Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03 Leitsätze: 1. Das Verhandlungsverfahren ( 101 Abs. 4 GWB) ist geringen formalen Anforderungen unterworfen, unterliegt aber wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts, insbes. den Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung. 2. Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Verhandlungsverfahren wird verletzt, wenn einem Bieter nach dem für die Angebotsabgabe festgesetzten Termin die Möglichkeit gegeben wird, sein Angebot (preislich) abzuändern, und dieses geänderte Angebot der Wertung zugrundegelegt wird. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) Nachprüfungsantrag:... Bevollmächtigte:... Vergabestelle:... (Vergabestelle - VSt) Beigeladene:... Bevollmächtigte:... Verfahren:..., Neubau... (Verhandlungsverfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. c VOB/A) Fachlos: Herstellen eines Fertigraumzellengebäudes Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : 1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zum Einreichungstermin am , Uhr, zu werten. Das Angebot der Beigeladenen vom ist bei der Wertung nicht zu berücksichtigen. 2. Die Vergabestelle und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwen-

2 - 2 - dungen der Antragstellerin je zur Hälfte. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. 3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt xxxx,--. Auslagen sind nicht angefallen. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit. 4. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb das Herstellen eines Fertigraumzellengebäudes (Hochbau/HLS/ELT) für die Baumaßnahme Klinikum... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus. Der Eröffnungstermin fand am xx.xx.2003 statt. Von neun Bietern, darunter die ASt und die Beigeladene, wurden Angebote eingereicht. Das Vergabeverfahren wurde mit Schreiben der VSt vom xx aufgrund 26 Nr. 1a VOB/A aufgehoben, da kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. 2. Nach Aufhebung des Offenen Verfahrens führte die VSt ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung mit drei Bietern, darunter die ASt und die Beigeladene durch. Das Leistungsverzeichnis wurde im Verhandlungsverfahren wie folgt geändert: Im Bereich MSR wurde das Fabrikat J... festgeschrieben. Der Zusatz oder gleichwertig war nicht mehr enthalten. Die Frist zur Angebotsabgabe wurde auf um Uhr festgesetzt. Die ASt gab ein Hauptangebot und 17 Nebenangebote ab. Die VSt führte am Bietergespräche mit der ASt und der Beigeladenen durch. 3. Mit Schreiben der VSt vom wurde der ASt mitgeteilt, dass auf ihr Angebot nach

3 Nr. 3 VOB/A der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Es liege ein niedrigeres Hauptangebot vor. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. 4. Mit Telefax vom , eingegangen bei der Vergabekammer am , beantragte die Bevollmächtigte der ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie stellte folgenden Antrag: der VSt die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu untersagen und die VSt zu verpflichten, den Zuschlag der ASt zu erteilen. Die ASt habe sich an der o. g. Ausschreibung beteiligt, während deren Durchführung die VSt unter Verstoß gegen die Vergabevorschriften gearbeitet habe. Hierdurch drohe der ASt ein erheblicher Vermögensschaden in Form der unberechtigten Nichtberücksichtigung bei der Auftragsvergabe. Im Verhandlungsverfahren seien die Ausschreibungsunterlagen geändert worden. Wichtigste Änderung sei die Ziffer 5 gewesen, wonach im Bereich MSR nunmehr entgegen den Vorgaben des ersten Leistungsverzeichnisses das Fabrikat J... zur Ausführung vorgeschrieben worden sei. Innerhalb des ersten Verfahrens hätte die ASt für den Bereich MSR den Anbieter Firma N... vorgeschlagen, der qualitativ gleichwertig, allerdings um rund xxx.000,00 günstiger als der jetzt geforderte Hersteller J... sei. Gleiches gelte für andere renommierte Hersteller der MSR- Technik wie beispielsweise der Fa. S..., deren Preise ebenfalls erheblich unter dem der Fa. J... lägen. Es handele sich bei dieser Änderung des LV um Mehrkosten durch die Fabrikatsfestschreibung in Höhe von immerhin rund xxx.000,00. Dessen ungeachtet stelle die Vorgabe des Fabrikates einen Verstoß gegen 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A dar. Die öffentliche Hand sei bekanntlich aus Gründen des Wettbewerbes grundsätzlich gehalten, keine Festschreibung von Fabrikaten vorzunehmen bzw. zumindest das Angebot eines gleichwertigen Fabrikates zuzulassen. Der ausschreibenden Stelle sei insoweit zuzugeben, dass in den anderen, vorhandenen Gebäuden das Fabrikat J... bereits vorhanden sein solle. Gleichwohl sei dieser Umstand für die ausschreibende Stelle zumindest in der

