I. Sachverhalt. II. Fragen

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: # letzte Aktualisierung: 18. Oktober 2010 ZPO 727 Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung; Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite; Auswirkungen der BGH-Entscheidung vom (XI ZR 200/09, DNotI-Report 2010, 93) I. Sachverhalt Der Eigentümer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundstücks wechselt (z. B. in Folge der dinglichen Übernahme einer Grundschuld im Rahmen eines Grundstückskaufvertrages). Die Gläubigerin der Grundschuld beantragt die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gegen den neuen Eigentümer des Grundstücks. II. Fragen 1. Sind die vom BGH (a. a. O.) aufgestellten Anforderungen auch dann zu beachten, wenn ausschließlich eine Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite eingetreten ist? 2. Ändert sich etwas an der Beurteilung, wenn zuvor ein Gläubigerwechsel stattgefunden hat, dem neuen Gläubiger bereits eine vollstreckbare Ausfertigung gegen den alten Schuldner erteilt worden war und dabei keine Prüfung gem. den vom BGH aufgestellten Erfordernissen stattgefunden hat? III. Zur Rechtslage 1. Wesentlicher Inhalt der Entscheidung des BGH vom Für den wesentlichen Inhalt der vorstehend zitierten BGH-Entscheidung verweisen wir auf unser Gutachten DNotI-Report 2010, 93 ff. sowie die Kurzzusammenfassung bei DNotI- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) internet: user/mr/pool/gutachten/2010/ fax.doc

2 Seite 2 Report 2010, Diesen Ausführungen können Sie zusammenfassend entnehmen, dass der BGH im Wege der Auslegung einer formularmäßigen Unterwerfungserklärung gem. 305c Abs. 2 BGB zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Unterwerfungserklärung nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstrecke. Die für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung zuständige Stelle, also insbesondere der Notar, habe von Amts wegen zu prüfen, ob der neue Grundschuldinhaber den Eintritt in den Sicherungsvertrag nach Maßgabe des 727 Abs. 1 ZPO nachgewiesen hat. Nur unter dieser Voraussetzung sei der Zessionar Rechtsnachfolger in diesem Sinne (Rn. 24, 40 der besprochenen BGH-Entscheidung). Die Formel, welche der BGH entwickelt hat, bedarf der Konkretisierung, da der BGH nur den Fall eines Forderungskaufs zu entscheiden hatte (DNotI-Report 2010, 93, 97). In zivilrechtlicher Hinsicht ist die Formulierung Eintritt in den Sicherungsvertrag ohnehin auslegungsbedürftig. Das DNotI ist in dem vorstehend genannten Ergebnis vor dem Hintergrund der weiteren Ausführungen in den Entscheidungsgründen zu dem Ergebnis gekommen, dass das Ziel des BGH-Urteils darin besteht, dem Sicherungsgeber trotz der Abtretung der Grundschuld alle Einreden und relevanten Rechte aus dem Sicherungsvertrag zu erhalten. Für die Fälle der Umschuldung bzw. Neufinanzierung geht es (verallgemeinert) darum, dass die fiduziarische Zweckbindung der Grundschuld auch nach deren Abtretung erhalten bleiben soll, wobei in derartigen Fällen nach der Auffassung des DNotI der Abschluss eines neuen Sicherungsvertrages zwischen Schuldner und Zessionar eine derartige Zweckbindung sicherstellt und im Klauselerteilungsverfahren formgerecht nachgewiesen genügt (DNotI-Report 2010, 93, 97, sowie Rundschreiben der Bundesnotarkammer 20/2010 vom m. w. N.). 2. Zur Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite Unter den Voraussetzungen des 727 Abs. 1 ZPO kann eine vollstreckbare Ausfertigung gegen den Rechtsnachfolger des im Vollstreckungstitel bezeichneten Schuldners erteilt werden, sofern die Rechtsnachfolge bei dem Notar offenkundig ist oder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird. Gleiches gilt für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gegen den Besitzer der in Streit befangenen Sache, gegen den das Urteil nach 325 ZPO wirksam ist. Diese Variante des 727 ZPO ist dergestalt auszulegen, dass nicht nur der Besitzerwerb, sondern erst recht der Eigentumserwerb an der streitbefangenen Sache den Anwendungsbereich des 727 Abs. 1 ZPO eröffnet (vgl. Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, Rn ). Der Begriff der Streitbefangenheit entstammt dem Erkenntnisverfahren und passt auch nicht unmittelbar auf die Titelerrichtung gem. 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO; er ist daher in diesen Fällen so zu deuten, dass er sich auf das Objekt der Zwangsvollstreckung konkretisiert (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, Rn ). Ein Grundstück ist streitbefangen, wenn es mit einem vollstreckbaren Recht belastet ist (Wolfsteiner, a. a. O., Rn ). Im Falle des Eigentümerwechsels beschränkt sich die Begründung der Vollstreckungsklausel

