Die wettbewerbsrechtliche Bagatellregelung

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1 52 Abhandlungen ÖZK 2011 / 2 Die wettbewerbsrechtliche Bagatellregelung Nach der Bagatellbekanntmachung der Europäischen Kommission sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen unbedenklich, wenn keine Kernbeschränkungen vereinbart werden und der Marktanteil der beteiligten Unternehmen 10% bei horizontalen und 15% bei vertikalen Vereinbarungen nicht überschreitet. Die österreichische Bagatellregelung kennt dagegen keine Kernbeschränkungen und unterscheidet nicht zwischen horizontalen und vertikalen Vereinbarungen. Sie ist seit 1972 praktisch unverändert im Kartellgesetz. Zumindest auf den ersten Blick entsteht der Verdacht, dass sie nicht mehr ganz zeitgemäß ist. Von Johannes Peter Gruber I. Einleitung 1. Das österreichische und das europäische Wettbewerbsrecht ( Kartellrecht ) verbieten einerseits wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen zwei oder mehreren Unternehmen 1 und andererseits einseitiges Verhalten bestimmter einzelner Unterneh- men. 2 Für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen (nicht aber für einseitiges Verhalten) gibt es eine Bagatellregelung. Diese Bagatellregelung geht davon aus, dass ein gemeinsames Vorgehen weniger bzw kleiner Unternehmen zwar den Wettbewerb zwi- 1 Art 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ( AEUV ); 1 KartG Art 102 AEUV; 5 KartG 2005.

2 ÖZK 2011 / 2 Abhandlungen 53 3 Beim Verhalten eines einzelnen Unternehmens gibt es eine solche Regelung nicht (wenngleich das nicht völlig undenkbar wäre); der Gesetzgeber hat im KartG 1972 insoweit die Regelung des EG- Vertrags übernommen. 4 Aber jedenfalls nicht das einzige Indiz; auf Märkten, die sich schnell ändern ( dynamische Märkte ), kann zb auch ein relativ geringer Marktanteil ausreichen. 5 Art 1 Abs 1 lit a VV-GFVO. Als Lieferkette (engl: supply chain) wird das Netzwerk von Organisationen bezeichnet, die über vorund nachgelagerte Verbindungen an den verschiedenen Prozessen und Tätigkeiten der Wertschöpfung in Form von Produkten und Dienstleistungen für den Endkunden beteiligt sind. Das Konzept der Lieferkette gehört zum Standardrepertoire der Wirtschaftswissenschaften, 6 Die meisten vertikalen Vereinbarungen sind Vertriebsverträge zwischen den Unternehmen der einzelnen Wirtschaftsstufen. Bei den Wirtschaftsstufen unterscheidet man in der Regel zwischen dem Zulieferer, Hersteller, Großhändler und Einzelhändler; Endverbraucher gehören nicht dazu, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl 2010 C 130, 1 (kurz: VV-LL), Rdn 25 lit b; in manchen Branchen zb bei Kraftfahrzeugen gibt es auch Importeure oder Generalimporteure, vgl wiki/importeur. Die Parteien einer vertikalen Vereinbarung hei - ßen nach amerikanischem Vorbild nach der Verordnung immer Anbieter und Abnehmer (bisher: Lieferant und Käufer ). 7 VV-LL (FN 6) Rdn 98, 3. Satz. 8 ZB J.P. Gruber, Geldbußen im europäischen Kartellrecht, MR-Int 2005, 11 (auch: 9 VV-LL (FN 6) Rdn 98, 4. Satz. schen ihnen beseitigt oder einschränkt, aber den Wettbewerb am gesamten Markt nicht stört, sondern allenfalls sogar fördert. 3 Das gemeinsame Vorgehen ist erst dann bedenklich, wenn es Marktmacht entstehen lässt, die den Wettbewerb am Markt beeinflussen kann. Das wichtigste Indiz für Marktmacht ist in der Praxis der (gemeinsame) Marktanteil der beteiligten Unternehmen Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen können zwischen Unternehmen derselben Wirtschaftsstufe ( horizontale Vereinbarungen ) und zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen 5 ( vertikale Vereinbarungen ) abgeschlossen werden. 6 a. Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen von Unternehmen derselben Wirtschaftsstufe sind die klassischen Kartelle. Zwischen Mitbewerbern derselben Wirtschaftsstufe ist der Anreiz groß, gemeinsame Marktmacht zu bilden, um höhere Preise durchsetzen zu können. 7 Solche wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen sind besonders verpönt und werden daher regelmäßig mit hohen Geldbußen geahndet. 8 b. Bei Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen führt die Marktmacht des einen Vertragspartners zu Nachteilen für den anderen. Der benachteiligte Vertragspartner wird deshalb regelmäßig versuchen, die Marktmacht des anderen zu verhindern. 