UniversitätsSchriften

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1 UniversitätsSchriften Recht 856 Markus Nielsen Beweismethodik in Beratungsfällen Nomos

2 Nomos Universitätsschriften Recht Band 856

3 Markus Nielsen Beweismethodik in Beratungsfällen Nomos

4 Gefördert durch die Stiftung der Hessischen Rechtsanwaltschaft. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Jena, Univ., Diss., 2014 ISBN (Print) ISBN (epdf) 1. Auflage 2015 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Einleitung 19 Teil 1. Haftungs- und Beweisgrundlagen im Beratungsrecht 23 A. Haftungsgrundlagen 23 I. Vertragliche Haftung Einordnung in 675 BGB Pflichtenkreis 25 a) Allgemeine Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag 26 aa) Konkretisierung der Pflichten durch Martinek 26 bb) Bedeutung der Konkretisierung von Martinek für Beratungsverträge 28 cc) Zusammenfassung 28 b) Pflichten eines Rechtsanwalts 29 aa) Aufklärungspflicht und Informationspflicht 30 bb) Rechtliche Prüfung und Beratung 32 cc) Wahl des sichersten Weges 34 (i) Kritik an der Rechtsprechung 35 (ii) Stellungnahme 36 dd) Ordnungsgemäße Prozessführung 36 ee) Berufspflichten 37 c) Pflichten eines Steuerberaters 38 aa) Besondere Pflichten des Steuerberaters 38 bb) Berufspflichten 40 d) Pflichten eines Anlageberaters 40 aa) Allgemeine Pflichten 41 (i) Anlegerbezogene Pflichten 42 (ii) Objektbezogene Pflichten 43 (iii) Aufsichtsrechtliche Pflichten und Anlageberatungsvertrag 44 (1) Historie 44 (2) Meinungsstand 45 (3) Bewertung 46 (iv) Besonderheit: Produktinformationsblätter nach 31 IIIa WpHG 47 (1) Folgen und Kritik 50 9

6 II. (2) Pflichtverletzungen auf Grundlage des Produktinformationsblattes 51 bb) Besondere Pflichten 52 (i) Beratungsprotokoll 53 (1) Grundsätze 53 (2) Inhalt und konkrete Pflichten 55 (3) Verstöße gegen die Protokollierungspflicht 55 (4) Rechtsfolgen von Verstößen 56 (ii) Rückvergütungen Kick-Backs 60 (1) Die wichtigsten Fälle der Kick-Back- Rechtsprechung 61 (2) Einschränkungen der Rechtsprechung 63 (3) Bewertung 64 e) Zusammenfassung Verschulden Schaden, haftungsausfüllende Kausalität und Zurechnung 67 a) Haftungsausfüllende Kausalität und Zurechnung 67 aa) Äquivalenz, Adäquanz und Schutzzweck der Norm 67 bb) Weitere Kausalitätsdifferenzierungen 68 (i) Hypothetische Kausalität 69 (ii) Rechtmäßiges Alternativverhalten 70 (iii) Psychisch vermittelte Kausalität 71 (iv) Psychisch vermittelte Kausalität als genereller Kausalitätsmaßstab in Beratungsfällen? 72 (v) Ergebnis 74 b) Schaden 75 aa) Normative Einschränkungen 76 bb) Vorteilsausgleich 77 c) Ergebnis 78 Weitere Haftungsgrundlagen Culpa in contrahendo, insbesondere vorvertragliche Haftung Geschäftsführung ohne Auftrag und Bereicherungsrecht Deliktische Haftung 83 a) 823 I BGB 83 b) 823 II BGB 84 aa) Verletzung eines Schutzgesetzes 84 10

7 B. (i) Rechtsanwälte und Steuerberater 86 (ii) Anlageberater 88 (1) Berufsrecht und Schutzgesetzeigenschaft von WpHG-Vorschriften 88 (2) Insbesondere: 31 IIIa WpHG 89 (3) Ergebnis 91 bb) Verschulden 92 cc) Kausalität, Zurechnungszusammenhang und Schaden 92 dd) Ergebnis Treuhandverhältnisse im Rahmen der Beratung 93 a) Zustandekommen und Pflichten aus dem Treuhandverhältnis 93 b) Verschulden und Einzelfälle 95 c) Ergebnis 96 III. Zusammenfassung 96 Beweisgrundlagen 97 I. Beweislast Beweislastbegriffe 98 a) Darlegungslast und Beweislast 98 b) Objektive und subjektive Beweislast Grundsätze der Beweislastverteilung Beweislastregelungen und Beweislastumkehr 100 a) Historischer Hintergrund 100 b) Gesetzlich festgelegte Beweislastregeln 102 c) Beweislastumkehr 103 aa) Voraussetzungen 104 bb) Fallgruppen des Richterrechts im Überblick 104 (i) Produzentenhaftung 104 (ii) Arzthaftung 106 (iii) Grobe Berufspflichtverletzungen in speziellen Gefahrenbereichen 108 (iv) Aufklärungs-, Beratungs- und Hinweispflichten 108 II. Beweismaß 109 III. Beweiserleichterungen Beweismaßsenkung Anscheinsbeweis und Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens 113 a) Anscheinsbeweis 113 b) Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens Tatsächliche Vermutung

8 C. 4. Beweiserleichterung nach 287 ZPO 118 IV. Zusammenfassung 119 Fortgang der Untersuchung 120 I. Vertrauensverhältnis 120 II. Reformprozess und vereinheitlichende Betrachtung 120 III. Dokumentationspflicht bei der Beratung 121 IV. Fazit. 122 Teil 2. Grundfragen zur Analyse von Beweisproblemen in Beratungsfällen und deren Hintergründe 123 A. B. Das Vertrauensverhältnis zwischen dem Berater und seinem Kunden 124 I. Grundlagen des Vertrauensverhältnisses Vertrauensbegriff Vertrauensbegründung in Beratungsfällen Vertrauensverhältnisse in Rechtsnormen 130 II. Beweisrechtliche Auswirkungen des Vertrauensverhältnisses Die Auffassung des Bundesgerichtshofs Auffassungen in der Literatur Stellungnahme 136 a) Erschütterung des Vertrauensverhältnisses 136 b) Billigkeitserwägungen? 139 c) Das Vertrauensverhältnis als Grundlage für beweisrechtliche Modifikationen 140 d) Ergebnis 141 Einheitliche Betrachtung von Rechtsanwalt, Steuerberater und Anlageberater? 142 I. Betrachtung von der Pflichtenseite 142 II. Betrachtung über die Ziele der Beratungsverhältnisse Art der Tätigkeit Hintergrund der Begründung des Beratungsverhältnisses Ergebnis 147 III. Betrachtung aus beweisrechtlicher Sicht 147 IV. Betrachtung aus berufsaufsichtsrechtlicher Sicht Anlageberatung und Berufsaufsicht Ergebnis 151 V. Betrachtung aus kostenrechtlicher Sicht Anlageberater und Pläne zur Honorarberatung Ergebnis

9 C. VI. Zusammenfassung 155 Dokumentation und Dokumentationspflicht zu Beratungsinhalten 157 I. Ursprünglicher Meinungsstand zu Dokumentationspflichten 157 II. Auswirkungen des Beratungsprotokolls gem. 34 IIa WpHG auf Rechtsanwalts- und Steuerberaterverträge Praktikabilität und veränderter Rechtsrahmen Vergleichbarkeitsargument Gesetzgeberische Intention Unterschiedlichkeit der Regelungsbereiche Wertpapieraufsichtsrecht und Vertragspflichten der Rechtsanwälte und Steuerberater Transparenz von Beratungssituationen Historisch einheitliche Rechtsprechung Unterscheidung zwischen Privatmandant und professionellem Mandant 166 III. Ergebnis 167 Teil 3. Der Beweis im Regressprozess gegen den Berater 169 A. Der Anspruch wegen Pflichtverletzung gemäß 280 I, 675 BGB 169 I. Bestehen des Beratungsvertrages Grundsätze Beweisbezogene Auswirkung der Beratungsdokumentation 172 a) Gesetzgeberische Überlegungen im Vorfeld 172 b) Anlageberatungsvertrag und Beratungsprotokoll 174 aa) Vorliegen des Protokolls und Beweis(last )wirkung 174 bb) Exkurs: Erleichterung bei der Abgrenzung Anlageberatung und Anlagevermittlung 176 cc) Vorliegen eines mangelbehafteten Protokolls und Beweis(last-)wirkung 177 dd) Fehlen eines Beratungsprotokolls und Beweis(last-)wirkung 178 (i) Beweislastumkehr? 179 (ii) Beweiserleichterungen 180 (1) Anscheinsbeweis und tatsächliche Vermutung 181 (2) Beweismaßsenkung

10 II. III. (iii) Ergebnis 182 c) Rechtsanwalts- und Steuerberatungsvertrag und Beratungsdokumentation Beweismodifikation aufgrund des Vertrauensverhältnisses 183 Pflichtverletzungen Gegenwärtiger Meinungsstand Differenzierung im Zusammenhang mit Beratungspflichten und Beweisfragen? Fortgeltung der bislang herrschenden Auffassung 188 a) Beweislastumkehr und Pflichtverletzung eines Anlageberaters 188 aa) Beweislastumkehr und Beratungsprotokoll gem. 34 IIa WpHG 189 (i) Meinungsspektrum in der Literatur 189 (ii) Stellungnahme 191 (1) Folgerungen aus der gesetzgeberischen Intention 192 (2) Keine generelle Beweislastumkehr 193 (3) Fehlen eines Beratungsprotokolls 193 (a) Ableitung aus allgemeinen Gründen 194 (b) Vertrauensverhältnis 195 (c) Zwischenergebnis 195 (4) Fehlerhaftes Protokoll 196 (5) Formal ordnungsgemäßes Protokoll 197 bb) Beweislastumkehr und Dokumentation bei Rechtsanwälten und Steuerberatern 197 (i) Privatmandant und Privatanleger 198 (ii) Mögliche Beeinträchtigung von Rechtsanwälten und Steuerberatern 199 (iii) Schutzwürdigkeit der Mandantschaft Zusammenfassung 200 Verschulden Grundsatz Beweislastverschiebung aufgrund Beratungsdokumentation? Differenzierung nach Verschuldensgrad und Berufsregeln Exkurs: Einführung von Haftungsausschlussvorschriften bei Anlageberatern und Rechtsanwälten?