4 - 4 - ersten Ausschreibung kein Grund gewesen, jenes Fabrikat auch beim Neubau zu fordern, zumal dies technisch nicht erforderlich sei. Unterschiedliche Leittechnikfabrikate und -Systeme könnten nach dem heutigen Stand der Technik unproblematisch gekoppelt werden. Neutrale offen strukturierte Systeme können herstellerunabhängig gewartet und betreut werden. Gerade durch die nicht mehr vorhandene Abhängigkeit vom MSR-Hersteller können daher aufgrund des offenen Wettbewerbes sowohl die Anschaffungs- als auch die Wartungskosten erheblich reduziert werden. So hätte die ASt innerhalb des ersten Verfahrens die Produkte der Firma N... angeboten, was von der VSt auch nicht bemängelt worden sei. Es sei daher zunächst einmal nach der ersten Ausschreibung davon auszugehen, dass die ausschreibende Stelle eine Vorgabe des Produktes für den Bereich MSR ebenfalls nicht für erforderlich erachtet hätte. Der das Angebot bearbeitende Projektleiter... der ASt habe die Festschreibung des Fabrikates J... gegenüber der Vergabeleiterin Frau... fernmündlich am gerügt. Frau... habe daraufhin erklärt, die deutlich höheren Kosten würden im Hinblick auf die Rechnungsprüfungsstelle interessant werden, die eigenen Technikplaner hätten diese Kosten offenbar falsch eingeschätzt. Frau... habe die ASt darum gebeten, einen qualitativ gleichwertigen Anbieter der MSR-Technik in einem Nebenangebot anzubieten, was die ASt mit dem Angebot der Firma N... auch getan habe. Des weiteren habe die ASt zur Optimierung der Kosten des Bauvorhabens u. a. in einem weiteren Nebenangebot eine günstigere Fassade angeboten, mit der sich die Baukosten unter Beibehaltung der gewünschten Optik und Funktionalität des Gebäudes um rund xxx.000,00 reduziert hätten. Im Bietergespräch seien indes alle eingereichten Nebenangebote der ASt unberücksichtigt gelassen worden. Es sei nicht einmal über den Preis verhandelt worden. Die ASt sei anschließend mit ihrem Angebot im Verhandlungsverfahren abschlägig beschieden worden, weil die Beigeladene nunmehr offenbar ein günstigeres Angebot und außerdem offenbar zusätzliche Mehrleistungen angeboten hätte. Zusätzliche Mehrleistungen seien indes nicht angefragt gewesen, sondern hätten in Form von Nebenangeboten definiert werden müssen. Die Beigeladene habe die VSt, insb. das mit der Planung und Ausschreibung beauftragte Architekturbüro, bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beraten. Auch aus den