3 Seite 3 regelmäßig auf die Eintragung des neuen Eigentümers im Grundbuch (vgl. 727 Abs. 2 ZPO; Wolfsteiner, Rn ). Die Entscheidung des BGH hat nach Einschätzung des DNotI auf die Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite keine Auswirkungen. Dem BGH ging es darum, den Sicherungsgeber vor einer Abtretung auf Gläubigerseite (bei welcher er nicht mitwirkt) und einem möglichen gutgläubigen einredefreien Erwerb hinsichtlich der aus dem Sicherungsvertrag folgenden Einreden (DNotI-Report 2010, 93, 96). Eine solche Gefahr besteht nicht, wenn auf Schuldnerseite eine Rechtsnachfolge stattfindet. Zwar erwirbt der neue Eigentümer durch den Eigentumserwerb nicht automatisch den Rückgewähranspruch; der neue Eigentümer tritt in den Sicherungsvertrag nur dann ein, wenn dies vereinbart wird (Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 8. Aufl. 2008, Rn. 929, ); der Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung ist jedoch Angelegenheit des Schuldners. 3. Abeichende Beurteilung, wenn zuvor eine (ungeprüfte) Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite stattgefunden hat Hat zuvor eine ungeprüfte Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite stattgefunden, so stellt sich die Rechtslage möglicherweise anders dar. Denn die vollstreckbare Ausfertigung, welche seinerzeit dem Rechtsnachfolger des Gläubigers erteilt worden war, stellt sich aus heutiger Sicht als fehlerhaft dar. Zwar hat der Gläubiger nur eine vollstreckbare Ausfertigung hinsichtlich der Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite beantragt; die seinerzeit unterbliebene Prüfung ist aber möglicherweise nunmehr nachzuholen. a) Maßgeblichkeit des ursprünglichen Vollstreckungstitels als Anknüpfungspunkt der Zwangsvollstreckung Gem. 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO findet die Zwangsvollstreckung aus der vom Ursprungsschuldner zugunsten des Ursprungsgläubigers errichteten Urkunde statt. Diese systematische Einordnung spricht dafür, dass bei der Prüfung einer Rechtsnachfolge stets ein Rückbezug auf den ursprünglichen Vollstreckungstitel zu erfolgen hat. Hierfür spricht auch der Wortlaut des 727 Abs. 1 ZPO, welcher von dem Rechtsnachfolger des in dem Urteil (in der Urkunde, 795 S. 1 ZPO) bezeichneten Gläubigers sowie vom Rechtsnachfolger des in dem Urteil (der Urkunde) bezeichneten Schuldners spricht. Insbesondere in den Fällen der Titelumschreibung (Antrag auf Erteilung einer neuen vollstreckbaren Ausfertigung nach 727 Abs. 1 ZPO unter Rückgabe und Einziehung der dem Vorgänger erteilten vollstreckbaren Ausfertigung) wird ausgeführt, dass der Notar an die alte Klausel nicht gebunden ist, sondern dass alle Voraussetzungen neu zu prüfen seien (Wolfsteiner, Rn ; KG NJW-RR 1997, 253). Die Ausführungen bei Wolfsteiner (Rn ) hinsichtlich der Frage, wie mit der zu-

