DNotI. Dokumentnummer: 3o432_11 letzte Aktualisierung: LG Bonn, O 432/11. BGB 346, 357 Abs. 1, 358 Abs.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 3o432_11 letzte Aktualisierung: LG Bonn, O 432/11 BGB 346, 357 Abs. 1, 358 Abs. 2, 495 Wirksamkeit einer Belehrung über Widerrufsfristbeginn mit dem Wort frühestens Eine Belehrung über den Beginn der Widerrufsfrist bei Verbraucherverträgen mit den Worten Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen (Anschluss an BGH NJW 2010, 989; NJW 2011, 1061; NJW-RR 2011, 785). (Leitsatz der DNotI-Redaktion)

2 Gründe Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von EUR ,- aus 495, 355, 358 Abs. 2, 357 Abs. 1 i.v.m. 346 BGB zu. 1. Der Kläger hat den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag durch Anwaltsschreiben vom wirksam widerrufen. Die Widerrufsfrist des 355 Abs. 2 BGB war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen, weil sie mangels ordnungsgemäßer Belehrung über das Widerrufsrecht gemäß 355 Abs. 3 BGB nicht zu laufen begonnen hatte. Der verwendete Text der Widerrufsbelehrung war fehlerhaft, da die Belehrung über den Beginn der Widerrufsfrist mit den Worten Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung den Anforderungen des 355 Abs. 2 S. 1 BGB nicht genügt. Der Verbraucher kann einer solchen Belehrung auf Grund der Verwendung des Wortes frühestens zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt. Er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt, was mit 355 Abs. 2 S. 1 grundsätzlich nicht vereinbar ist (vgl. BGH NJW 2010, 989; ZIP 2011, 178; WM 2011, 474). Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich auf die (nunmehr höchstrichterlich anerkannte, vgl. Pressemitteilung zum Urteil des BGH vom , Az. VIII ZR 378/11) Schutzwirkung des 14 Abs. 1 BGB Info-VO berufen. Dies kommt nur dann in Betracht, wenn die verwendete Widerrufsbelehrung der Musterbelehrung gemäß Anlage 2 zu 14 InfoV vollständig entspricht (vgl. BGH ZIP 2011, 178; WM 2011, 474), was hier nicht der Fall ist. Vorliegend ist die Musterbelehrung in der vom bis zum gültigen Fassung anzuwenden. Dies ergibt sich daraus, dass die Willenserklärung des Klägers, auf die sich sein Widerruf bezieht, am abgegeben wurde. Nicht entscheidend ist es hingegen, dass der Zeichnungsschein - und damit auch das Angebot bzgl. des Darlehensvertrages - erst am gegengezeichnet wurde und dem Kläger erst nach dem zugegangen ist. Zwar ist der Darlehensvertrag zwischen den Parteien erst mit Zugang der Annahmeerklärung seitens der Beklagten bzw. deren Vertreter zustande gekommen. Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts muss jedoch die Erklärung des Verbrauchers maßgeblich sein, da der Verbraucher gemäß 355 Abs. 1 BGB zum Widerruf seiner Willenserklärung berechtigt ist, so dass sich der Widerruf nicht auf den Vertrag als solchen bezieht. Weiterhin ist zu beachten, dass die Widerrufsbelehrung ja bereits im Moment der Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers vorliegen muss (wenn der Verwender keine Verlängerung der Widerrufsfrist hinnehmen möchte). Der Verwender der Belehrung muss daher auf die Musterbelehrung abstellen, die zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung des Verbrauchers galt. Andernfalls wäre zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung des Verbrauchers noch gar nicht verbindlich feststellbar, welche Musterbelehrung Anwendung finden muss, da zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, wann dem Verbraucher die Annahmeerklärung zugeht.

