRK im Rahmen des Staatenprüfungsverfahrens gem. Art. 35 ff. BRK bekräftigt. 19 Diese Ansicht ist jedoch von Behindertenverbänden und anderen Nichtregierungsorganisationen kritisiert worden. 20 Der Fachausschuss zur BRK hat diese Kritik in seinen «Concluding Observations» aufgegriffen: The Committee is concerned that the legal instrument of guardianship («rechtliche Betreuung»), as outlined in and governed by the German Civil Code is incompatible with the Convention. 26. The Committee recommends that the State party [Deutschland]: (a) Eliminate all forms of substituted decision-making and replace it with a system of supported decision-making, in line with the Committee s general comment No. 1 (2014) on equal recognition before the law; (b) Develop professional quality standards for supported decision-making mechanisms; (c) In close cooperation with persons with disabilities, provide training on article 12 of the Convention in line with the Committee s general comment No. 1 at the federal, regional and local levels for all actors, including civil servants, judges, social workers, health and social services professionals and the wider community. 17 Schmahl, in: Coester-Waltjen/Lipp/Schumann/Veit (Hrsg.), Perspektiven und Reform des Erwachsenenschutzes, 2013, S. 11, 14 f. 18 Denkschrift der Bundesregierung zur Ratifikation der BRK, BT-Drucks. 16/10808, S. 45, 51 f Staatenbericht der Bundesrepublik Deutschland zur BRK vom 3.August 2011, S. 32 ff., abrufbar u.a. auf der Internetseite des Instituts für Menschenrechte unter (eingesehen am ); Antwort auf die Große Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 1. April 2011, BT-Drucks. 17/5323, S. 7; kritisch dazu Nicklas-Faust, RdL 2011, 103, 105 f. 20 Vgl. Lachwitz, RdL 2011, 53 ff.; Buchner, ifamz 2009, 120, 122; kritisch auch die Stellungnahmen der BRK-Allianz und der Monitoringstelle im Rahmen des Staatenprüfungsverfahrens, abrufbar u.a. auf der Internetseite des Instituts für Menschenrechte unter (eingesehen am ). 21 Committee on the Rights of Persons with Disabilities, Concluding observations on the initial report of Germany, 13 May 2015, CRPD/C/DEU/CO/1, abrufbar unter ohchr.org/en/hrbodies/crpd/pages/crpdindex.aspx (eingesehen am ). 7

12 Volker Lipp Der Fachausschuss stellt damit zentrale Strukturelemente des Erwachsenenschutzrechts prinzipiell infrage. Zwar ist der Fachausschuss im Gegensatz etwa zum EGMR kein internationaler Menschenrechtsgerichtshof, erlässt also keine rechtlich verbindlichen Entscheidungen. Auch hat er keine eigene Kompetenz zur verbindlichen Interpretation oder zur Fortentwicklung der BRK. Jedoch kommt ihm aufgrund seiner Verankerung in der BRK eine fachliche Autorität bei der Interpretation der BRK zu. Seine Stellungnahmen haben deshalb sowohl rechtlich wie rechtspolitisch eine große Bedeutung. 22 Im Folgenden sollen daher die Bedeutung und Tragweite seiner Kritik am deutschen Betreuungsrecht näher untersucht werden. 23 Zunächst werden dazu die Vorgaben des Art. 12 BRK und das Assistenzprinzip der Behindertenrechtskonvention (2.) beleuchtet. Darauf aufbauend ist dann zu untersuchen, wie das deutsche Erwachsenenschutzrecht diese Anforderungen umsetzt (3.) und inwieweit dort Reformbedarf besteht (4.). Schließlich soll aus rechtsvergleichender Perspektive danach gefragt werden, was dies für Österreich und die Schweiz bedeuten könnte (5.). 2. Die gleiche Anerkennung vor dem Recht nach Art. 12 BRK 2.1 Auslegung und Gehalt von Art. 12 BRK Für die Auslegung der Konvention gelten die allgemeinen Regeln der Wiener Vertragsrechtskonvention für die Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrags. 24 Der Fachausschuss zur BRK hat zudem im April 2014 einen General Comment zu Art. 12 BRK vorgelegt. 