ESPAN Kurzzusammenfassung Projektergebnisse

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1 Kurzzusammenfassung Projektergebnisse Leitfaden finanzielle BürgerInnenbeteiligung bei erneuerbaren Energieanlagen Judendorf-Straßengel, ecowatt erneuerbare energien GmbH Straßengelstraße 1/I A-8111 Judendorf-Straßengel Tel.: +43 (0) Fax: +43 (0)

2 INHALTSVERZEICHNIS 1 Erfolgsfaktoren für die Umsetzung einer finanziellen BürgerInnenbeteiligung Beteiligungsmodelle Stolpersteine Prospektpflicht Bankwesengesetz Anhang ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 2

3 1 ERFOLGSFAKTOREN FÜR DIE UMSETZUNG EINER FI- NANZIELLEN BÜRGERINNENBETEILIGUNG Für die erfolgreiche Umsetzung einer finanziellen BürgerInnenbeteiligung sind unterschiedliche Faktoren entscheidend, welche alle wichtig sind und gewissenhaft und mit ausreichend zeitlichem Aufwand durchgeführt werden müssen. Erfahrungen aus dem Pilotprojekt BürgerInnenphotovoltaikanlage Semriach haben gezeigt, dass vor allem die unterschiedlichen Prüfungen des gewählten Modells von Bedeutung sind, um kein böses Erwachen zu erleben. Ein zweiter entscheidender Punkt ist die Planung und Durchführung der Öffentlichkeitsarbeit. Diese muss auf die Zielgruppe abgestimmt sein, zum richtigen Zeitpunkt erfolgen und nicht zuletzt mit den rechtlichen Rahmenbedingungen Stichwort öffentliches Angebot - (siehe Kapitel 3.1 Prospektpflicht) abgestimmt sein. "Offener Blick in alle Richtungen" unterschiedliche Modelle für BürgerInnenbeteiligung sind gefunden und durchleuchtet "Genau Prüfung aller Möglichkeiten" geeignetes Beteiligungsmodell ist gefunden und wurde rechtlich, auf Öffentilchkeitswirksamkeit und Eignung für das individuelle Projekt geprüft "Klar definiertes Vorhaben" Beteiligungsmodell samt allen Eckdaten und Details steht zu 100% fest "Öffentlichkeitswirksame Kommunikation" Öffentlichkeitsarbeit ist genau geplant und strukturiert "Professionelle Öffentlichkeitsarbeit" Planung wird in die Tat umgesetzt Abbildung 1 Schritte einer erfolgreichen finanziellen BürgerInnenbeteiligung (Quelle: ecowatt GmbH) ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 3

4 2 BETEILIGUNGSMODELLE Beteiligungsmodell Beteiligung Wie Vorteile Nachteile Anwendbarkeit funktioniert s? Gesellschaft nach bürgerlichem Recht GesbR GesellschafterInnen + einfache Gründung + freie Gestaltungsmöglichkeiten - Haftung unbeschränkt - keine Parteifähigkeit Kleine, einfache Projekte Unabhängig von Art der erneuerbaren Energiequelle von BürgerInnen initiiert ideeller Wert im Vordergrund Aktiengesellschaft AG Kauf von Aktien + Anteile leicht zu übertragen + Haftung auf Einlage beschränkt - hoher Verwaltungsaufwand - hoher Gründungsaufwand - hohe laufende Kosten Große Projekte, viele Anleger Unabhängig von Form der erneuerbaren Energiequelle Initiative bestehende AG Rendite im Vordergrund Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft GmbH&CoKG KommanditistInnen + Haftung aller natürlichen Personen auf Einlage beschränkt + flexible Vertragsgestaltung - höhere Gründungskosten und aufwand - Notariatsakt - höhere laufende Kosten und Größere Projekte Art der erneuerbaren Energiequelle nicht von Bedeutung Initiative Gemeinde, Unternehmen Rendite im Vordergrund + Publikums-KG Aufwand Stille Gesellschaft StG Stille/r GesellschafterIn + Stille kein Notariatsakt, keine Eintragung ins Firmenbuch - geringe Öffentlichkeitswirksamkeit durch Anonymität Unabhängig von Projektart, -umfang und Initiative (Ausnahme: GesbR) Rendite im Vordergrund + Haftung beschränkt Genossenschaft Kauf von Genossenschaftsanteilen + Anteile leicht zu vergeben + flexible Vertragsgestaltung - Notwendigkeit eines Genossenschaftsverbands Mittlere Projekte; mehrere kleine Anlagen Unabhängig von Art der erneuerbaren Energiequelle Initiative BürgerInnen, Gemeinden Ideeller Wert von Bedeutung Tabelle 1 Modelle der direkten Beteiligung ( = Beteiligung direkt am Unternehmen) (Quelle: ecowatt GmbH) ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 4