3 Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung weicht von der Musterbelehrung wie folgt ab: Die Musterbelehrung sieht unter Anmerkung (8) die Belehrung im Falle des Vorliegens eines finanzierten Geschäfts vor. Die von der Beklagte verwendete Belehrung entspricht im ersten Absatz diesem Text der Musterbelehrung vollständig. Allerdings endet sie mit dem ersten Absatz (... gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären. ) In der Musterbelehrung folgt dann noch ein zweiter Absatz der mit dem Satz Wird mit dem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes: beginnt. In der Musterbelehrung ist die Streichung dieses Absatzes nicht vorgesehen. Der entsprechende Absatz in der Musterbelehrung ist nicht mit einer Klammer und einem Verweis auf Anmerkung 2 ( Der Klammerzusatz kann bei Leistungen, die nicht in der Überlassung von Sachen bestehen, entfallen ) versehen. Es kommt nicht darauf an, ob die Weglassung als sinnvoll erscheinen mag, weil mit dem Darlehensvertrag erkennbar nicht die Überlassung einer Sache finanziert werden sollte. Entscheidend ist vielmehr allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er aber in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst sein, kann er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (so ausdrücklich: BGH NZG 2012, 427 Rz. 17). Mithin liegt auch dann eine Abweichung von der Musterbelehrung vor, wenn der genannte Absatz der Musterbelehrung weggelassen wurde, auch wenn mit dem Darlehen nicht die Überlassung einer Sache, sondern eine Fondsbeteiligung finanziert werden sollte (vgl. auch BGH WM 2011, 1799 Rz. 39; a.a. Piekenbrock/Ludwig in WM 2012, 1409 ff.). 2. Die Beklagte ist zur Rückzahlung von EUR ,- verpflichtet, die der Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlt hat. Bei dem Darlehensvertrag und der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung handelt es sich um verbundene Verträge i.s. von 358 BGB. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Darlehen der Finanzierung des Fondsbeitritts diente und dass die Beklagte bei Vorbereitung und Abschluss des Darlehens sich der Fondsemittentin bediente. Dies wird anhand des einheitlichen Zeichnungsscheins, der sich sowohl auf den Fondsbeitritt als auch auf die Darlehensfinanzierung bezog, deutlich. Ist die Beteiligung nur teilweise fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber - bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts - dem Verbraucher den an die Gesellschaft geleisteten Eigenanteil zu erstatten (vgl. Urteil des OLG Köln v , Az. 13 U 74/11; Münchener Kommentar- Habersack, BGB, 6. Aufl., 358 Rn. 85 m.w.n.). Dies ergibt sich aus 358 Abs. 4 S. 3 BGB, wonach der Darlehensgeber im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag eintritt, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, was hier der Fall ist. Der Kläger hat einen Eigenanteil von zunächst EUR ,- geleistet. Von der Fondsgesellschaft hat er jedoch - unstreitig - eine Rückzahlung in Höhe von EUR 1.600,-

4 erhalten. Der Anspruch des Klägers bezieht sich auf den um den Rückzahlungsbetrag gekürzten Eigenkapitalanteil, so dass die Klage, soweit sie über EUR ,- hinausgeht, abzuweisen ist. Im Gegenzug hat der Anleger dem Darlehensgeber seinen Anteil an dem finanzierten Fonds zu übertragen. Die Kammer legt den Antrag des Klägers, wonach er neben dem Zahlungsanspruch die Verurteilung der Beklagten zur Zustimmung der Übertragung der Beteiligung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Übertragung begehrt, so aus, dass er den Zahlungsanspruch unter die Zugum-Zug-Einschränkung bzgl. der Übertragung der Beteiligung stellen will. Ein Abzug von Steuervorteilen erfolgt nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt bezüglich Schadensersatzansprüchen, dass eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen im Schadensersatzprozess des Anlegers grundsätzlich nicht in Betracht kommt, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Ein Abzug der Steuervorteilen kommt jedoch in Betracht, wenn der Anleger außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hat (vgl. BGH WM 2011, 740, BGH NJW 2010, 2506). Für die Rückabwicklung nach der Ausübung eines Widerrufsrechts gilt hinsichtlich der Anrechnung von Steuervorteilen nichts anderes als bei einem Schadensersatzanspruch (vgl. BGH NJW 2007, 2401; OLG Stuttgart VuR 2012, 145; OLG München WM 2012, 1536). Der Kläger wird die ihm zufließende Rückzahlungssumme zu versteuern haben. Der Kläger erzielt hierdurch aus der Beteiligung Einkünfte aus Gewerbebetrieb, so dass die Ersatzleistung der Steuerpflicht unterliegt (vgl. hierzu BGHZ 186, 205). Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hat. Diese sind jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Anleger Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistung hinausgehen (vgl. BGH WM 2011, 740). Ob hierbei nur auf den Eigenkapitalanteil abzustellen ist oder auch der kreditfinanzierte Anteil zu berücksichtigen ist (so: OLG München WM 2012, 1536 Rz. 57) kann hier dahin stehen. Nach dem von dem Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgelegten steuerlichen Gutachten, dessen rechnerische Richtigkeit die Beklagte nicht bestritten hat, hat der Kläger aufgrund der Beteiligung bis Ende des Jahres 2011 Steuervorteile in Höhe von ca. EUR ,- erlangt. Dieser Betrag bleibt bereits hinter dem Eigenkapitalbetrag von EUR ,- bzw. - wenn man die Ausschüttung abzieht - von EUR ,- deutlich zurück. II. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von EUR ,- ab dem aus 291, 288 BGB zu. Ein weitergehender Zinsanspruch des Klägers besteht nicht. Insbesondere kann der Kläger keine Zinszahlung in der genannten Höhe ab dem aufgrund der Zahlung des Eigenkapitals an diesem Tag verlangen. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus 357, 346 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Nutzungsersatzes. Zwar hat der Bundesgerichtshof anerkannt, dass bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür besteht, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat (BGHZ 180, 123). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat der dortige Kläger von der Bank jedoch die Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen verlangt. Sein Anspruch auf Rückgewähr des an den Fonds geleisteten Eigenkapitals spielte nur insoweit eine Rolle, als dass der dortige Kläger mit diesem Anspruch gegenüber dem Rückgewähranspruch der Bank in Bezug auf die erhaltenen Ausschüttungen aufgerechnet hat (vgl. Tz. 22 f. der Entscheidung). Die zugesprochenen

5 Zinsen haben sich mithin auf die Zahlungen des Klägers bezogen, die dieser an die Bank geleistet hat. Im vorliegenden Fall verlangt der Kläger die Zinsen jedoch in Bezug auf das an den Fonds geleistete Eigenkapital. Diesbezüglich kann die o.g. Vermutung des BGH nicht gelten. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Fonds aus dem zur Verfügung gestellten Eigenkapital Nutzungen gezogen hat, was man nicht ohne weiteres unterstellen kann. Soweit der Kläger vorträgt, dass der Fonds Teile des angelegten Geldes (als Entgelt für eine Schuldübernahme) an eine Bank weitergeleitet habe, ergibt sich hieraus keine Änderung. Maßgeblich ist nicht, welche Nutzungen eine Bank erwirtschaftet hat, weil sie von dem Fonds Geld erhalten haben. Maßgeblich können nur die Nutzungen sein, die dem Fonds selbst zugeflossen sind. Hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen. III. Der Feststellungsantrag des Klägers ist begründet, da der Beklagten keine Zahlungsansprüche gegen den Kläger im Zusammenhang mit der Finanzierung der Fondsbeteiligung zustehen. Aufgrund des aus den vorgenannten Gründen wirksamen Widerrufs der Willenserklärung des Klägers besteht kein wirksamer Darlehensvertrag zwischen den Parteien. Zu einer Rückzahlung der Darlehensvaluta ist der Kläger aufgrund des Vorliegens eines verbundenen Geschäfts (s.o.) nicht verpflichtet. IV. Der Klageantrag Ziff. 3 ist ebenfalls begründet. Die Beklagte befindet sich aufgrund des wörtlichen Angebots des Klägers mit der Annahme der Anteilsübertragung in Verzug, 293, 295 BGB.