25 Der General Comment ist zwar keine abschließende und verbindliche Interpretation dieses Artikels, enthält aber wichtige Hinweise 22 Zur Bedeutung des Fachausschusses BVerfG, FamRZ 2016, 1738 ff. (zu 1906 Abs. 3 BGB) Rn. 90; Rothfritz, Die Konvention der Vereinten Nationen zum Schutz der Rechte von Menschen mit Behinderungen, 2010, S. 125 ff., zum Staatenprüfungsverfahren insbesondere S. 129 ff. 23 Ich schließe damit an meine Überlegungen zur Bedeutung der BRK für das deutsche Erwachsenenschutzrecht in FamRZ 2012, 669 ff. an. 24 Vienna Convention on the Law of Treaties, Vienna, 23 May 1969/Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge, abrufbar auf der Seite der UN Treaties Collection, treaties.un.org (eingesehen am ). 25 General Comment No. 1 (2014), abrufbar unter CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx (eingesehen am ). 8

13 Die Bedeutung der UN-Behinderten rechtskonvention für das deutsche Betreuungsrecht für sein Verständnis und seine Auslegung und soll den Mitgliedstaaten eine Orientierung für die Umsetzung der Konvention bieten. 26 Dementsprechend verweist der Fachausschuss bei seiner Stellungnahme im Staatenprüfungsverfahren ausdrücklich auf diesen General Comment. 27 Art. 12 Abs. 1 BRK bekräftigt das Recht auf Anerkennung als Rechtsperson, das bereits in Art. 16 IPBPR enthalten ist, und konkretisiert dieses Recht durch die Gewährleistung der Rechts- und Handlungsfähigkeit in Art. 12 Abs. 2 BRK. 28 Es geht nicht allein darum, dass behinderte Menschen überhaupt als Rechtspersonen («persons before the law») bzw. Rechtssubjekte anerkannt werden (Art. 12 Abs. 1 BRK), sondern auch, dass dies in gleicher Weise und in gleichem Umfang wie bei anderen Menschen erfolgt. Umgekehrt erschöpft sich der Gewährleistungsgehalt des Art. 12 BRK nicht in der Gleichstellung behinderter mit anderen Menschen. Art. 12 BRK ist vielmehr auch ein Freiheitsrecht. 29 Dementsprechend ist bei den Eingriffen zwischen den Aspekten des Gleichheits- und des Freiheitsrechts zu differenzieren. Ein Eingriff in das Freiheitsrecht des Art. 12 BRK liegt vor, wenn die Rechts- oder Handlungsfähigkeit eingeschränkt wird. Um das Diskriminierungsverbot des Art. 12 BRK geht es hingegen, wenn behinderte Menschen hinsichtlich ihrer Rechts- oder Handlungsfähigkeit anders behandelt werden als nicht behinderte Menschen. Es ist allerdings zu betonen, dass Art. 12 BRK anders als z. B. das deutsche Verfassungsrecht in Art. 2 Abs. 1 GG nicht die allgemeine Handlungsfreiheit bzw. das Selbstbestimmungsrecht als solches schützt, sondern das Recht auf gleiche Rechts- und Handlungsfähigkeit («legal capacity»). Eingriffe in Art. 12 BRK sind indes nicht per se unzulässig. Art. 12 BRK ist kein schrankenloses Recht. Die BRK verlangt nicht nur die Anerkennung der Rechtsund Handlungsfähigkeit behinderter Menschen, sondern ebenso, dass ihre Rechte geschützt werden (vgl. etwa Art. 16, 17 BRK). 30 Nach allgemeinen men- 26 Brosey, BtPrax 2014, 211; vgl. auch BVerfG, FamRZ 2016, 1738 ff. (zu 1906 Abs. 3 BGB) Rn Concluding observations [Fn. 21], no. 26 (a), (c). 28 UN-Hochkommissariat für Menschenrechte, Thematic Study by the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights on Enhancing Awareness and Understanding of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, U.N. Doc. A/HRC/10/48, 2009, no. 43; Aichele/v. Bernstorff, BtPrax 2010, 199, 200 f. 29 Allein auf das Diskriminierungsverbot stellt dagegen ab der Staatenbericht Deutschland [Fn. 19], S. 32 ff.; ähnlich Wolf, Geschäftsunfähigkeit und Behindertenrechtskonvention, 2015, S. 112 f. Das Gleichstellungsgebot enthalten jedoch schon Art. 3 lit. b BRK als allgemeinen Grundsatz und Art. 5 BRK als Menschenrecht. 30 Degener, VN 2006, 104, 107 f.; Schmahl, BtPrax 2016, 51, 53 f. 9