5 - 5 - Ausschreibungsunterlagen sei die Beteiligung des Mitbewerbers ersichtlich, weil die Unterlagen - offenbar infolge der Beratung - genau auf dessen Bausystem zugeschnitten seien. So lasse sich beispielsweise aus dem Bauzeitenplan ersehen, dass ein hoher Fertigungsgrad vorausgesetzt werde, der den Produktionsabläufen der Mitbewerberin zueigen sei. Für die ASt dränge sich daher der Eindruck auf, als habe die vergebende Stelle nach Aufhebung des ersten Verfahrens bewusst unter der Festschreibung des jetzt angeblich gewünschten Produktes den ehemals günstigeren Preis der ASt in die Höhe getrieben, um eine Vergabe an die Beigeladene zu ermöglichen. 5. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag der VSt mit Telefax am zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 6. Die VSt übersandte mit Schreiben vom die Vergabeakten und nahm zum Verfahren wie folgt Stellung: Der Zuschlag könne nicht an die ASt erteilt werden. Eine unberechtigte Nichtberücksichtigung des ASt liege nicht vor. Die Bevorzugung eines bestimmten Bieters habe nicht stattgefunden. Die Verfahren seien rechtmäßig, transparent und mit höchstmöglichem Grad an neutraler Prüfung und Wertung unter Einschaltung von freiberuflich Tätigen durchgeführt worden. Es liege ein preisgünstigeres Hauptangebot vor. Die vom ASt gerügte Festlegung des Fabrikates J... sei nicht erst zum Verhandlungsverfahren neu vorgeschrieben worden. Vielmehr sei bereits im ersten Verfahren dieses Fabrikat zur MSR-Technik mit dem Zusatz oder gleichwertiger Art ausgeschrieben worden (s. hierzu auch die Leistungsverzeichnisse in den Positionen ff). Entgegen der Auffassung der ASt sei es nicht möglich, unterschiedliche Fabrikate im Bereich Gebäudeleittechnik problemlos miteinander zu koppeln. Das Problem liege in den unterschiedlichen Programmstrukturen, Benutzeradressen und Protokollen der einzelnen Anbieter. Eine Anbindung auf ein vorhandenes Netz sei technisch möglich, sei aber aufgrund der Herstellung von Schnittstellen mit erheblichen Kosten verbunden.

6 - 6 - Durch den derzeitigen Urlaub der genannten Zeugin Fr.... sei das fernmündliche Gespräch zwischen ihr und dem Projektleiter der ASt, Herrn..., und die darin geäußerte Rüge zur Festlegung des o.g. Fabrikates nicht überprüfbar. Hier werde bereits unter einer zweifelhaften Rüge ein juristischer Vorwand gesucht, um ein Nachprüfungsverfahren zu legitimieren. Ein weiterer Vorwurf der ASt, der auf die Nichtberücksichtigung der eingereichten Nebenangebote ziele, entbehre jeglicher Grundlage. Sowohl beim ersten wie auch im zweiten Verfahren seien durch die VSt und die von ihr beauftragten freiberuflich Tätigen umfangreiche Prüfungen vorgenommen worden. Dies belegten auch die zahlreichen Prüfungsvermerke, Fragenkataloge, Besprechungsprotokolle und Notizen zu den eingereichten und nachgeforderten Firmenangaben. Es sei weder vor der Angebotsabgabe noch im Nachhinein zu wettbewerbsverzerrenden, einseitigen oder bevorzugenden Verhaltensweisen gekommen. Es sei in dem Zusammenhang auch nicht nachvollziehbar, dass die geplante Beauftragung an die Beigeladene durch zusätzliche Mehrleistungen begründet sei. 7. Die Firma... wurde am zum Verfahren beigeladen. 8. Die Bevollmächtigte der ASt nahm mit Schriftsatz vom zum Schriftsatz der VSt vom Stellung: Die Firma J... sei so konzipiert, dass bundesweit verschiedene Filialen betrieben würden, die über eine jeweils gebietsbezogene Preisautonomie verfügten. Dies bedeute, dass für das in Rede stehende Bauvorhaben ausschließlich die...-niederlassung in... zuständig gewesen sei und keine andere Niederlassung in Deutschland ein Angebot abgeben würde. Inzwischen habe die Geschäftsführung der Firma J... der ASt in einem persönlichen Gespräch in... am bestätigt, dass das von der Niederlassung... gegenüber der ASt abgegebene Angebot wesentlich überhöht gewesen sei, was zu einer Kündigung des betreffenden Mitarbeiters der Niederlassung... geführt habe. Wirklich relevant sei jener Umstand für die ASt dann geworden, als die VSt beim Übergang in das Verhandlungsverfahren nunmehr zwingend die Ausführung des Produktes J... vorge-