11 B. 5. Verschulden und fehlerhafte oder unvollständige Dokumentation Ergebnis 204 IV. Kausalität und Zurechnung Gegenwärtiger Meinungsstand 204 a) Behandlung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens in Beratungsfällen durch die Rechtsprechung 205 b) Stellungnahme zur Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, ausgehend von Anlageberatungsfällen 206 aa) Regelungsbedürfnis 207 bb) Einordnung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens 208 cc) Stellungnahme 210 (i) Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens und Beratungsdokumentation 210 (ii) Vertrauensverhältnis 211 dd) Ergebnis 212 ee) Fehlende oder unvollständige Dokumentation 212 c) Rechtsanwälte und Steuerberater Sonstige Beweisfragen bei der Kausalität 213 a) Grundsatz 213 b) Auswirkungen von Beratungsprotokoll und Vertrauensverhältnis Zusammenfassung 215 V. Schaden Grundsatz Ausgang eines hypothetischen Vorprozesses 216 a) Umgang mit der Sondersituation im Allgemeinen 216 b) Auswirkungen der Beratungsdokumentation Vorteilsausgleichung und Beratungsdokumentation Schadenshöhe und Beratungsdokumentation Zusammenfassung 220 Schadensersatzansprüche aus c.i.c. und Geschäftsführung ohne Auftrag 221 I. Grundsätze 221 II. Auswirkungen von Vertrauensverhältnis und Dokumentationspflicht Culpa in contrahendo 222 a) Vertrauensverhältnis 222 b) Dokumentationspflicht im vorvertraglichen Bereich

12 C. c) Beratungsdokumentation und Beweis vorvertraglicher Pflichtverletzungen 224 d) Ergebnis Geschäftsführung ohne Auftrag 225 a) Einfache Übertragung 226 b) Vertrauensverhältnis und Dokumentation 226 aa) Vertrauensverhältnis 227 bb) Dokumentation 227 (i) Grundsatz 228 (ii) Ausnahmefälle 228 (1) Nichtigkeitsgrund wird durch Beratenen gesetzt 228 (2) Nichtigkeitsgrund durch Berater gesetzt 229 c) Ergebnis 229 Der Schadensersatzanspruch gemäß 823 II BGB 230 I. Beweisfragen bei der Verletzung eines Schutzgesetzes Grundsatz Auswirkungen von vertraglicher Dokumentationspflicht und Vertrauensverhältnis auf den Nachweis einer Schutzgesetzverletzung 231 a) Vertrauensverhältnis 231 b) Dokumentation 231 aa) Beweisfragen bei ordnungsgemäßer Dokumentation 232 bb) Fehlerhafte oder fehlende Dokumentation 232 c) Ergebnis 233 II. Beweis und Verschulden bei 823 II BGB Grundsätze der herrschenden Meinung zu den Beweisfragen Anwendung der Grundsätze auf die neueren Schutzgesetze Anwendung des Beweislastgrundsatzes auch bei Rechtsanwälten und Steuerberatern hinsichtlich der Dokumentationspflicht? Beweisführung bezüglich anderer Schutzgesetze durch die Beratungsdokumentation Ergebnis 237 III. Kausalitätsnachweis Beibehaltung des Grundsatzes oder Annahme einer Ausnahme 238 a) Ordnungsgemäß erstelltes Protokoll 238 b) Fehlende oder fehlerhafte Dokumentation

13 D. c) Bewusst fehlerhafte oder unterlassene Beratungsdokumentation Ergebnis 239 Treuhandvertrag 240 I. Beweisgrundsätze bei der Beratungstreuhand 240 II. Vertrauensverhältnis und Dokumentation als Beweismodifikation? Übertragung (bisheriger) Beweisgrundsätze auf die Beratungstreuhand Vertrauensverhältnis und Beratungsdokumentation bei der Beratungstreuhand 243 III. Ergebnis 244 Teil 4. Zusammenfassung und Ergebnisse 245 A. B. Überblick 245 Konkrete Ergebnisse 247 Literaturverzeichnis