5 Beteiligungsmodell Beteiligung Wie funktioniert s? Vorteile Nachteile Anwendbarkeit Sale-and-Lease-Back Kauf von Anlagenteilen, Vermie- + einfache Vergabe der - nicht auf alle Arten Größere Projekte tung an BetreiberInnen die nach der Vertragslaufzeit die Anlagenteile um den Kaufpreis zurückkaufen, jährliche Mietszahlungen (3-3,5% des Kaufpreises üblich) Anteile + einfache legale Ausgestaltung möglich (BWG kein Stolperstein) von erneuerbaren Energieanlagen anwendbar Photovoltaikanlagen lässt sich leicht in einzelne Paneele aufteilen (meist eine Obergrenze der erwerbbaren Modulanzahl) Initiative Unternehmen, Gemeinden, EVUs Rendite im Vordergrund, auch ideeller Wert wichtig Darlehen mit direkter Betreiber erhält Darlehen aus der + wenig Aufwand - Bank für rechtskon- Unabhängig von Projektart, -umfang und Initiati- Rückzahlung Beteiligung forme Umsetzung be- ve nötigt (Sparbuch- Modell) Rendite im Vordergrund Darlehen mit Rückzahlung Betreiber erhält Darlehen aus der + leichte Verteilung der - Anwendungsgebiet Initiative Unternehmen, Gemeinden über Warengutscheine/Stromgutschrift Beteiligung, Rückzahlung nicht in Geld, sondern in Gutscheinen, Gutschriften etc. Anteile + Kundenbindung für Betreiber eingeschränkt Unabhängig von Projektgröße und erneuerbarer Energiequelle Rendite und ideeller Wert wichtig + fällt nicht in Wirkungsbereich des BWG Gutscheinmodell Kauf von Gutscheinen + Kundenbindung + einfache Abwicklung + fällt nicht in Wirkungsbereich des BWG - Anwendungsgebiet eingeschränkt Unabhängig von Projektumfang und -art Initiative Betriebe mit Produktion oder Warenverkauf, Gemeinden Finanzieller Aspekt und ideeller Wert von Bedeutung Tabelle 2 Modelle der indirekten Beteiligung ( = keine Beteiligung am Unternehmen) (Quelle: ecowatt GmbH) ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 5

6 3 STOLPERSTEINE Rechtliche Rahmenbedingungen müssen bei finanziellen BürgerInnenbeteiligungen besonders beachtet werden und können schnell zu Stolpersteinen werden. Nachfolgend werden die beiden wichtigsten rechtlichen Hintergründe bei finanzieller BürgerInnenbeteiligung genauer betrachtete die Prospektpflicht und das Bankwesengesetz. Die Prospektpflicht muss immer bei einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen laut der Definition des Kapitalmarktgesetzes beachtet werden, unabhängig davon, ob es sich um eine direkte oder indirekte Beteiligung handelt. Das Bankwesengesetz hingegen hat bei direkten Beteiligungen keine Wirkung. Grund hierfür ist, dass die Hingabe von Geld als Gesellschaftereinlage kein Einlagegeschäft im Sinne des Bankwesengesetzes darstellt. Bei einzelnen Formen der indirekten Beteiligung kann das Bankwesengesetz jedoch zum Stolperstein werden, wenn konzessionspflichtige Einlagegeschäfte laut Bankwesengesetz ohne entsprechende Konzession ausgeübt werden. Die Komplexität dieser rechtlichen Rahmenbedingungen zeigt klar, dass eine genaue rechtliche Prüfung des individuellen Beteiligungsmodells unverzichtbar ist. 3.1 PROSPEKTPFLICHT Die Prospektpflicht wird im Kapitalmarktgesetz geregelt. Um das Vorliegen einer Prospektpflicht ableiten zu können, muss geprüft werden, ob es sich um ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen bei der finanziellen BürgerInnenbeteiligung handelt. Laut 1 Abs 1 Z 1 KMG wird ein öffentliches Angebot als Mitteilung an das Publikum, in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichend Information über die Bedingungen eines Angebots (oder der Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um eine/n AnlegerIn in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. [2] Sind diese Auflagen erfüllt ist also eine öffentliche Mitteilung an ein bestimmtes Publikum mit ausreichend Informationen zur Entscheidung über den Kauf bzw. die Zeichnung von Wertpapieren oder Veranlagungen erfolgt ist eine Prospektpflicht abzuleiten, da es sich um ein öffentliches Angebot handelt. Als ausreichende Information gelten wesentliche Vertragsbestandteile wie die Produktbeschreibung und der Preis, wobei hier der Emissionspreis sowie der Zinssatz ausreichen. Das Angebot muss den potentiellen Beteiligten, Kenntnisse über die Anlagenform und die Emittenten verschaffen. Enthält eine Mitteilung, welche an das Publikum gerichtet wird, diese Informationen ist von einem öffentlichen Angebot auszugehen und eine Prospektpflicht lässt sich ableiten. [2] ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 6