7 - 7 - schrieben habe, also den Zusatz oder gleichwertig gestrichen habe. Es wäre in diesem Fall klar gewesen, dass die ASt mit diesem teuren Angebot der Firma J... dann aus der Wertung hätte ausscheiden müssen, wenn die Mitbewerberin jenes Produkt aufgrund interner Vorverhandlungen wesentlich günstiger anbieten hätte können und ein gleichwertiges Produkt nicht mehr zugelassen würde. 9. Die Bevollmächtigten der Beigeladenen stellten mit Schriftsatz vom folgende Anträge: 1. Der Antrag der ASt wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens trägt die ASt. 3. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig. Die Kosten der Beigeladenen trägt die ASt. Zur Begründung wird vorgetragen, der Antrag sei unzulässig, da der Schwellenwert von fünf Millionen nicht erreicht sei. Der Antrag sei unzulässig, soweit er sich gegen die Ausschlüsse im ersten Verfahren sowie die Aufhebung der Ausschreibung richte, da die ASt insoweit nicht unverzüglich gerügt habe. Dies gelte auch für die weitergehenden Rügen für das spätere Verfahren. Es fehle jegliche unverzügliche Rüge sowie deren konkreter Vortrag in der Antragsschrift überhaupt. Im Übrigen fehle auch das Rechtsschutzinteresse, weil offenbar auch insgesamt keine Rüge bei der VSt vor Anrufung der Vergabekammer erfolgte. Der Antrag sei auch unbegründet, weil eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nicht vorliege, ja nicht einmal substantiiert vorgetragen sei. Es fehle jeglicher konkrete Sachvortrag mit Beweisantritt dahin, wann, wie und wo die ASt bei der Verfahrensdurchführung in ihren Bieterrechten verletzt worden sein solle. Die Beigeladene sei zu keinem Zeitpunkt mit der Planung und/oder Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen beauftragt gewesen oder habe hier beraten. Auch sei es falsch zu behaupten, die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen sei auf ausschreibungsfremde Gesichtspunkte gestützt worden, wonach die Beigeladene zusätzliche Mehrleistungen angeboten habe.

8 - 8 - Die Behauptung der ASt, die Festschreibung des Fabrikats J... bedeute eine Manipulation des Angebotsergebnisses zugunsten der Beigeladenen, sei völlig falsch. Die Beigeladene habe hieran nicht mitgewirkt. Sie sei mit dem Fabrikat J... immer noch preisgünstiger als die ASt. 10. Mit Schreiben vom führte die VSt aus, die Aussage der ASt, dass sie im Telefonat die Fabrikatsfestschreibung gemäß 107 GWB gerügt habe, treffe nicht zu. Im Vergabeverfahren seien einige Telefonate zwischen der ASt und Frau... zur Aufklärung des Ausschreibungsinhaltes geführt worden. Frau... habe die ASt jedoch gebeten, alle Anliegen zum Vergabeverfahren jeweils schriftlich an die VSt zu richten. So habe sie im 1. Offenen Verfahren einige schriftliche Anfragen zum Ausschreibungsinhalt erhalten. Eine Rüge zur Fabrikatsfestlegung im Verhandlungsverfahren liege der VSt allerdings nicht vor. Des weiteren habe die Klägerin ein Hauptangebot zum Submissionstermin am xx.xx.2003 vorgelegt, in dem sie ohne Vorbehalte den Ausschreibungsinhalt akzeptierte und auch ein entsprechendes Angebot vorlegte. Selbst im Aufklärungsgespräch am , in dem die VSt der ASt inhaltliche Fragen bzgl. der Gebäudeleittechnik (J.., N...) stellte, ließ die ASt keinerlei formale Rügeabsichten erkennen (s. Protokoll zum Aufklärungsgespräch). 11. Die Bevollmächtigte der ASt beantragte mit Schriftsatz vom in Ergänzung ihres Antrags vom ihre Zuziehung für notwendig zu erklären und der VSt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Sie stellt klar, dass sich der Nachprüfungsantrag nicht gegen die Aufhebung des ersten Verfahrens richte. Die Beschwerde der ASt richte sich gegen den Umstand, dass die VSt bei einer wesentlichen Änderung der Verdingungsunterlagen in das Verhandlungsverfahren übergegangen sei und darüber hinaus dann die Ausführung der MSR-Technik auf das Fabrikat J... festgelegt habe. Die Firma J... habe der ASt nunmehr ein neues Angebot gleichlautenden Inhaltes unterbreitet, das mit einem Betrag in Höhe von nunmehr xxx.000,00 abschließe, also nahezu xxx.000,00 günstiger sei.

