M E R K B L A T T Neues Recht für Vorstandsgehälter

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1 M E R K B L A T T Neues Recht für Vorstandsgehälter Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung ( VorstAG ) Der Deutsche Bundestag hat am 18. Juni 2009 das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung ( VorstAG, BR-Drucks. 592/09) beschlossen. Die Bundesregierung hat sich anlässlich der aktuellen Debatten über die Exzesse bei der Managervergütung auf die Einführung langfristiger Verhaltensanreize bei Vergütungsvereinbarungen und längere Ausübungsfristen bei Aktienoptionsprogrammen verständigt, auf die Festlegung einer absoluten Obergrenze wurde jedoch verzichtet. Der Gesetzgeber verspricht sich hiervon positive Wirkungen auf eine wertorientierte Unternehmensentwicklung. Die verschärften Regelungen für Managergehälter sind bereits am 5. August 2009 in Kraft getreten. Mitglieder von Aufsichtsräten sollten sich umfassend mit den Neuregelungen im AktG und HGB vertraut machen, da diese Auswirkungen sowohl auf neu abzuschließende als auch auf laufende Vorstandsverträge sowie Pensionsansprüche ausgeschiedener Vorstandsmitglieder haben können. Die wesentlichen Regelungen des VorstAG lassen sich wie folgt zusammenfassen: Vergütung Aktienoptionen Angemessene und branchenübliche Vergütung, 87 Abs. 1 AktG. Die Vorstandsvergütung muss künftig in einem angemessenen Verhältnis zu den Leistungen des Vorstands und der (branchen- oder landes-) üblichen sowie der unternehmensinternen Vergütung stehen Es bleibt abzuwarten, ob es in der Praxis gelingt, geeignete Vergleichsmaßstäbe zu entwickeln. Haltefristen für Aktienoptionen, 193 Abs. 2 AktG. Aktienoptionen können künftig frühestens erst nach vier Jahren (bisher nach zwei Jahren) eingelöst werden. M E R K B L A T T Neues Recht für Vorstandsgehälter Seite 1

2 Plenum Haftung Herabsetzung von Versorgungsbezügen in Krisenzeiten, 87 Absatz 2 AktG. Für den Fall der Verschlechterung der Wirtschaftslage des Unternehmens soll der Aufsichtsrat die Vorstandsvergütung nachträglich verringern. Diese "Soll-Vorschrift" erstreckt sich zudem auf das Ruhegehalt, Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art, allerdings nur für die ersten drei Jahre nach dem Ausscheiden. Ausschließliche Zuständigkeit des Plenum des Aufsichtsrates, 107 Absatz 3 Satz 3 AktG. Künftig muss zwingend der gesamte Aufsichtsrat über die Höhe der Vorstandsvergütung entscheiden. Die Entscheidung darf nicht mehr an einen Ausschuss delegiert werden. Haftung des Aufsichtsrats, 116 Satz 3 und 4 AktG. Bei Festsetzung einer unangemessenen Vergütung machen sich die Aufsichtsratsmitglieder persönlich haftbar. Diese Neuregelung dient nur der Klarstellung und führt im Vergleich zur bisherigen Rechtslage zu keiner Verschärfung der Haftung. Manager-Selbstbehalt bei D&O-Versicherungen, 93 Absatz 2 AktG. Bei Abschluss einer sogenannten Directors and Officers Liability-Versicherung (D&O-Versicherung) ist künftig zwingend ein Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens (prozentuale Quote je Schadensfall) oder in Höhe des 1,5-fachen der festen jährlichen Vergütung (absolute Obergrenze pro Jahr) vorzusehen. Karenzzeit Versorgungsbezüge Versicherungsselbstbehalt Hauptversammlung Pflichtangaben Zweijährige Karenzzeit für ehemalige Vorstandsmitglieder, 100 AktG. Ehemalige Vorstandsmitglieder dürfen während einer zweijährigen Karenzzeit nach ihrem Ausscheiden nicht Mitglieder des Aufsichtsrats werden. Die Karenzzeitregelung gilt nicht, wenn die Wahl in den Aufsichtsrat auf Vorschlag von Aktionären erfolgt, die mehr als 25 Prozent der Stimmrechte an der Gesellschaft halten. Beschluss der Hauptversammlung, 120 AktG. Bei börsennotierten Gesellschaften kann die Hauptversammlung künftig ein unverbindliches Votum zum System der Vorstandsvergütung abgeben. Pflichtangaben im Anhang zum Jahres- und Konzernabschluss börsennotierter Aktiengesellschaften. Für börsennotierte Aktiengesellschaften wurden die Offenlegungspflichten im Anhang zum Jahresabschluss ausgeweitet. Dies gilt erstmals für die Jahres- und Konzernabschlüsse der Geschäftsjahre, die nach dem 31. Dezember 2009 beginnen. M E R K B L A T T Neues Recht für Vorstandsgehälter Seite 2