7 Da ein öffentliches Angebot eine Mitteilung an das Publikum voraussetzt, muss auch der Publikumsbegriff konkretisiert werden. Im Allgemeinen kann das Publikum mit einem unbestimmten Personenkreis bzw. einer (nicht durch persönliche Beziehungen verbundenen) Personenmehrheit gleichgesetzt werden. Laut Univ.-Prof. Dr. Dellinger kann bei einem nur an Vereinsmitglieder, Gesellschafter oder Genossenschafter gerichteten Angebot die Öffentlichkeit verneint werden, wenn die angesprochenen Personen einander nicht nur nach dem Namen nach, sondern wirklich persönlich kennen. [2] Somit liegt in diesem Fall kein öffentliches Angebot vor, welches eine Prospektpflicht ableiten würde. Im Gegenteil dazu liegt laut Univ.-Prof. Dr. Dellinger sehr wohl ein öffentliches Angebot vor, wenn das Angebot sich an untereinander unbekannte GesellschafterInnen unterschiedlicher Gesellschaftsformen richtet. Das gleiche gilt, wenn sich das Angebot nur an BürgerInnen einer bestimmten Gemeinde richtet. Auch ein Angebot an bloß namentlich bekannte Personen bei denen keine echte Bekanntschaft, sondern nur eine Namensbekanntschaft besteht ist als öffentliches Angebot zu werten, da es sich nach wie vor an einen unbestimmte Adressatenkreis wendet, der trotz Namenskenntnis besteht. Ausreichende Informationen vorausgesetzt, liegt ein prospektpflichtiges öffentliches Angebot vor. [2] Es handelt sich - nach Stellungnahmen in der Literatur laut Univ.-Prof. Dr. Dellinger nicht um ein an das Publikum gerichtetes Angebot, wenn mit einzelnen potentiellen InteressentInnen persönliche Verkaufsgespräche geführt werden. [2] Bei Werbematerial muss grundsätzlich darauf geachtet werden, dass diese kein öffentliches Angebot darstellen, da dies zu einer Prospektpflicht führen könnte. Eine direkte Angabe des Preises der Veranlagung sollte daher in Werbeprospekten vermieden werden. Laut Univ.-Prof. Dr. Dellinger ist ein allgemeiner Hinweis darauf, dass mehrere Anleihen mit jeweils unterschiedlichen Nennwerten zur Zeichnung aufliegen zulässig. [2] Weiters muss geprüft werden, ob es sich bei dem Angebot um ein Wertpapier bzw. eine Veranlagung handelt, da nur ein öffentliches Angebot von Wertpapieren bzw. Veranlagungen eine Prospektpflicht ableitet. Der Begriff des Wertpapiers ist im KMG 1 Abs 1 Z 4 definiert. Betroffen sind vor allem Aktien (auch Namensaktien und vinkulierte Aktien) und andere (verbriefte) Anteile an Gesellschaften, Personengesellschaften oder anderen Rechtspersönlichkeiten sowie Aktienzertifikate, Schuldverschreibungen und andere verbriefte Schuldtitel, Zertifikate und Finanzderivate. [2] Veranlagungen werden im 1 Abs 1 Z 3 des KMG beschrieben. Laut dieser Definition müssen fünf Kriterien erfüllt sein, damit es sich um eine Veranlagung handelt. [2] Es muss ein Vermögensrecht vorliegen, wie Forderungsrechte, Mitgliedschaftsrechte oder dingliche Rechte. [2] Über das Vermögensrecht darf kein Wertpapier im Sinne des 1 Abs 1 Z 4 KMG ausgestellt werden. [2] ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 7