9 Die Bevollmächtigten der Beigeladenen führten mit Schriftsatz vom aus, die Firma J... habe das Fabrikat J... der Beigeladenen zu dem gleichen Preis angeboten wie der ASt. 13. Die VSt nahm mit Schreiben vom wie folgt Stellung: Die Nebenangebote der ASt seien geprüft worden, hätten allerdings nicht berücksichtigt werden können, weil sie die Vorgaben aus dem Leistungsverzeichnis und die geforderten Hygiene- und Sicherheitsstandards nicht erfüllten. Dies betreffe vor allem die Oberflächen der Fußböden, die Fassadenbefestigungen und alternative Fußbodenkonstruktionen. Auch im Vergabegespräch seien die Nebenangebote mit den Bietern eingehend diskutiert worden. 14. Die Bevollmächtigte der ASt nahm am Akteneinsicht. Nach der Akteneinsicht führte die Bevollmächtigte der ASt mit Schriftsatz vom folgendes aus: Auch die teilweise gewährte Akteneinsicht habe ergeben, dass die ASt in mehrfacher Hinsicht diskriminiert worden sei. Zunächst habe sich die Vermutung der ASt bewahrheitet, dass nämlich die Aufhebung des Verfahrens zu Unrecht erfolgt sei. Der weitere, von der VSt eingeschaltete Fachplaner, nämlich die Firma..., habe zum Angebot der ASt unter Ziffer mitgeteilt, dass gegenüber der Firma N... keine Vorbehalte bestehen würden. Des weiteren werde deutlich, dass die Festschreibung des Produktes zu einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung geführt habe, was gerade vermieden werden solle.

10 Selbst aus den bruchstückhaft zur Einsicht erhaltenen Vergabeakten werde deutlich, dass dann auch im nächsten Verfahren eine Bevorzugung der Beigeladenen und dementsprechend eine Diskriminierung und Ungleichbehandlung der ASt erfolgt sei. Am Tag vor der geplanten Vergabeentscheidung sei die VSt (nicht deren Fachplaner) zu dem Ergebnis gelangt, dass die Aufschaltung der regeltechnischen Anlagen nur von der Firma J... zu bewerkstelligen sei und es ansonsten zwangsläufig zu Nachträgen kommen müsse. Diese hypothetischen Nachträge überschritten nach Auffassung des Sachbearbeiters mit ziemlicher Sicherheit die Differenz der Haupt- zu Nebenangebote beider Bieter bei weitem. Es bleibe im übrigen dabei, dass die ASt auch dadurch diskriminiert worden sei, dass sie nicht einmal Gelegenheit hatte, einen letzten Angebotspreis zu machen. Dies wäre aber gerade im Verhandlungsverfahren erforderlich gewesen, um jede Diskriminierung zu vermeiden. Indes hätten offenbar mit der Beigeladenen Preisverhandlungen stattgefunden, wie sich aus dem Schreiben der Firma... vom ergebe. Dies sei im Text zwar nicht direkt angesprochen, gehe aber aus diesem eindeutig hervor, indem nunmehr im Angebot sowohl eine angebliche Doppelkalkulation vorgelegen haben solle, (die rechnerisch natürlich bereinigt werden musste), als auch der Sigeko nicht mehr benötigt worden sei, was im übrigen auch zuvor schon bekannt gewesen sei. Dass die Beigeladene hier durch vorherige Beteiligung an der Ausschreibung bevorzugt behandelt worden sei, ergebe sich auch aus den Ausschreibungsunterlagen selbst. Der Text des Leistungsverzeichnisses stehe eindeutig im Widerspruch zu den beigelegten Plänen. Das in den Zeichnungen enthaltene Doppelwandsystem weise auf den hohen Vorfertigungsgrad der Beigeladenen hin. Die Diskriminierung der ASt ziehe sich wie ein roter Faden durch den gesamten Vergabevorgang. B e g r ü n d u n g : 1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