4 Seite 4 rückgegebenen ersten Ausfertigung zu verfahren ist, dürften auf die Prüfungsbefugnis keinen Einfluss haben: Die Rückgabe der ersten vollstreckbaren Ausfertigung vermeidet lediglich, dass die zusätzlichen Erfordernisse des 733 ZPO [berechtigtes Interesse für die Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung] zu prüfen sind, entbindet aber nicht von der nach 727 ZPO gebotenen Prüfung. b) Keine Nachprüfung der ursprünglich erteilten vollstreckbaren Ausfertigung? Die vorstehend zitierte Entscheidung des KG erging zu einem Fall, in dem die vollstreckbare Ausfertigung von Anfang an rechtswidrig war. Möglicherweise ergibt sich in den Fällen, in denen ausschließlich die BGH-Entscheidung vom zur nachträglichen Rechtswidrigkeit führt, ein anderes Ergebnis. aa) Fehlende Befugnis des Notars zur Abhilfe im Verfahren der Vollstreckungserinnerung ( 732 Abs. 1 ZPO) Bei einer (weiteren) Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite wäre die ursprünglich der Gläubigerseite erteilte vollstreckbare Ausfertigung nicht erneut zu prüfen, wenn dem Notar nach Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung eine solche Prüfungsbefugnis nicht mehr zur Verfügung stünde. Dies ist für das Verfahren der Klauselerinnerung sehr umstritten: (1) Nach insbesondere von Wolfsteiner vertretener Auffassung besteht jedenfalls für den Notar im Falle einer Klauselerinnerung keine Abhilfemöglichkeit gegen eine vollstreckbare Ausfertigung. Wolfsteiner begründet dieses Ergebnis mit dem Argument, dass der Notar nicht abhelfen könne. Die Vollstreckungserinnerung sei auf die Aufhebung der Vollstreckungsklausel gerichtet (Stein/Jonas/Münzberg, 22. Aufl. 2002, 732 Rn. 11); die Befugnis für einen derartigen Gestaltungsspruch fehle jedenfalls dem Notar (Wolfsteiner, Rn und 44.45; so auch Wieczorek/Schütze/Salzmann, 3. Aufl. 1995, 732 Rn. 5). (2) Die ganz herrschende Auffassung bejaht jedoch eine Abhilfemöglichkeit, wobei diese Frage allerdings lediglich mit Blick auf die vom Rechtspfleger erteilte Klausel aufgeworfen wird (LAG Düsseldorf Rpfleger 1997, 119; Palm, Rpfleger 1967, 366, 367; Balzer, DRiZ 1977, 228; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 1997, 17 III 2d; Musielak/Lackmann, 7. Aufl. 2009, 732 Rn. 9; Schuschke/Walker, 4. Aufl. 2009, 732 Rn. 11). Die h. M. beruft sich auf 572 Abs. 1 S. 1 ZPO, wonach das Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, die Begründetheit der Beschwerde zu

5 Seite 5 überprüfen und ihr ggf. abzuhelfen habe. Darüber hinaus könne im Falle einer Abhilfe die Klausel so behandelt werden, als sei sie nie erteilt worden (LAG Düsseldorf Rpfleger 1997, 119, 120). (3) Nach der Einschätzung des Sachbearbeiters spricht vorliegend vieles für die von Wolfsteiner vertretene Auffassung. Der Verweis auf die Vorschriften des allgemeinen ZPO-Beschwerdeverfahrens erscheint zu allgemein, zumal die Verweisung in 795 S. 1 ZPO sich auf diese Vorschriften zumindest nicht unmittelbar erstreckt. Darüber hinaus passen die Vorschriften über die Beschwerde auf das Klauselerteilungsverfahren tatsächlich nur eingeschränkt. Folgt man der Auffassung von Wolfsteiner, so steht dem Notar keine entsprechende Prüfungsbefugnis zu. Denn auf der Grundlage dieser Auffassung wäre die vormals erteilte Klausel nicht einmal dann vom Notar aufzuheben, wenn der Schuldner Erinnerung einlegte; erst recht muss dies gelten, wenn ein Rechtsmittel des Schuldners nicht eingelegt wird. Folgt man demgegenüber der herrschenden Auffassung, so ist der Notar abhilfeberechtigt und jedenfalls nicht prinzipiell gehindert, eine existierende vollstreckbare Ausfertigung zu korrigieren. bb) Unbeachtlichkeit nachträglicher Änderungen der Rechtslage Die ursprünglich erteilte vollstreckbare Ausfertigung wäre hinsichtlich der Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite einer Überprüfung dann entzogen, wenn nachträgliche Änderungen der Rechtslage im Klauselerinnerungsverfahren nicht bzw. nur eingeschränkt geltend gemacht werden könnten. Hier ist zu differenzieren: Die ganz h. M. bejaht jedenfalls die Möglichkeit einer Heilung, wenn die Vollstreckungsklausel im Zeitpunkt ihrer Erteilung mangelhaft war, diese Mängel aber bis zur Entscheidung des Gerichts über die Vollstreckungserinnerung behoben werden (vgl. ausführlich die Nachweise im Gutachten DNotI-Report 2010, 121, 124). Dies soll nach Auffassung von Wolfsteiner dann nicht gelten, wenn nicht einmal die Vollstreckungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Erteilung der Klausel vorgelegen haben, im Übrigen aber schon (Rn ). Ob der umgekehrte Fall genauso zu entscheiden ist, also ob nachträgliche Änderungen der Rechtslage eine ursprünglich rechtmäßige Vollstreckungsklausel rechtswidrig machen, ist gleichfalls umstritten. Diese Frage ist nicht notwendig einheitlich mit der unter aa) aufgeworfenen Frage zu beantworten: Es wäre denkbar, dass in solchen Fällen zwar der Notar nicht abhilfebefugt ist, gleichwohl aber das für die Entscheidung über die Klauselerinnerung zuständige Gericht eine entsprechende Aufhebungsentscheidung träfe. Wolfsteiner hält jedoch nachträgliche

6 Seite 6 Änderungen der Rechtslage insgesamt für unbeachtlich (Rn ). Auch dies wird von der wohl h. M. anders gesehen (Schuschke/Walker, 732 Rn. 10: Begründetheit der Erinnerung, wenn Voraussetzungen weggefallen sind); die meisten zitierten Stimmen erwähnen freilich ausschließlich die Möglichkeit der Heilung einer ursprünglich fehlerhaften Klausel, nicht hingegen die Fälle, in denen eine ursprünglich rechtmäßige Klausel rechtswidrig wird (KG NJW-RR 1987, 3; Jansen, BeurkG, 2. Aufl. 1971, 52 Rn. 39; uneingeschränkt auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Erinnerung stellen dagegen Musielak/Lackmann, 732 Rn. 8 sowie Zöller/Stöber, 28. Aufl. 2010, 732 Rn. 15 ab). Folgt man auch hier der herrschenden Auffassung, so wäre der Notar nicht gehindert, nachträgliche Änderungen der Rechtslage zu Lasten des Gläubigers zu prüfen. Fraglich ist freilich, ob es sich überhaupt umd eine Änderung handelt, wenn wie hier ein Rechtsgeschäft lediglich abweichend ausgelegt wird. cc) Fehlende Prüfungsbefugnis des Notars gem. 318 ZPO, 45 Abs. 1 S. 2 FamFG Gem. 318 ZPO ist ein Gericht an die Entscheidung, die in dem von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden. Dies beruht auf dem Grundsatz, dass abschließende Entscheidungen eines Gerichts einen definitiven Charakter besitzen und nur durch eine höhere Instanz aufgrund einer neuen Verhandlung des Rechtsstreits korrigiert werden können; darüber hinaus ist die gefällte Entscheidung im weiteren Verfahren derselben Instanz vom erkennenden Gericht zu beachten (MünchKomm-ZPO/Musielak, 318 Rn. 1). Der Umstand, dass diese Vorschrift im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht anzuwenden ist (MünchKomm-ZPO/Musielak, 318 Rn. 2), steht einer möglichen Anwendbarkeit im Rahmen des Klauselerteilungsverfahrens jedenfalls nicht entgegen, da sich dieses gem. 795 S. 1 ZPO nach den Vorschriften der ZPO richtet. Allerdings kann es bei einer vollstreckbaren Urkunde von vornherein nicht um eine unmittelbare Anwendung gehen, da der Notar keine End- und Zwischenurteile erlässt. In Betracht kommt lediglich eine Übertragung des Rechtsgedankens, welcher dieser Vorschrift zu Grunde liegt. Zweifel an einer derartigen Übertragung bestehen jedoch vor dem Hintergrund, dass auch bei gerichtlichen Beschlüssen eine analoge Anwendung dieser Vorschrift davon abhängig gemacht wird, ob sie der Rechtskraft fähig ist (Stein/Jonas/Leipold, 22. Aufl. 2008, 318 Rn. 8 m. w. N.). An einer derartigen Rechtskraftfähigkeit fehlt es selbstverständlich bei notariellen Urkunden. Darüber hinaus gilt das Abweichungsverbot des 318 ZPO nur im weiteren Verlauf der Instanz; hat das Gericht nunmehr über einen anderen Sachverhalt zu entscheiden, so

7 Seite 7 besteht keine Bindung (Stein/Jonas/Leipold, 318 Rn. 19). Das KG hat in seiner eingangs zitierten Entscheidung auf 318 ZPO überhaupt nicht Bezug genommen. Bolkart (DNotZ 2010, 483, 505, im Erscheinen) stellt auf den Rechtsgedanken des 48 Abs. 1 S. 2 FamFG ab, wonach die Aufhebung rechtskräftiger Entscheidungen mit Dauerwirkung nur auf Antrag erfolgen kann, wenn die Entscheidung selbst auf Antrag ergangen ist. Ob aus dieser Vorschrift Argumente hergeleitet werden können, welche sich nicht schon aus den Ausführungen zu 318 ZPO ergeben, bleibt weiterhin offen. Immerhin enthielt 18 FGG a. F. bereits eine ähnliche Fassung, ohne dass das KG (a. a. O.) hierauf einging. 4. Zusammenfassung Nach der Rechtsprechung des Kammergerichts bestünde keinerlei Bindung an die ursprüngliche Vollstreckungsklausel; folgt man insbesondere der Auffassung von Wolfsteiner zur Unbeachtlichkeit nachträglicher Änderungen der Rechtslage bzw. der Auffassung von Bolkart, so wäre die nachträgliche Rechtswidrigkeit unbeachtlich. Hat ausschließlich eine Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite stattgefunden, so ergeben sich aus der BGH-Entscheidung vom keine weiteren Prüfungspflichten.