14 Volker Lipp schenrechtlichen Grundsätzen kommt es darauf an, ob die Ungleichbehandlung bzw. der Eingriff in Art. 12 BRK sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. 31 Art. 12 Abs. 4 BRK enthält darüber hinaus recht detaillierte Konkretisierungen dieser allgemeinen Voraussetzungen und verlangt zudem entsprechende institutionelle und verfahrensmäßige Sicherungen. 2.2 Das Recht auf Assistenz bei der Ausübung der Rechts- und Handlungsfähigkeit Sowohl das Recht auf gleiche Rechtsfähigkeit als auch das Recht auf gleiche Handlungsfähigkeit bleiben wirkungslos, wenn ein Mensch diese Rechte wegen einer körperlichen, seelischen oder geistigen Beeinträchtigung faktisch nicht wahrnehmen und daher nicht in gleicher Weise wie andere Menschen rechtlich handeln kann. Daher bestimmt Art. 12 Abs. 3 BRK, dass dieser Mensch ein Recht auf Assistenz bei der Ausübung seiner Rechts- und Handlungsfähigkeit hat, wenn er eine solche Unterstützung benötigt. Der Staat wird damit verpflichtet, ein solches Unterstützungssystem einzurichten und dem Einzelnen den Zugang dazu zu verschaffen («supported decision-making»). «Assistenz» ist dabei umfassend zu verstehen und umfasst sowohl Unterstützung in tatsächlicher Hinsicht durch Beratung und Begleitung als auch Unterstützung in rechtlicher Hinsicht. 32 Dementsprechend können die Staaten auch ganz verschiedenartige Einrichtungen und Systeme der «Assistenz» in Erfüllung ihrer Verpflichtung nach Art. 12 Abs. 3 BRK einrichten und zur Verfügung stellen. Entscheidend ist, dass sie dem Ziel des Art. 12 Abs. 3 BRK dienen und dem Willen des behinderten Menschen zur rechtlichen Wirkung verhelfen. Der Gegenbegriff zur Assistenz ist die ersetzende Entscheidung («substitute decision»). Eine ersetzende Entscheidung zeichnet sich dadurch aus, dass der Wille und die Vorstellungen eines Menschen keine Rolle spielen, sondern eine andere Person nach ihrem eigenem oder nach einem objektiven Maßstab anstelle der betroffenen Person handelt. Art. 12 Abs. 3 BRK legt den Vorrang der Assistenz bei der Ausübung der Handlungsfähigkeit vor einer ersetzenden Entscheidung fest, die sollte sie notwendig werden einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Er bringt damit den Paradigmenwechsel vom paternalistischen «substituted 31 Aichele/v. Bernstorff, BtPrax 2010, 199, General Comment No. 1 [Fn. 25], no. 15; Aichele/v. Bernstorff, BtPrax 2010, 199,

15 Die Bedeutung der UN-Behinderten rechtskonvention für das deutsche Betreuungsrecht decision-making» zum selbstbestimmungsorientierten «supported decision-making» zum Ausdruck Behindertenrechtskonvention und Assistenzprinzip Der Fachausschuss zur UN-BRK hat diese Aussagen der BRK in seinem General Comment No. 1 zu Art. 12 UN-BRK konkretisiert. 34 Er fordert darin zunächst die volle Rechts- und Handlungsfähigkeit aller Menschen unabhängig von einer etwaigen Behinderung oder von ihrer Entscheidungsfähigkeit. Die Mitgliedstaaten sollten alle Beschränkungen der rechtlichen Handlungsfähigkeit abschaffen, die behinderte Menschen direkt oder indirekt diskriminieren. 35 Ausdrücklich abgelehnt werden «substitute decision-making regimes» (Systeme von ersetzender Entscheidung). 