11 a) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. b) Der Schwellenwert von 5 Mio. Euro für die Gesamtmaßnahme Neubau... wird überschritten (veranschlagte Gesamtkosten rund x.xxx.xxx ). Die streitgegenständliche Baumaßnahme Herstellen eines Fertigraumzellengebäudes überschreitet den Schwellenwert für das Einzel-Los in Höhe von 1 Million Euro ( 2 Nr. 7 VgV). c) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV örtlich und sachlich zuständig. d) Die ASt ist antragsbefugt, denn sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag. Sie hat zudem dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB). e) Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). f) Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit sich die ASt gegen die Festschreibung des Fabrikates J... im Verhandlungsverfahren wendet und einen Verstoß gegen 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A geltend macht. Die ASt hat diesen Verstoß bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt ( 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Aufgrund der Vernehmung des von der ASt benannten Zeugen... in der mündlichen Verhandlung am ist die Vergabekammer zu der Überzeugung gelangt, dass der Zeuge... in dem Telephonat mit Frau... von der VSt am keine Rüge ausgesprochen hat. Der Zeuge hat ausgeführt, er habe darauf hingewiesen, dass die Festlegung des Fabrikats J... zu einem höheren Angebotspreis führen müsse. Frau... habe ihm daraufhin mitgeteilt, er könne Nebenangebote unterbreiten. In dem Hinweis des Zeugen... ist keine Rüge zu sehen, da er gegenüber der VSt keinen Vergabeverstoß beanstandet hat und nicht der VSt eine letzte Möglichkeit geben wollte, diesen Vergabeverstoß zu beseitigen. g) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, soweit die Bevollmächtigte der ASt nach erfolgter Akteneinsicht am mit Schriftsatz vom vorbringt, die ASt sei dadurch diskriminiert, dass offenbar mit der Beigeladenen Preisverhandlungen stattgefunden hätten, wie sich aus dem Schreiben der Firma... vom ergebe. Dies sei

12 im Text zwar nicht direkt angesprochen, gehe aber aus diesem eindeutig hervor, indem nunmehr im Angebot sowohl eine angebliche Doppelkalkulation vorgelegen haben solle (die rechnerisch natürlich bereinigt werden hätte müssen), als auch der Sigeko nicht mehr benötigt worden sei, was im übrigen zuvor schon bekannt gewesen sei. Dieser geltendgemachte Verstoß wurde von der ASt erst im Vergabeverfahren erkannt, der Verstoß kann somit im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vorgebracht werden. Präklusion ist nicht eingetreten. 2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er auch begründet. Die ASt ist durch die Durchführung des Vergabeverfahrens in ihrem Recht auf Gleichbehandlung gemäß 97 Abs. 2 GWB verletzt. Die VSt wird verpflichtet, die Angebote der ASt und der Beigeladenen zum Einreichungstermin am , Uhr, zu werten. Das Angebot der Beigeladenen vom ist bei der Wertung nicht zu berücksichtigen. Nach der Wertung hat erneut eine Vorinformation gemäß 13 VgV zu erfolgen. Das Verhandlungsverfahren ( 101 Abs. 4 GWB) ist geringen formalen Anforderungen unterworfen, aber kein wettbewerbsfreier Raum. Auch im Verhandlungsverfahren unterliegt der Auftraggeber wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts. Das gilt namentlich für die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung ( 97 Abs. 1 und 2 GWB; BayObLG, Beschluss vom , Verg 22/02). Der Gleichbehandlungsgrundsatz wurde hier dadurch verletzt, dass der Beigeladenen aufgrund des Bietergesprächs vom die Möglichkeit gegeben wurde, ihr Angebot mit Schreiben vom abzuändern und dieses geänderte Angebot der Wertung zugrundegelegt wurde. Die VSt hat der Beigeladenen im Bietergespräch am die Frage gestellt, ob der Wartungsvertrag für die RWA-Anlagen richtig erfasst und ausgefüllt sei. Die Beigeladene hat daraufhin mit Schreiben vom ihr Angebot für den Wartungsvertrag RWA-Anlagen erheblich nach unten korrigiert. Des weiteren hat die Beigeladene mit Schreiben vom einen neuen Angebotspreis unter Berücksichtigung von Punkt 4/14 sowie speziell Punkt 17 in Höhe von x.xxx.xxx,xx vorgelegt.