8 Das Kapital mehrerer Anleger muss auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko der Anleger alleine oder der Anleger gemeinsam mit dem Emittenten direkt oder indirekt investiert werden. [2] Dies setzt eine Vergemeinschaftung der beteiligten Personen voraus. In seinen Ausführungen beschreibt Univ.-Prof. Dr. Dellinger, dass dem Gesetzgeber als Zweck der Veranlagung ein von der Gemeinschaft zu erwartender Gewinn und kein starres Entgelt für die Hingabe des Veranlagungskapitals vor schwebten. [2] Die Verwaltung des investierten Kapitals darf nicht durch die Anleger selbst erfolgen. [2] Werden diese Kriterien nicht erfüllt, besteht keine Veranlagung, wodurch keine Prospektpflicht abzuleiten ist. Daneben gibt es Ausnahmekriterien, wobei diese nicht als kumulativ zu betrachten sind, durch welche die Notwendigkeit eines Prospekts entfällt. Diese sind beispielsweise: Das Angebot darf nicht an mehr als 150 natürliche oder juristische Personen gerichtet werden. [1] Die Mindestbeteiligungssumme beträgt Euro. Diese Summe darf nicht in kleinere Summen zerstückelt werden. [1] Die Maximaleinlage darf nur Euro betragen. [1] Diese Kriterien wurden mit der jüngsten Novelle des Kapitalmarktgesetzes, welche rückwirkend mit in Kraft trat, geändert. Zur zahlenmäßigen Beschränkung des Publikums, sei gesagt, dass das Angebot an nicht mehr als 150 Personen gerichtet werden darf, somit zählen zu dieser Zahlengruppe auch InteressentInnen, welche das Angebot ablehnen. Um diese Ausnahme von der Prospektpflicht zu nutzen, empfiehlt es sich eine genaue Dokumentation des eingeschränkten Adressatenkreises zu erstellen. Problematisch sind hier Angebote im Internet oder in regionalen Medien, da diese in der Regel mehr als 150 Personen erreichen. Um die Prospektpflicht an dieser Stelle zu vermeiden, muss darauf geachtet werden, die veröffentlichen Informationen schlank zu halten, damit kein öffentliches Angebot entsteht. Erhält ein beschränkter Personenkreis in weiterer Folge detailliertere Informationen, muss der Emittent/die Emittentin darauf hinweisen, dass die Weitergabe der Angebotsunterlagen untersagt ist. [2] Bei einem Verstoß gegen die Prospektpflicht gelten die im Kapitalmarktgesetz angeführten Strafen, die sich auf eine Freiheitstrafe oder eine Geldstrafe belaufen können. [3] Die Prospektpflicht ist vor allem wegen der langen Wartezeit von ungefähr sechs Monaten und den hohen Kosten nur verbunden mit einem hohen Aufwand durchzuführen. [1] Vor allem für Betreiber von kleineren erneuerbaren Energieanlagen ist es daher schwierig, diese durchzuführen. ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 8

9 In Deutschland wurde eine eigene Regelung für Beteiligungsgesellschaften getroffen, die eine eingetragene Genossenschaft sind. Diese sind von der Prospektpflicht befreit und werden daher häufig als Beteiligungsgesellschaft für sogenannte BürgerInnenkraftwerke bzw. die finanzielle BürgerInnenbeteiligung gewählt. [4] Diese Möglichkeit besteht in Österreich derzeit noch nicht, was eine finanzielle BürgerInnenbeteiligung in Form einer Genossenschaft erschwert. Hier wäre eine Gesetzesänderung, ähnlich dem deutschen Vorbild, eine Erleichterung und zu empfehlen. 3.2 BANKWESENGESETZ Wird für die finanzielle BürgerInnenbeteiligung bei erneuerbaren Energieanlagen ein Darlehensmodell gewählt, bei dem ein konzessionspflichtiges Einlagegeschäft betrieben wird, ist das Bankwesengesetz zu beachten, da eine Bankenkonzession für die Durchführung solcher Geschäfte benötigt wird. [3] Daher ist festzustellen, ob das Modell einem konzessionspflichtigen Einlagegeschäft entspricht. 1 Abs 1 Z 1 BWG definiert das Einlagegeschäft als die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage. [2] Maßgeblich und daher konzessionspflichtig ist nur das gewerbliche Einlagegeschäft, wobei grundsätzlich von einer Gewerblichkeit ausgegangen werden kann, wenn aufgrund standardisierter Verträge Gelder entgegen genommen werden. Ob ein Bankgeschäft gewerblich betrieben wird, hängt wesentlich von der Ausgestaltung ab und kann daher nur im individuellen Einzelfall beurteilt werden. [2] Die wesentlichen Punkte, die das Vorliegen eines konzessionspflichtigen Einlagegeschäftes charakterisieren sind somit: Gewerblichkeit Entgegennahme Fremdes Geld Einlage Entgegennahme zur Verwaltung [2] Eine Entgegennahme liegt im Sinne des BWG vor, wenn EmpfängerInnen die tatsächliche Verfügungsmacht in Bezug auf das fremde Geld erhalten, wobei es nicht unbedingt zu einer Eigentumsverschaffung kommen muss. Weiters wird unter Entgegennahme die laufende Entgegennahme fremder Gelder von mehreren Geldgebern auf Grund typisierter Verträge als Darlehen oder zur unregelmäßigen Verwahrung ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall. Bargeld wird durch die tatsächliche Übergabe entgegengenommen, Buchgeld durch Kontogutschrift. [2] Fremdes Geld wird entgegengenommen, wenn nach der Intention der VertragspartnerInnen eine Forderung der Geldgeberin/des Geldgebers entsteht. Das bedeutet konkretisiert laut der Literatur, dass beim ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 9

10 Vorliegen von fremden Geldern primär ein unbedingter Rückzahlungsanspruch auf Geld besteht, sodass im Gegenzug bei einem Anspruch auf gegenseitige Gegenleistung kein fremdes Geld vorliegt. Wird also Kapital ohne Gegenleistung für eine bestimmte Zeit überlassen und besteht nach Ende der Laufzeit (oder je nach Ausgestaltung) ein unbedingter Rückzahlungsanspruch, ist bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen vom fremden Geld auszugehen. [2] Der Begriff der Einlage ist nicht genauer in der Gesetzgebung definiert, wodurch ein Interpretationsraum entsteht und eine Definition nicht einfach festzulegen ist, wodurch unterschiedliche Kriterien zum Bestehen eines konzessionspflichtigen Bankgeschäftes durch die Einlage fremder Gelder führen können. So ist die Absicht, eine Zinsdifferenz zwischen den im Einlagengeschäft zu bezahlenden Zinsen und den im Kreditgeschäft erwartenden Zinsen zu erzielen, laut Univ.-Prof. Dr. Dellinger typisch für ein bankmäßiges Einlagegeschäft. Somit werden Einlagen verwendet um das Aktivgeschäft einer Bank zu finanzieren. Jedoch ist dies alleine keine unbedingte rechtliche Voraussetzung für das Vorliegen eines Einlagegeschäftes. Laut einer Entscheidung des VwGH reicht es für die Erfüllung eines Einlagegeschäfts, entgegengenommene fremde Gelder im Rahmen des Unternehmenszwecks zu verwenden. [2] Es wird deutlich, dass der Begriff der Einlage nicht vollständig konkretisiert ist, was zeigt, dass eine rechtliche Beratung unumgänglich ist. Bei der Hereinnahme von fremden Geldern zur Verwaltung erteilen die KundInnen einen Verwaltungsauftrag bzw. die Ermächtigung zur Vornahme von Dispositionen über die Einlage. Entscheidend für das Vorliegen einer Verwaltungstätigkeit ist, dass die entgegengenommenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen ist, wobei dem Entgegennehmenden ein gewisser Entscheidungsspielraum zusteht. Schreibt der Geldgeber jedoch jeweils konkret vor, wie die Gelder zur veranlagen sind, fehlt der Entscheidungsspielraum und das Geld wird nicht zur Verwaltung entgegengenommen. [2] Setzt man das Darlehensmodell zusammen mit einer Bank um, hat diese die notwendige Konzession und kann die rechtskonforme Abwicklung übernehmen. Verstößt man gegen diese Bestimmung des Bankwesengesetzes begeht man eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von bis zu Euro geahndet wird. [3] ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 10

11 4 ANHANG Abbildungs- und Tabellenverzeichnis Abbildung 1 Schritte einer erfolgreichen finanziellen BürgerInnenbeteiligung (Quelle: ecowatt GmbH)... 3 Tabelle 1 Modelle der direkten Beteiligung ( = Beteiligung direkt am Unternehmen) (Quelle: ecowatt GmbH)... 4 Tabelle 2 Modelle der indirekten Beteiligung ( = keine Beteiligung am Unternehmen) (Quelle: ecowatt GmbH)... 5 Quellenverzeichnis [1] Kapitalmarktgesetz 1995 (KMG 1995) [2] Univ.-Prof. Dr. Dellinger, Markus: Kapitalmarktrechtliche Prospektpflicht und bankenaufsichtsrechtliche Konzessionspflicht von BürgerInnenbeteiligungsmodellen für erneuerbare Energien, Klima- und Energiefonds, Wien, 2012, Blue_Globe_Report/index.html, [3] Interview mit Herrn Mag. Steiner, Rechtsanwalt, [4] ECOWATT ERNEUERBARE ENERGIEN GMBH Seite 11