3 I. Auswirkung des VorstAG auf variable Vergütungsinstrumente in Vorstandsverträgen Ziel des Gesetzgebers Jahresbonus vs. mehrjährige Bemessungsgrundlage außergewöhnliche Entwicklungen Nach Auffassung des Gesetzgebers wurde die Finanzmarktkrise durch fehlerhafte Verhaltensanreize infolge kurzfristig ausgerichteter Vergütungsinstrumente für Manager begünstigt. Deshalb wurden die Leitlinien für die Festsetzung der Vorstandsvergütungen in 87 Abs. 1 AktG modifiziert. So wird den Aufsichtsräten börsennotierter Aktiengesellschaften nunmehr aufgegeben, die Vergütungsstruktur auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten; variable Vergütungsbestandteile sollen daher eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben. Angesichts des Terminus mehrjährige Bemessungsgrundlage stellt sich unter anderem die Frage, ob der Jahresbonus als ein Bestandteil der Vergütungsreglung (neben der Festvergütung und langfristigen Anreizen) zukünftig überhaupt noch in Vorstandsverträgen börsennotierter Gesellschaften vorgesehen werden darf. Die Frage ist zu bejahen. Denn auch ein kurzfristiger Anreiz in Gestalt eines Jahresbonus steht einer nachhaltigen Entwicklung des Unternehmens nicht notwendigerweise entgegen. Um auch bei der Aufnahme eines Jahresbonus die gewünschte Koppelung der Vergütung an die Unternehmensentwicklung zu erreichen, bietet sich etwa ein Bonus-Malus-System an, bei dem beispielsweise der variable Jahresbonus nur noch in Höhe eines Teils nach Ablauf des ersten Geschäftsjahres ausgezahlt wird, während ein weiterer Teil erst zur Auszahlung gelangt, wenn auch in den folgenden Geschäftsjahren die vorgegebenen Jahresziele erreicht werden. In gleicher Weise wird dann mit den Jahresboni der folgenden Geschäftsjahre verfahren. Negative Unternehmensentwicklungen führen bei diesem Modell ebenso zu Abschlägen, wie variable Vergütungen, deren Auszahlung insgesamt erst bei Beurteilung der Performance eines Vorstandsmitglieds nach einer mehrjährigen Periode (etwa am Ende der ersten Amtszeit) vorgesehen ist. Demgegenüber dürfte der bislang klassische, jährlich wiederkehrende Jahresbonus auf der Grundlage stichtagsbezogener Parameter ohne Berücksichtigung späterer Verschlechterungen nicht mehr zulässig sein. Die Neufassung des 87 Abs. 1 AktG sieht ferner vor, dass der Aufsichtsrat von börsennotierten Gesellschaften für außerordentliche Entwicklungen eine Begrenzungsmöglichkeit bei variablen Vergütungsbestandteilen vereinbaren soll. Unter außergewöhnlichen Entwicklungen sind nach der Gesetzesbegründung etwa Unternehmensübernahmen, die Veräußerung von Unternehmensteilen oder die Hebung stiller Reserven zu verstehen. In solchen Fällen sollen Vorstandsmitglieder nicht unbeschränkt profitieren. Wie die Beschränkungsmöglichkeit aussehen soll, lässt das Gesetz offen. Denkbar ist beispielsweise die Vereinbarung einer Obergrenze (Cap) für die variablen Vergütungsbestandteile. M E R K B L A T T Neues Recht für Vorstandsgehälter Seite 3