13 Bei Wertung dieses Angebots liegt die Beigeladene preislich vor dem Hauptangebot der ASt, welches günstiger ist als das Hauptangebot der Beigeladenen, das zum Einreichungstermin am , Uhr, abgegeben wurde. Das Verhandlungsverfahren ist in 3a Nr. 1 Buchst. c VOB/A entsprechend der BKR definiert. Danach wendet sich der Auftraggeber an ausgewählte Unternehmen und verhandelt mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Auftragsbedingungen. Der Umstand, dass der Auftraggeber mit einem oder mehreren Unternehmen verhandelt, soll jedoch nicht bedeuten, dass willkürlich und losgelöst von Sinn und Zweck der VOB/A Verhandlungen - insbesondere hinsichtlich der Preise - geführt werden dürfen. 24 VOB/A gilt diesbezüglich uneingeschränkt auch für das Verhandlungsverfahren (Heiermann Riedl Rusam, Handkommentar zur VOB, A 3a Rd. 8). Gemäß 24 Nr. 3 VOB/A sind Verhandlungen über Änderung der Preise unstatthaft, außer wenn sie bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder Angeboten auf Grund eines Leistungsprogramms nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren. Ein solcher Tatbestand ist vorliegend nicht gegeben. Die ASt konnte darauf vertrauen, dass eine Änderung des Angebotspreises nach dem für das Verhandlungsverfahren bestimmten Einreichungstermin der Angebote nicht mehr möglich sein wird. Die Angebote waren nach dem Formblatt EVM (B) Ang zu unterbreiten. Darin ist als Angebotsfrist präzis der Eröffnungstermin / Einreichungstermin auf den , Uhr, festgelegt. Diese zwingende Angebotsfrist wurde der ASt bei dem Telefonat am mit der VSt bestätigt. In diesem Gespräch schließt Frau... Preisverhandlungen nach dem aus. Auch im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ist die VSt an ihre Festlegungen zur Angebotsfrist gebunden. Eine einseitige nachträgliche Verlängerung dieser Frist führt zu einem Wettbewerbsvorteil der Beigeladenen und ist mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach 2 Nr. 2 VOB/A und 8 Nr. 1 VOB/A nicht vereinbar. Deshalb ist das preislich geänderte Angebot der Beigeladenen vom bei der Wertung nicht zu berücksichtigen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 GWB. Die Beigeladene trägt die Hälfte der Kosten des Verfahrens und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt, da sie durch ihre Antragstellung ein Kostenrisiko auf sich genommen hat.

14 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit Art. 80 Abs. 2 Satz 3 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - BayVwVfG-). Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 GWB. Die Mindestgebühr beträgt 2.500,-- und die Höchstgebühr , im Ausnahmefall ,--. Die Gebühren für das Verfahren hat die Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in Anlehnung an die von den Vergabekammern des Bundes mit Stand Januar 2003 aufgestellten Kriterien sowie entsprechend dem personellen Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung (Hauptangebot der ASt in Höhe von x.xxx.xxx,-- brutto) errechnet. Demnach war die Gebühr auf xxxx,-- festzusetzen. Der von der ASt eingezahlte Kostenvorschuss in Höhe von xxxx,-- wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen. Die Kostenrechnung für die Beigeladene in Höhe von xxxx,-- wird nachgereicht. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :