Widerrufsrecht, Einbezug von Finanzdienstleistungen (Revision Art. 40a ff. OR)

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1 Frau Dr. Ruth Reusser Bundesamt für Justiz Hauptabteilung Privatrecht Bundesrain Bern Basel, 28. April 2004 J.1/GHE Widerrufsrecht, Einbezug von Finanzdienstleistungen (Revision Art. 40a ff. OR) Sehr geehrte Frau Dr. Reusser Sie haben uns mit Schreiben vom 10. März 2004 zur Stellungnahme zum Entwurf für die Revision von Art. 40a ff. OR (Widerrufsrecht) und zur Teilnahme an der entsprechenden Anhörung vom 27. April 2004 eingeladen. Wir danken Ihnen für die Möglichkeit zur Stellungnahme, die wir als Ergänzung zu unserer Teilnahme an der Anhörung und den dort mündlich gemacht en Ausführungen verstehen. In diesem Sinne beschränken w ir uns in diesem Papier auf die Hervorhebung einiger Schwerpunkte, soweit sie die Finanzdienstleistungen direkt betreffen. 1. Zusammenfassung Die Schweizerische Bankiervereinigung beurteilt die vorgeschlagene Revision der Art. 40a ff. des Obligationenrechts im Bereich der Finanzdienstleistungen als problematisch und teilweise undurchführbar. Zudem ist die vorgesehene Strafandrohung im UWG völlig unverhältnismässig und rechtspolitisch verfehlt. Wir erachten deshalb eine wesentliche Überarbeitung des vorgelegten Revisionsvorschlags für das Widerrufsrecht in den Art. 40a ff. des Obligationenrechts als unbedingt notwendig. Schweizerische Bankiervereinigung Aeschenplatz 7 T Association suisse des banquiers Postfach 4182 F Associazione Svizzera dei Banchieri CH-4002 Basel office@sba.ch Swiss Bankers Association

2 2 2. Grundsätzliches Zunächst stellen wir mit Bedauern fest, dass sich in der vorgeschlagenen Revision des Widerrufsrechts Aspekte und Formulierungen wiederfinden, auf deren Untauglichkeit bzw. praktische Undurchführbarkeit bereits anlässlich der Vernehmlassung 2001 zum Vorent w urf für ein Bundesgeset z über den elekt ronischen Geschäft sverkehr ausdrücklich hingewiesen wurde. In praktischer Hinsicht ist zudem kein Grund für ein Tätigwerden des Schweizerischen Gesetzgebers erkennbar. Auch der Bericht zum jet zigen Revisionsvorschlag nennt keinen anderen Grund als den Nachvollzug von Richt linien der Europäischen Gemeinschaft. Es stellt sich damit die Frage, ob die Rechtsetzung der EU quasi mechanisch auch dann nachvollzogen werden soll, wenn eine entsprechende Notwendigkeit im eigenen Binnenbereich nicht aufgetreten ist. Zudem handelt es sich nicht einmal um einen zut reffenden Schw eizerischen Nachvollzug, enthält doch der Entwurf de facto wesentliche Verschärfungen gegenüber dem Europäischen Vorbild (z.b. erfasst die EU-Richt linie nur die sog. erst malige Dienstleistungsvereinbarung, nicht aber die daran anschliessenden Vorgänge 1, während der Entwurf zur Revision von Art. 40a ff. OR (nachstehend "E-OR") dies mit keinem Wort differenziert), die nicht s anderes als ein selbst herbeigeführt er Wet t bew erbsnacht eil in einem grundlegenden Teil des Wirt schaft slebens der Zukunft unseres Landes wären. Angesichts dessen, dass die Geschäftsbeziehungen zwischen Kunden und Banken (Anbieter von Finanzdienstleistungen) als Dauerschuldverhältnisse zu qualifizieren sind, ist die Schaffung einer klaren Regelung betreffend "Vorgang" absolut zentral. Sow ohl aus prakt ischer Sicht w ie auch aus Überlegungen des vorliegenden Schut zbedürfnisses des Kunden (Dienst leist ungsbezüger) kann es nicht sein, dass für jede einzelne Transaktion bzw. Dienstleistung im Rahmen einer bestehenden Bankbeziehung erneut eine ausführliche Informationspflicht sowie ein Recht auf Widerruf besteht. Im Sinne einer prakt ischen Veranschaulichung erlauben w ir uns, Sie et w a auf Sachverhalt e bei Zahlungsauft rägen, regelmässigem Bezug von Informat ionen und Berat ungsleist ungen oder Gew ährung von Kont oüberzügen (mit hin vorübergehende Gew ährung eines ungedeckten Kredites) zu verweisen (vgl. auch hinten Ziffer 8, insb. die Ausführungen zu art. 40c Abs. 1 und Art. 40k E-OR). Sodann sei festgehalten, dass E-OR regelmässig auch auf Kunden anwendbar ist, deren Domizil im Ausland liegt. Die damit einhergehende Problemat ik einer Widerrufsfrist, welche auf den Zeitpunkt der Postaufgabe abstellt und entgegen der übrigen Rechtsordnung und Praxis zu Gestaltungsrechten über eine Empfangsbedürftigkeit 1 Finanzdienstleistungsrichtlinie Art. 1 Abs. 2 sowie Erwägungen 16 & 17: Die EU-Richtlinie nimmt den "Vorgang" bzw. "aufeinanderfolgende Vorgänge der gleichen Art" ausdrücklich von ihrem Geltungsbereich aus.

3 3 dieser Widerrufserklärung kein Wort verliert, scheint im Ent w urf nicht ausgereift behandelt zu sein. 3. Undifferenzierte Grundannahme massiver Eingriff in die Vertragsfreiheit Ausgehend vom Gedanken, dass der Kunde 2 beim Haustürgeschäft unter Umständen der Gefahr einer Überrumpelung unterliegt, erhielt er durch die vom Gesetzgeber geschaffene Widerrufsmöglichkeit einen zusätzlichen Schutz. Dabei war die Rollenverteilung klar: Haustürgeschäfte finden zwischen physisch anwesenden Personen statt, wobei die Vertrags- bzw. Verkaufsbemühungen aktiv vom Anbieter ausgehen und vom Kunden nicht gewünscht werden. Deshalb war es nur konsequent, dass Vertragsabschlüsse an Messeständen, wohin sich der Kunde aus freien Stücken begibt und jederzeit frei ist, sich ohne Abschluss wieder zu entfernen, gerade nicht als Haustürgeschäfte gelten. Die Unterstellung von sog. Fernabsatzgeschäften unter die für die Haustürgeschäfte geschaffene Widerrufsmöglichkeit erscheint in dieser Logik darum verfehlt. Im vermutlich heute bereits wichtigsten technischen Kommunikationsmittel, das nach dem vorliegenden Entwurf als Fernabsatzgeschäft gelten soll dem Internet ist diese Rollenverteilung ja gerade völlig anders als beim Haustürgeschäft: der Kunde selbst steuert aktiv auf die Internet-Seite eines Anbieters, um dort Informationen abzuholen oder seinerseits einen Vertrag abzuschliessen oder eine Offerte des Anbieters zu verlangen. Es ist ihm jederzeit von sich aus möglich, den Kontakt ohne weiteres abzubrechen. Auch kann er weitere Anbieter prüfen und anschliessend in aller Ruhe entscheiden, ob, wann mit wem und zu welchen Konditionen es zum Abschluss kommen soll. Von Überrumpellung kann keine Rede sein, und die psychologische Situation ist für den Kunden offensichtlich sogar vorteilhafter als beim Besuch eines Messestandes. Gerade auch die explizite Ausnahme für sog. Waren- und Dienstleistungsautomaten vom Geltungsbereich der Fernabsatzgeschäfte im Entwurf bestätigt implizit, dass die Frage, von wem die aktive Energie für die konkrete Kontaktaufnahme und den Abschluss ausgeht, durchaus ein taugliches Differenzierungskriterium darstellt. Es ist deshalb nicht hinreichend klar, weshalb der Kunde durch Einführung eines Widerrufsrechts bei sämtlichen Fernabsatzgeschäften geschützt werden soll. Letztlich handelt es sich ja bei Geschäften über ein Fernkommunikationsmittel nur um die Wahl des technischen Übermittlungsmediums. Ein Widerrufsrecht in Fällen, wo die Initiative vom Kunden selbst ausgeht (z.b. telefonische oder gar briefliche Auftragserteilung), verschiebt deshalb ungerechtfertigt das Gleichgewicht zwischen den Vertragparteien in fragwürdiger Art und Weise zu Lasten des Anbieters, und ist gleichzeitig geeignet, das Vertrauen in die Vertragsbeständigkeit von Abschlüssen über das volkswirtschaftlich künftig wohl wichtigste Kommunikationsmedium (Internet) in Frage zu stellen. Entsprechend eng und präzise verdient der Geltungsbereich der vorgeschlagenen Gesetzesbestimmungen diesbezüglich definiert zu sein. So ist etwa nicht einzusehen, warum für traditionell auf dem Weg der Briefpost abgeschlossene Verträge das Prinzip der Vertragstreue (pacta sunt servanda) im 2 Unter Kunde wird im Folgenden auch immer zugleich die weibliche Form verstanden.

4 4 21. Jahrhundert plötzlich aufgehoben werden soll. Die eigenhändige Unterschrift zeugt gerade vom Bindungswillen des Kunden und wird von diesem prinzipiell nicht unüberlegt verwendet. Nämliches gilt auch bei der elektronischen Kommunikation, die mit elektronischer Signatur oder mit anderen qualifizierten Legitimationsmitteln, die Authentizität und Integrität der Kommunikation gewährleisten (dies namentlich auch unter Verweis auf das BG über elektronische Signatur). Auch illustriert die erklärte Intention unseres Staatswesens, das Internet künftig für das sog. E-Government zu nutzen, dass man im politischen Bereich aller Ebenen davon überzeugt ist, der Bürger könne seine Rechte genauso überlegt und unbeeinflusst frei ausüben und seinen Pflichten nachkommen, wenn er sich eines anderen Kommunikationsmittels als der physischen Präsenz in Amtslokalen bedient. Es ist nicht einzusehen, warum bei Geschäftsabschlüssen über das Internet nicht Gleiches gelten darf. 4. Fehlende Begriffsbestimmungen unklarer Gegenstand und Geltungsbereich Ein wesentlicher Mangel der vorgeschlagenen Revision ist das Fehlen von gewissen Legaldefinitionen. So bleiben ausgerechnet die für eine Abschätzung der Folgen und des t at sächlichen Anw endungsbereichs äusserst zent ralen Begriffe unklar und unbest immt. Was alles umfasst z.b. eine Dienst leist ung bzw. eine Finanzdienst leistung?, was fällt unter für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem oder wie setzt sich wesentliche Eigenschaften einer Dienstleistung im Sinne des Gesetzes zusammen? Eben solche Begriffe bleiben offen, obwohl gemäss Entwurf gravierende Folgen davon abhängen sollen. Gleiches gilt z.b. für elekt ronischen Geschäft sverkehr in den zur Aufnahme ins UWG vorgeschlagenen Art.3 Lit.b bis bzw. Art.6a E- UWG. Der gut en Ordnung halber sei ausdrücklich angefügt, dass der Bericht des Bundesamtes für Justiz, der diese Termini (aber nur z.t.) kommentiert und z.b. auch mit Verweis auf die Europäische Richtlinie oder deren direkte Zitierung auszulegen sucht, diese Unbestimmtheit der Gesetzesrevision keinesfalls beheben kann. Zum einen ist dieser Bericht für die Gerichte nicht zwingend, zum anderen liegen Änderungen der Europäischen Richtlinie nicht in der Hand des Schweizerischen Gesetzgebers. Damit aber bleibt der Revisionsvorschlag in seinem Gegenstand und Geltungsbereich dermassen unbest immt, dass ihm die für sorgfält ige Geset zgebungsvorschläge notwendige Dichte abgeht, was umso problematischer ist, als er ganz wesentlich in praktische Abläufe des täglichen Wirtschaftslebens eingreifen und gleichzeitig den Dienstleister drakonischen Sanktionen unterstellen möchte. 5. Kredit- und Kundenkarten Wie schon im früheren Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr liegen auch diesmal den vorgesehenen Bestimmungen über den Einbezug von Kreditkartengeschäften grundlegende Missverständnisse sowohl in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht zugrunde.

5 5 Bei Kreditkartentransaktionen wird vom Vertragsunternehmen (Anbieter) ein Autorisierungscode elektronisch oder manuell im Kreditkartensystem eingeholt. Wird der Code erteilt (was der Fall ist, wenn die Karte nicht als abhanden gekommen registriert ist und der Transakt ionsbet rag die Ausgabenlimit e nicht überschreit et) erhält das Vertragsunternehmen die Stellung eines garantierten Anweisungsempfängers (Art. 468 Abs.1; 470 Abs.2 OR). Die Bezahlung der autorisierten Einzeltransaktion erfolgt im Weiteren für alle Kreditkartenorganisationen in den entsprechenden weltweiten Zahlungssyst emen elekt ronisch und kann nicht nur aus recht lichen Überlegungen, sondern auch technisch bedingt unter keinem Umstand blockiert werden - und zwar unabhängig vom Willen des Kreditkartenherausgebers (Issuer), welcher in aller Regel keine vertragliche Beziehung und keinen direkten Kontakt zum Anbieter hat. Die EU-Richtlinie 3 hat denn auch Abstand davon genommen, Kreditkartentransaktionen für sich als Fernabsatzgeschäfte zu betrachten, da es sich klarerweise einzig um den vom Kunden gewählten Zahlungsmodus für das einzig zwischen Kunde und Anbieter bestehende Grundgeschäft handelt, an dem weder der Kreditkartenherausgeber noch der sog. Acquirer in irgendwelcher Form teilnimmt. Ein Widerruf gegenüber dem Kreditkartenherausgeber ist damit nicht nur unsinnig; auch eine Informationspflicht über das Grundgeschäft kann seitens der Kreditkartenorganisation unmöglich erfüllt werden, da sie von letzterem gar nicht Kenntnis hat. Es ist bezeichnend, dass die EU-Richtlinie 4 ausdrücklich erwähnt, dass zwar der Erwerb einer Kredit kart e (also das Eingehen des Vert ragsverhält nisses zw ischen Kreditkart enkunden und Kredit kart enherausgeber) als erst malige Dienst leist ungsvereinbarung zu gelten habe, deren nachfolgender Einsatz zu Zahlungszwecken gegenüber Dritten aber jedenfalls nur einen Vorgang darstellt, der für sich damit den Regeln des Fernabsat zes gerade nicht unt erst eht. Der vermeint liche Nachvollzug ins Schw eizerische Recht ist in Art. 40j E-OR gründlich misslungen und würde faktisch die Teilnahme der Schweiz an internationalen Kreditkartenorganisationen verunmöglichen. 6. Unverhältnismässige Strafdrohung Die im Entwurf vorgeschlagenen Art. 3 Bst.b bis, Art. 6a und Art. 23 erster Satz UWG sind unverhältnismässig und unangemessen. Weder das EU-Recht noch der derzeitige Gesetzesentwurf in Deut schland (in Umset zung des EU-Recht s) kennt eine st rafrechtliche Sankt ionierung. Hier soll ein Sachverhalt poenalisiert w erden, der einerseit s ungenau formuliert ist (was heisst hier etwa "wesentliche Eigenschaften"), andererseits nicht vom Geset zgeber, sondern vom Bundesrat in einer Verordnung präzisiert w erden kann (Art. 40k Abs. 4 E-OR). Auch ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das Widerrufsrecht an sich bereits eine Sanktion darstellt, und den Anbieter in der Regel auch mit Kosten belastet. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Schweizerische Gesetzgeber zu dermassen drakonischen Strafdrohungen greifen zu müssen glaubt - für Sachverhalt e not abene, deren Verw irklichung ohne kriminelle Energie bzw. vorwerfbare Schuld im Sinne des Strafrechts zustande kommen können -, wenn, wie 3 Finanzdienstleistungsrichtlinie Art. 8 sowie Erwägungen 17 4 Finanzdienstleistungsrichtlinie Erwägungen 17

6 6 erwähnt, der unserer Rechtsordnung am Nächsten stehende Nachbar Deutschland seinerseits bei der Umsetzung der EU-Richtlinie zum Fernabsatzgeschäft ohne solches auszukommen imstande ist. Das Konzept zw ischen Folgen des Widerrufs und einer allfälligen zusät zlichen Sankt i- on (wofür?) ist grundsätzlich zu überdenken. 7. Unbefristeter Schwebezustand mangels absoluter Frist für den Widerruf Eine der Folgen der Verlet zung der Informat ionspflicht en ist ferner, dass die Widerrufsfrist nicht zu laufen beginnt, mithin der Widerruf noch nach Jahrzehnten stattfinden kann. Wo das geltende Recht Fristen vorsieht, sieht dieses regelmässig auch eine absolute Frist vor. Sowohl aus rechtstechnischer wie praktischer Sicht sind wir der Meinung, dass das Widerrufsrecht an eine absolute, praxisgerechte Frist gekoppelt werden muss (vgl. auch nachstehende Bemerkung zu Art. 40h E-OR). 8. Bemerkungen zu den einzelnen Bestimmungen Obschon w ir der M einung sind, dass der Ent w urf als Ganzes der gründlichen Überarbeitung bedarf, erlauben wir uns bereits heute die folgenden, nicht abschliessenden Bemerkungen zu einzelnen Best immungen des Ent w urfs, ohne Anspruch auf Vollständigkeit (Nummerierung folgt dem Entwurf): Art. 40a Abs. 4 E-OR: Der Sinn der Formulierung ist unklar. Präziser wäre wohl Besitzt der Kunde bereits ein Widerrufsrecht nach Bundesrecht, so geht letzteres vor. Art. 40c Abs. 1 E-OR: Hier sollte der Wortlaut verdeutlichen, dass ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem ein solches ist, bei welchem der Kunde konkret und in standardisierter Form vom Anbieter angegangen wird, ohne dass der Kunde dies wünscht bzw. es selber gesucht hat, und bei welchem ohne sein Zutun ein Angebot unterbreitet wird. Explizit ausgenommen werden sollte damit jegliche individuelle Kommunikation im Rahmen 5 einer best ehenden Vert ragsbeziehung bzw. Bankbeziehung (so et w a auch der individuell abgefasste Brief vs. Standardbrief). Zu definieren ist im Uebrigen der Begriff Fernkommunikat ionsmit t el sow ie "Finanzdienst leist ung" in Abgrenzung zu "Dienstleistung". Auch die explizite Differenzierung zwischen erstmaliger Dienst leist ungsvert rag und den nachfolgend unt er diesem Vert rag ablaufenden Vorgängen 6 erscheint unverzichtbar (vgl. auch vorne Ziffer 2). Ausserdem wäre wohl auch hier der oben erwähnte "Vorgang" als Ausnahme aufzuführen (so auch im EU-Recht). 5 so auch Fernabsatzrichtlinie, Anhang I 6 Finanzdienstleistungsrichtlinie Art. 1 Abs. 2 sowie Erwägungen 16 & 17

7 7 Art. 40d E-OR: Im Sinne des allgemeinen Rechtsfriedens und zur Schonung der Gericht e vor Bagat ellfällen bleibt es rat sam, w eit erhin auch eine betragsmässige Mindesthöhe vorzusehen, bis zu der das Widerrufsrecht ausgeschlossen sein sollt e. Eben dies ergibt sich auch aus Überlegungen der Verhält nismässigkeit (Schutz des Kunden vs. Aufwand/Kosten bzw. Ertrag beim Anbieter). Zudem erlauben wir uns den Hinweis, dass bereits unter dem geltenden Recht mit Fug eine Mindesthöhe vorgesehen ist, die es gegebenenfalls lediglich in der Höhe anzupassen gilt (Teuerungsausgleich). Art.40f Abs. 1 E-OR: Richtigerweise muss das Widerrufsrecht bereits mit dem Beginn der Ausführung der Dienst leist ung ent fallen und nicht erst nach vollständiger Erbringung. Alles andere ist eine unbillige Verschiebung des Risikos in seiner Gänze zum Anbieter, und ermöglichte es dem Kunden auch, willkürliche Willensänderungen zulasten des Dienstleisters durchzuführen. Art.40f Abs. 2 E-OR: Die hier aufgeführten Ausnahmen erscheinen willkürlich. Grundsät zlich verdienen sämt liche Dienst leit ungen, inkl. Finanzdienst leist ungen, die an einem vom Kunden festgelegten Zeitpunkt oder innerhalb einer vom Kunden gewählten, festen Zeitspanne erbracht werden müssen, den selben Ausnahmest at us. Gleiches muss ebenfalls solchen Kundenauft rägen zukommen, die auf eine individuelle bzw. massgeschneidert e Dienst leist ung ausgerichtet sind (analog Art. 40d E-OR). Art. 40g E-OR: Im ersten Satz fehlt f im Artikelverweis. Sodann muss Finanzdienstleistung definiert sein, ebenso das Verhältnis zu Dienstleistung bzw. zum Fernabsatzgeschäft. Im Gegensatz zur EU-Richtlinie würde der vorliegende Entwurf aufgrund der gewählten Systematik (Einordnung im OR, Tit el Widerrufsrecht, Gleichst ellung der Kat egorien Haust ürgeschäft e, Fernabsat zgeschäft e und Finanzdienst leist ungen) ein Widerrufsrecht für Finanzdienst leist ungen generell einführen, also auch für solche, die nicht als Fernabsatzgeschäfte ausgestaltet sind. Dies schiesst weit über die Vorgabe der EU hinaus und ist gerade im Bankgeschäft mit eigener Bundesaufsicht und als obrigkeitlich konzessioniertes Gewerbe unsinnig. Art. 40g Lit.b E-OR: Generell sind alle Kredit vert räge auszunehmen der Überzug eines Kontos durch den Kunden, soweit von der Bank geduldet, stellt rechtlich bereits eine Kreditgewährung dar. Hierzu dem Kunden dann ein Widerrufsrecht zu gewähren, ist widersinnig und kann nicht der Sinn der Revision sein. Art. 40h E-OR: Damit es nicht zu einem die Recht ssicherheit von Dienst leist ungen generell untergrabenden, unbegrenzten rechtlichen Schwebezustand kommen kann, ist das Widerrufrecht mit einer absolut en Verfallsfrist auszugest alt en (z.b. 30 Tage nach Abschluss des erst maligen Dienst leist ungsvertrags ).

8 8 Art. 40h Abs. 2 Lit.a E-OR: Hier ist ausdrücklich fest zuhalt en, dass die Informat ion über das Widerrufsrecht auch in dem mit dem Kunden vorgängig geschlossenen Dienstleistungsvertrag 7 und den damit verbundenen Vereinbarungen (wie z.b. AGB) oder in dienstleistungsspezifischen Vereinbarungen erbracht werden kann. Art. 40h Abs. 2 Lit.b E-OR: Soweit hier mit Namen etwas anderes als Firma gemeint sein sollte, ist dies völlig praxisfremd und wird i.d.r. undurchführbar sein (z.b. wegen Personalwechsel). Art. 40h Abs. 3 E-OR: Massgebend kann nicht der Moment des Absendens sein Gestaltungsrechte sind empfangsbedürftig! Sodann verschiebt der Entwurf zusätzlich das Risiko einer vom Kunden gewählten Übermittlungsart einseitig auf den Anbieter, obschon er den Widerruf des Kunden der ja unbegründet erfolgen kann - nicht verursacht hat. Hinzu tritt der Umstand, dass namentlich bei einem int ernat ional gelagert en Sachverhalt die Transport zeit sehr lange dauern kann, so gut wie das Widerrufsschreiben sogar verloren gehen kann. Eben dieses Transport risiko t rägt aber nach allgemeinen Recht s- grundsätzen der Absender und nicht der Empfänger. Art. 40h Abs. 4 E-OR: Unhaltbar ist die Regelung, dem Anbieter obliege der Beweis einer Kenntnisnahme der Information über das Widerrufsrecht durch den Kunden. Das ist rein tatsächlich unmöglich. Hier muss genügen, dass dem Kunden die entsprechenden Informationen ordentlich zur Verfügung gestellt wurden, er also hätte Kenntnis nehmen können. Was der Kunde von der Information tatsächlich zur Kenntnis nimmt und zu welchem Zeitpunkt, kann nicht in die Verantwortung des Anbieters fallen, und wird dem Anbieter auch regelmässig nicht beweisbar sein, da es sich letztlich um subjektiv-willkürliche Abläufe beim Kunden handelt. Art. 40i Abs. 3 und Abs. 4 E-OR: Der Verweis auf Ersatz von Auslagen und Verwendungen gemäss Auftragsrecht ist insofern falsch, als nicht jede vereinbarte Dienst leist ung dem Auft ragsrecht unt erliegt, es sei denn, der Begriff "Dienstleist ung" bzw. "Finanzdienst leist ung" w ürde in E-OR ent sprechend einschränkend definiert. 8 Zudem wird hiermit eine unbillige Begrenzung der Ersatzpflicht vorgenommen, die namentlich hinsichtlich der Vielfalt möglicher Vertragstypen bzw. möglicher Sachverhaltskonstellationen nicht sachgerecht erscheinen. Ent sprechend kennt auch das EU-Recht kennt keine derart ige Regelung. Da der Anbieter von Dienstleistungen nicht schlechter als ein Anbieter von Ware gestellt werden sollte, müsste hier auch Ersatz für die bisherige, in Erfüllung der Dienstleistung erbrachte Arbeitsleistung vorgesehen werden. 7 Finanzdienstleistungsrichtlinie Art. 1 Abs. 2 sowie Erwägungen 16 & 17 8 Der Begriff "Dienstleistung" existiert im Obligationenrecht mit Ausnahme des Arbeitsrechts und dem Haustürgeschäft nirgends. In der Literatur hingegen wird er für die diversesten Arbeitsleistungen verwendet - vom Arbeitsvertrag über Auftrag bis hin zum Werkvertrag (um nur einige genannt zu haben).

9 9 Art. 40j E-OR: Der Entwurf beruht auf einem offensichtlichen Missverständnis der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Kreditkartengeschäft und verschöbe das wirtschaftliche Risiko eines Widerrufs von Geschäften zwischen Dritten alleine auf den (am Geschäft unbeteiligten) Kreditkartenherausgeber, vgl. die vorstehenden Ausführungen unter Kredit- und Kundenkarten (Ziffer 5). Bezeichnenderweise findet sich in der EU-Richtlinie (und auch in sonstigen Rechtsordnungen) keine solche Bestimmung; 9 dieses Swiss Finish würde die Schweiz von den weltweiten Kreditkartenorganisationen abkoppeln. Art. 40k E-OR: Die Einordnung der Informationspflichten ist systematisch falsch; nur die Marginale...bei Fernabsatzverträgen weist darauf hin, dass sich dies w eder auf Haust ürgeschäft e noch auf Finanzdienst leist ungen ausserhalb des Fernabsatzes bezieht. Richtigerweise ist die Bestimmung unter Art. 40c E-OR einzuordnen. Inhalt lich ist die Informat ionspflicht bei Fernabsat zverträgen zu unbestimmt, der Mangel an Definitionen ( wesentliche Eigenschaften, rechtzeitig ) lässt zu vieles offen. Analog zum EU-Recht muss die Informationspflicht im Falle des "Vorgangs" auch entfallen. Art. 40k Abs. 2 E-OR: Dass die Informationen in der Regel auf Papier zur Verfügung gest ellt w erden sollen, ist ökologisch unsinnig. Auch ist nicht nachvollziehbar, weshalb einem Kunden, der die Internetseiten eines Anbieters von sich aus ansteuert und sich dort auf dem von ihm gewählten Kommunikationsmedium zu einem Abschluss ent schliesst, nicht zuzumut en w äre, die entsprechenden Informationen auf seinen Computer herunterzuladen bzw. für sich auszudrucken, wenn er dies wünscht. Hier hinkt der Entwurf weit hinter der Praxis her: et liche Geschäft smodelle (z.b. elekt ronische Ticket s im Fluggeschäft; Internet Billets der SBB; Nahrungsmittelbestellungen via Internetshops) zeigen, dass der Kunde damit bestens klarkommt. In gleicher Weise ist der dauerhafte Datenträger eine unbillige Begrenzung, die keinesfalls zwingend vorgeschrieben werden darf. Art. 40k Abs.3 E-OR: Der Entwurf unterläuft mit dieser Bestimmung über den Schadenersat z bei einer Verlet zung der Informat ionspflicht bei Fernabsatzvert rägen in der vorliegenden Formulierung das Prinzip der Kausalit ät. Wenn diese Bestimmung überhaupt nötig ist - sie kann richtigerweise nur wiederholen, was ohnehin schon andernorts im Gesetz steht -, muss sie umformuliert werden (z.b.: Erleidet der Kunde aus der Verletzung der Informationspflicht einen Schaden, so finden die Regeln über den Schadenersatz Anwendung. ). Auch der Verw eis auf die Vert ragsanfecht ungen und den Willensmangel sind entbehrlich, da bereits im Gesetz vorhanden. 9 Finanzdienstleistungsrichtlinie Erwägungen 17 (Vorgang) sowie eine beschränkte Regelung (Art. 8) für betrügerische Vorfälle

10 10 UWG: Das Verhält nis der fürs UWG vorgesehenen Best immungen sow ohl untereinander als auch zu Art. 40k E-OR ist nicht klar. Mit der derzeitigen Formulierung wird die Informationspflicht von Art. 40k E-OR - und dessen Geltungsbereich (u.a. durch die Aufführung des generell gehaltenen Begriffs "Fernabsatz") - ausgedehnt, ohne dass hierzu eine plausible Begründung des Gesetzgebers bestehen würde. Sodann richtet sich das UWG nicht nur an den Konsumenten, sondern gilt auch für den Geschäftsverkehr unter juristischen Personen. Dementsprechend führen die vorgeschlagenen Art. 3 Lit. b bis und Art. 6a E-UWG zu völlig neuen Konstellationen in einem Bereich, der bisher nicht unter den Konsumentenschutz fiel. Auffallend ist, dass die vorliegenden UWG-Best immungen nunmehr Det ails zur Informat ionspflicht ent halt en, während solche in Art. 40k E-OR fehlen. Hier ist offensichtlich noch Systematisierung vonnöten. Der Begriff des elektronischen Geschäftsverkehrs taucht nur im UWG auf, steht dort aber wiederum als undefinierter Terminus recht isoliert und unklar; die Vereinheit lichung und Abgleichung der Begriffe ist unverzichtbar. Bezüglich der strafrechtlichen Sanktionierung verweisen wir im Uebrigen auf die Ausführungen zu den Ziffern 4 und 6. Mit freundlichen Grüssen Schweizerische Bankiervereinigung C.-A. Margelisch G. Hennet