4 Ermessenstantieme Fazit In der Vergangenheit war die im Zusammenhang mit dem Mannesmann-Prozess in die Kritik geratene jährliche Ermessenstantieme, die der Aufsichtsrat nach pflichtgemäßem Ermessen festsetzte, besonders geeignet, die genannten außerordentlichen Entwicklungen bei der Bemessung einer variablen Vergütung (vor allem beim Jahresbonus) zu berücksichtigen. Das ist auch nach wie vor so. Freilich wird auch bei der Ausgestaltung einer Ermessenstantieme nunmehr die vom Gesetz gewünschte mehrjährige Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen sein etwa durch die Verbindung einer solchen Tantieme mit einem Bonus-Malus-System (siehe oben). Eine Mischung aus kurz- und längerfristigen Vergütungselementen, einschließlich eines (modifizierten) Jahresbonus, wird auch unter dem Regime des neuen 87 Abs. 1 AktG zulässig sein, sofern dadurch insgesamt eine nachhaltige Entwicklung des Unternehmens befördert wird. Es ist mangels gegenteiliger Hinweise in der Gesetzesbegründung ferner anzunehmen, dass der Gesetzgeber auch eine reine Fixvergütung ohne variable Bestandteile nicht für generell unzulässig erklären wollte. Es gibt also weiterhin keinen gesetzlichen Zwang zur Vereinbarung variabler Vergütungsbestandteile. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass Altverträge mit Vorstandsmitgliedern von der gesetzlichen Neuerung des 87 Abs. 1 AktG unberührt bleiben. Die Neuregelung gilt nur für die künftige Festsetzung der Vorstandsbezüge freilich auch beim Abschluss von Änderungsvereinbarungen zu heute bestehenden Verträgen. II. Anwendung des VorstAG auf mitbestimmte Aufsichtsräte bei der GmbH Der primäre Fokus des VorstAG liegt sicherlich auf der börsennotierten Aktiengesellschaft und erst in zweiter Linie auf der Aktiengesellschaft im Allgemeinen. Daneben stellt sich die Frage, ob die für alle Aktiengesellschaften geltenden neuen Regelungen auch bei GmbHs anwendbar sind, die der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz unterliegen. Bei der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz stellt sich die Frage nicht, da Bestellung und Vergütung der Geschäftsführung ohnehin nicht zum Kompetenzbereichs des Aufsichtsrats zählen. Einzig die Karenzzeit für einen Wechsel aus der Geschäftsführung in den Aufsichtsrat dürfte anwendbar sein. Für die anderen Regelungsinhalte gilt Folgendes: M E R K B L A T T Neues Recht für Vorstandsgehälter Seite 4

5 Grundsätzliche Vergütungsleitlinie 87 Abs. 1Satz 1 AktG (Grundsätzliche Vergütungsleitlinie). 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, der die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats der mitbestimmten GmbH festlegt, verweist nicht auf 87 AktG. Verwiesen wird allerdings auf 116 AktG, der die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder für Pflichtverletzungen regelt und dem in der Neufassung folgender Satz angehängt wurde: Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen ( 87 Absatz 1). Daraus könnte geschlossen werden, dass über diesen Weg 87 Abs. 1 Satz 1 AktG auch bei der mitbestimmten GmbH zur Anwendung kommt. Dagegen spricht neben systematischen Überlegungen auch der Bericht des Rechtsausschusses, demzufolge 87 AktG bei der GmbH mit Aufsichtsrat auch nicht über die Verweisung des 116 AktG anwendbar wird. In der Praxis kann die Frage wohl offen bleiben, da die allgemeinen in 87 Abs. 1 Satz 1 AktG niedergelegten Vergütungsrichtlinien bereits im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflicht bzw. Pflicht zur ordentlichen Amtsführung enthalten sein dürften ( 116, 93 AktG). So erscheint es schwer vorstellbar, dass die Vereinbarung einer unangemessenen Vergütung bzw. einer unüblich hohen Vergütung ohne besonderen Grund keine Pflichtverletzung darstellen sollte. Zumindest ist davon auszugehen, dass die Rechtssprechung in Zukunft die Maßstäbe des 87 AktG auch auf den allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des 