36 Darunter versteht der Fachausschuss ein Rechtsinstrument, das einem Menschen mit Behinderung die rechtliche Handlungsfähigkeit konstitutiv entzieht («denial of legal capacity»). Er kann dann nicht mehr rechtlich handeln; auf seine tatsächlichen Fähigkeiten und Ressourcen für eine eigene Entscheidung im konkreten Fall kommt es nicht an. Weitere Merkmale eines «substitute decision-making regime» bestehen darin, dass ein Dritter einen «substitute decision-maker» auch gegen den Willen des Betroffenen bestellen kann und dass der Entscheidungsmaßstab für einen «substitute decision-maker» das objektive Wohl («best interest») des behinderten Menschen oder gar das Interesse Dritter ist, während die Wünsche und Vorstellungen («will and preferences») des behinderten Menschen rechtlich keine Rolle spielen. Der Fachausschuss wendet sich damit gegen alle Formen der vollständigen oder teilweisen Entmündigung und Vormundschaft. Ausdrücklich genannt werden «interdiction», «guardianship» und «conservatorship». Der Fachausschuss fordert, statt dessen neue und andersartige Instrumente einzuführen, die er «supported decision-making regime» nennt. 37 Ein solches «regime» zeichnet sich u.a. dadurch aus, dass es weder an die rechtliche Handlungsunfähigkeit eines behinderten Menschen anknüpft, noch eine Feststellung seiner Entscheidungsunfähigkeit («mental capacity assessment») voraussetzt, sondern auf seinen Bedarf nach Unterstützung bei der Ausübung seiner Rechts- 33 Schmahl, in: Coester-Waltjen u.a. [Fn. 17], S. 20 ff. 34 Vgl. oben Fn. 25; dazu Brosey, BtPrax 2014, 211 f. 35 General Comment [Fn. 25], no. 24, General Comment [Fn. 25], no. 26, General Comment [Fn. 25], no. 24,

16 Volker Lipp und Handlungsfähigkeit abstellt. Inhaltlich darf es nicht um das objektive Wohl («best interest») des Betroffenen gehen; es müssen vielmehr seine Wünsche und Vorstellungen («will and preferences») bzw. sein mutmaßlicher Wille («best interpretation of will and preferences») beachtet und umgesetzt werden. Die Unterstützung muss für alle behinderten Menschen ohne Diskriminierung zugänglich sein. Der Zugang darf nicht von Art und Ausmaß ihres Unterstützungsbedarfs oder ihren finanziellen Verhältnissen abhängig sein. Das «supported decision-making regime» muss darüber hinaus die Sicherungen des Art. 12 Abs. 4 BRK zum Schutz der Rechte und des Selbstbestimmungsrechts des behinderten Menschen enthalten. Deshalb muss er jederzeit das Recht haben, die Unterstützung zurückzuweisen oder zu beenden. Dementsprechend hat der Fachausschuss bereits mehrfach in seinen Stellungnahmen im Staatenprüfungsverfahren empfohlen, dass der jeweilige Mitgliedstaat sein Erwachsenenschutzrecht überprüfen und «substitute decision-making regimes» durch «supported decision-making regimes» ersetzen solle. 38 Dabei kommt es aber nicht auf die Bezeichnung eines Rechtsinstituts in der jeweiligen Rechtssprache (z.b. als «rechtliche Betreuung» statt als «Vormundschaft») bzw. auf ihre mehr oder weniger adäquate Übersetzung ins Englische an (z.b. als «guardianship»), sondern darauf, ob das untersuchte Rechtsinstitut in der Sache den Kriterien eines «substitute decision-making regime» bzw. eines «supported decision-making regime» entspricht Zu Deutschland vgl. oben im Text bei Fn. 21. Diese Forderung wurde erstmals in den Staatenprüfungsverfahren Tunesien und Spanien im Jahr 2011 erhoben und gehört heute zum Repertoire des Fachausschusses, vgl. CRPD/C/TUN/CO/1 (5th Session April 2011), no. 22, 23; CRPD/C/ESP/CO/1 (6th Session September 2011), no. 34; alle Stellungnahmen des Fachausschusses sind abrufbar unter CRPDIndex.aspx (eingesehen am ); Lachwitz, RdL 2011, 53 f.; McSherry/Wilson, Medical Law Review (Med.L.Rev.) 19 (2011), 548, 573 f. 39 Zutreffend Harm, BtPrax 2015, 135 ff. 12