93 AktG übertragen wird. Daher erscheint es in jedem Fall auch für den Aufsichtsrat der mitbestimmten GmbH ratsam, die sich im Zuge der gesetzlichen Neuregelung durchsetzenden Standards bei der Vergütungsfindung ebenfalls einzuhalten. Herabsetzung der Bezüge 87 Abs. 2 Satz 1 AktG (Erweiterung der Möglichkeit zur Herabsetzung der Bezüge). Hier stellt sich die Frage der Anwendbarkeit auf die mitbestimmte GmbH nicht, da weder 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG 87 Abs. 2 AktG für anwendbar erklärt, noch eine Anwendbarkeit über den Verweis in 116 AktG in Frage kommt, da letzterer sich nur auf 87 Abs. 1 AktG bezieht. 93 Abs. 2 Satz AktG (Mindestselbstbehalt bei D&O-Versicherung). Diese Norm ist bei der mitbestimmten GmbH ebenfalls nicht anwendbar, zum einen mangels Verweis in 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, zum anderen, weil der Verweis im (anwendbaren) 116 AktG den 93 Abs. 2 AktG ausdrücklich ausnimmt. 107 Abs. 3 Satz 3 AktG i.v.m. 87 Abs. 1 und Abs. 2 AktG (Erweiterung der zwingenden Plenumszuständigkeit um den Punkt Vorstandsvergütung). 107 AktG ist gemäß 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG grundsätzlich anwendbar. Aus der Tatsache, dass der neue 87 Abs. 1 AktG in der Aufzählung in 107 AktG genannt wird, kann jedoch nicht einfach im Wege des Umkehrschlusses abgeleitet werden, dass damit 87 Abs. 1 AktG bei der mitbestimmten GmbH Anwendung findet und damit die Plenums- Versicherungsselbstbehalt Plenumszuständigkeit M E R K B L A T T Neues Recht für Vorstandsgehälter Seite 5

6 zuständigkeit zwingend wäre. Denn 107 AktG enthält eine Reihe von Normenverweisen, für die es bei der mitbestimmten GmbH unstreitig keine Anwendbarkeit gibt. Und auch der oben skizzierte Weg einer Anwendbarkeit des neuen 84 Abs. 1 AktG durch den Verweis in 116 AktG ist keineswegs zwingend. Bei rein formaler Betrachtungsweise lässt sich daher gut argumentieren, dass es im Aufsichtsrat der mitbestimmten GmbH keine Zwangszuständigkeit des Plenums für die Vergütung bzw. den Anstellungsvertrag gibt. Auf der anderen Seite kann man jedoch in dem Verweis des 107 AktG auf 87 Abs. 1 AktG den Ausdruck einer gesetzgeberischen Wertungsentscheidung sehen, die so ohne weiteres auch auf die mitbestimmte GmbH übertragbar ist. Vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass sollte die Rechtsprechung eine Zwangszuständigkeit des Plenums bejahen ein ohne diese Zustimmung abgeschlossener Geschäftsführeranstellungsvertrag nichtig wäre, sollte man aus Vorsichtsgründen auch bei der mitbestimmten GmbH von der Praxis Abstand nehmen, über den Geschäftsführeranstellungsvertrag in einem Präsidial- oder sonstigem Ausschuss zu entscheiden, sondern statt dessen das Aufsichtsratsplenum über diese Frage entscheiden lassen. III. Absicherung des Selbstbehalts bei der D&O- Versicherung Zur Begründung einer persönlichen Verantwortlichkeit des Vorstandsmitglieds werden die Regelungen zur Festsetzung einer angemessene Vergütung flankiert durch die Einführung eines Selbstbehalts bei D&O-Versicherungen. Selbstbehalt für D&O Versicherungen Anwendbarkeit auf den Aufsichtsrat Künftig ist bei Abschluss einer Organhaftpflichtversicherung für Vorstandsmitglieder (D&O-Versicherung) zwingend ein Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens und von mindestens bis zum 1,5 fachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitgliedes vorzusehen. Die prozentuale Quote bezieht sich hierbei auf jeden einzelnen Schadensfall, wohingegen sich die Obergrenze wohl auf die Schadensfälle in einem Jahr bezieht. Für den Aufsichtsrat fehlt eine entsprechende Bestimmung im VorstAG. Jedoch enthält die am 19. Juni 2009 durch die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex verabschiedete Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex eine ausdrückliche Empfehlung, auch in D&O-Versicherungen für den Aufsichtsrat einen entsprechenden Selbstbehalt für den Aufsichtsrat zu vereinbaren. M E R K B L A T T Neues Recht für Vorstandsgehälter Seite 6

7 Übergangsfrist Absicherung des Selbstbehaltes Für laufende Versicherungen ist eine Übergangsfrist zur Anpassung bis zum 30. Juni 2010 vorgesehen worden. Ausnahmsweise kann auf eine Anpassung verzichtet werden, soweit das Vorstandsmitglied schon vor In-Kraft-Treten des VorstAG aufgrund eines Anstellungsvertrages einen Anspruch auf eine Versicherung ohne den vom Gesetz geforderten Selbstbehalt hatte. In diesem Fall kann der Anstellungsvertrag bis zum Ende seiner regulären Laufzeit ohne eine Erhöhung des Selbstbehaltes erfüllt werden. Bereits im Rahmen der Gesetzesdiskussion ist umfassend diskutiert worden, inwieweit es zulässig ist, wenn ein Vorstandsmitglied den Selbstbehalt seinerseits durch einen private Versicherung absichert. Insoweit ist im Rahmen der geführten Diskussionen vielfach der nicht ganz unberechtigte Einwand ins Feld geführt worden, dass durch eine entsprechende private Absicherung die Intention des Gesetzes, durch Verhaltenssteuerung präventiv Haftungsfällen entgegenzuwirken, unterlaufen würde. Aus dem gesetzlichen Wortlaut des 93 AktG lässt sich eine Rechtswidrigkeit entsprechenden Versicherungen nicht ableiten. Adressat der gesetzlichen Verpflichtung gemäß 93 Abs. 2 AktG ist ausschließlich die Gesellschaft und gerade nicht das einzelne Vorstandsmitglied. Obgleich dies im Gesetzgebungsverfahren durch einzelne Gutachter gefordert worden ist, hat es der Gesetzgeber unterlassen, ein gesetzliches Verbot zu normieren, welches es den Vorstandsmitgliedern untersagt, Selbstbehalte in D&O-Versicherungen privat zu versichern. Dies erscheint auch insoweit nachvollziehbar, da ein gesetzliches Verbot einer Selbstbehaltversicherung auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zweifelhaft wäre. Dementsprechend finden sich jetzt bereits eine Vielzahl von Versicherungen, welche entsprechend Absicherungsmöglichkeiten anbieten. Orth Kluth Rechtsanwälte Ansprechpartner: Dr. Marc Henze Dr. Kai-Michael König Boris Körner Dr. Christian Meyer Sonja Ruland Grafenberger Allee 125, Düsseldorf Tel Fax Am Weidendamm 1A, Berlin Tel Fax Dieser Newsletter ist urheberrechtlich geschützt, alle Rechte vorbehalten. Titelbild: (c) aboutpixel.de. Dieses Merkblatt beinhaltet keinen Rechtsrat. Die enthaltenen Informationen sind sorgfältig recherchiert, geben die Rechtslage aber nur auszugsweise und abstrakt wieder und können daher eine individuelle Beratung durch einen Rechtsanwalt nicht ersetzen. Name und Rechtsform: Orth Kluth Rechtsanwälte, Sozietät. Liste der Partner und angestellten Rechtsanwälte auf unserer Website unter Anwälte. Zuständige Rechtsanwaltskammern: Düsseldorf und Berlin. Die Anschriften der Kammern finden sich auf den Internetseiten der Bundesrechtsanwaltskammer ( Soweit nicht anders angegeben, sind alle Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und haben die Berufsbezeichnung Rechtsanwalt in Deutschland erworben. Die maßgeblichen berufsrechtlichen Regelungen sind u.a. die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), die Berufsordnung (BORA), die Fachanwaltsordnung (FAO), das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und die Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Union. Sie finden sich ebenfalls bei der Bundesrechtsanwaltskammer. Umsatzsteuer-Identifikations-Nr.: DE Verantwortlich für den Inhalt: Sonja Ruland. M E R K B L A T T Neues Recht für Vorstandsgehälter Seite 7