9 Aus diesem Grund hält die Kommission vertikale Vereinbarungen für (weit) weniger gefährlich als horizontale. 10 In den Vereinigten Staaten werden vertikale Vereinbarungen zum Teil sogar als unbedenklich angesehen. 11 II. Europäisches Wettbewerbsrecht Nach Art 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ( AEUV ) 12 sind Vereinbarungen 13 von Unternehmen verboten, die eine Beschränkung (Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung) des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Europäisches Recht gilt immer dann, wenn die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. 14 Das ist in der Regel bereits dann der Fall, wenn sich die Vereinbarung oder das Verhalten auf einen ganzen Mitgliedstaat bezieht. 15 Die nationalen Wettbewerbsregeln gelten daher nur mehr für regionale und lokale Sachverhalte. 16 A. Die aktuelle Regelung 1. Die Europäische Kommission hat zuletzt in einer Bekanntmachung aus dem Jahr 2001 ( Bagatellbekanntmachung 17 oder De minimis-bekannt machung 18 ) erklärt, welche wettbewerbsbeschrän- 10 VV-LL (FN 6) Rdn 98, 1. Satz. 11 Vgl zb J.P. Gruber, Preisbindungen in vertikalen Vereinbarungen, OZK 2010, (auch: 12 Bis : Art 81 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft ( EG ). 13 Und abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, vgl dazu im Einzelnen J.P. Gruber, Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen, OZK 2010/2, 43 (auch: 14 Vgl im Einzelnen J.P. Gruber, Das neue Kartellverfahren der Europäischen Union, wbl 2004, 1 (auch: 15 ZB EuGH , C-295 bis 298/04 Manfredi / Lloyd Adriatico Assicurazioni, Rdn 45; EuGH C-35/96 Kommission / Italien, Rdn 48; EuGH , C-309/99 Wouters, Rdn 96; EuGH EuGH , Rs 246/86 Belasco / Kommission, Rdn 32 ff; EuGH Rs 42/85 Remia / Kommission, Rdn 22; EuGH , Rs 243/83 Binon / AMP, Rdn 9; EuGH , Rs 96 bis 102, 104, 105, 108, 110/83 Navewa (auch: IAZ), Rdn 18 ff; EuGH , Rs 126/80 Salonia / Poidomani, Rdn 12 ff; EuGH , Rs 73/74 Papiers peints de Belgique (auch: Tapeten), Rdn 22/24 ff; EuGH Rs 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren / Kommission, Rdn 29; OGH , 16 Ok 12/06 Haftungsverbund II; OGH , 16 Ok 45/05 Honorarordnung der Baumeister; OGH , 16 Ok 17/04 Wärmedämmverbundsysteme. 16 ZB zuletzt OGH , 16 Ok 12/06 Haftungsverbund II. 17 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken ( Bagatellbekanntmachung ), ABl 2001 C 368, Der Satz minima non curat praetor (auch: de minimis non curat praetor, dt. um Kleinigkeiten kümmert sich der Prätor nicht oder auch de minimis non curat lex, dt. um Geringfügigkeiten kümmert sich das Gesetz nicht ) stammt aus dem römischen

3 54 Abhandlungen ÖZK 2011 / 2 Recht: Geringfügige Rechtsverstöße werden vom Praetor nicht geahndet, 19 Es handelt sich nur sehr bedingt um wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, weil sie zwar den Wettbewerb zwischen den beteiligten Unternehmen, nicht aber den Wettbewerb am Markt beschränken. 20 Eine Bekanntmachung ist für die Kommission verbindlich, nicht aber für die nationalen und anderen europäischen Behörden, zuletzt zb EuG , T 110/07 Siemens / Kommission, unter Verweis auf EuG , T 26/02 Daiichi Pharmaceutical / Kommission, Rdn 147 und die dort angeführte Rechtsprechung. 21 Punkt 9 der Bagatellbekanntmachung (FN 17): Die Kommission ist weiter der Auffassung, dass Vereinbarungen auch dann nicht wettbewerbsbeschränkend sind, wenn die Marktanteile die in den Ziffern 7 und 8 angegebenen Schwellenwerte von 10%, 15% oder 5% während zwei aufeinander folgender Kalenderjahre um höchstens 2 Prozentpunkte überschreiten. 22 Punkt 8, Satz 1, der Bagatellbekanntmachung (FN 17): Wird in einem relevanten Markt der Wettbewerb durch die kumulative Wirkung von Vereinbarungen beschränkt, die verschiedene Lieferanten oder Händler für den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen geschlossen haben (kumulativer Marktabschottungseffekt durch nebeneinander bestehende Netze von Vereinbarungen, die ähnliche Wirkungen auf dem Markt haben), so werden die in Ziffer 7 genannten Marktanteilsschwellen auf 5% herabgesetzt, sowohl für Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern als auch für Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern. 23 Punkt 7, der Bagatellbekanntmachung (FN 17): 7. Die Kommission ist der Auffassung, dass Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen, den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 nicht spürbar kenden Vereinbarungen 19 sie nicht verfolgen wird: 20 Danach bestehen keine Bedenken, wenn (1) keine Kernbeschränkungen das sind im Wesentlichen Vereinbarungen über die Höhe der Preise, die Menge des Absatzes und die Aufteilung von Märkten vereinbart werden und (2) die Marktanteile der beteiligten Unternehmen eine bestimmte Grenze nicht überschreiten. Beim Marktanteil wird zwischen horizontalen und vertikalen Vereinbarungen unterschieden. Bei horizontalen Vereinbarungen dürfen die beteiligten Unternehmen nicht mehr als 10% Marktanteil haben, bei vertikalen Vereinbarungen nicht mehr als 15%. Darüber hinaus gibt es Toleranzgrenzen 21 und eine Sonderregelung für häufig am Markt abgeschlossene, gleichartige Vereinbarungen (5%) Der Marktanteil darf die festgelegten Grenzen auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte überschreiten. Dieser Hinweis auf mehrere Märkte hat für die Parteien horizontaler Vereinbarungen nur ausnahmsweise Bedeutung, weil sie typischerweise auf demselben Markt tätig sind. Vertikale Vereinbarungen werden hingegen zwischen Unternehmen vor- und nachgelagerter Märkte, also unterschiedlicher Märkte, abgeschlossen. Hier darf weder der Marktanteil des Anbieters (auf seinem Angebotsmarkt ) noch der Marktanteil des Abnehmers (auf seinem Nachfragemarkt ) über 15% liegen. 23 Der Grund für diesen großzügigeren Prozentsatz ist, dass vertikale Vereinbarungen wie erwähnt weit weniger Gefahren für den Wettbewerb mit sich bringen als horizontale. 24 B. Entwicklung 1. Der EuGH hat Anfang der Siebzigerjahre entschieden, dass Vereinbarungen von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung für den Gemeinsamen Markt vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen 25 nicht erfasst sind. Eine Alleinvertriebsvereinbarung könne daher bei einer schwachen Stellung der beteiligten Unternehmen selbst dann zulässig sein, wenn ein absoluter Gebietsschutz vereinbart ist. 26 Eine Vereinbarung müsse, um relevant zu beschränken, a) wenn der von den an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen insgesamt gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 10% überschreitet in Fällen, wo die Vereinbarung zwischen Unternehmen geschlossen wird, die tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber auf einem dieser Märkte sind (Vereinbarung zwischen Wettbewerbern) [ ], oder b) wenn der von jedem der beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 15% überschreitet in Fällen, wo die Vereinbarung zwischen Unternehmen geschlossen wird, die keine tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerber auf diesen Märkten sind (Vereinbarung zwischen Nichtwettbewerbern). Treten Schwierigkeiten bei der Einstufung einer Vereinbarung als Vereinbarung zwischen Wettbewerbern oder als Vereinbarung zwischen Nichtwettbewerbern auf, so gilt die 10%-Schwelle. 24 Vgl oben I.2.b. 25 Damals: Art 85 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EGV, jetzt: Art 101 AEUV. 26 EuGH , Rs 22/71/ Béguelin / SAGL, Rdn 16/18 ( spürbar ): Schliesslich muss die Vereinbarung, um unter die Verbotsvorschrift des Artikels 85 zu fallen, den Handel zwischen Mitgliedstaaten und den Wettbewerb spürbar beeinträchtigen. Um festzustellen, ob dies zutrifft, muss auf die Lage abgestellt werden, die bestünde, wenn es die streitige Vereinbarung nicht gäbe. Daher muss bei der Entscheidung darüber, ob ein Vertrag mit einer Alleinvertriebsklausel unter diesen Artikel fällt, vor allem berücksichtigt werden, welcher Art die von der Vereinbarung erfassten Waren sind, ob es sich um beschränkte Mengen handelt oder nicht, welche Stellung der Konzedent und der Konzessionär auf dem Markt der fraglichen Waren einnehmen, ob die Vereinbarung allein steht oder sich im Gegenteil in ein System von Vereinbarungen einfügt, ob die Ausschliesslichkeit durch strenge Klauseln gesichert ist oder ob im Gegenteil Wiederausfuhren und Paralleleinfuhren erlaubt und damit Möglichkeiten offengelassen sind, die gleichen Waren auf anderen Absatzwegen zu vertreiben. EuGH , Rs 1/71 Cadillon / Hoess, Rdn 7/10: Es ist möglich, dass eine Alleinvertriebsvereinbarung selbst bei absolutem Gebietsschutz mit Rücksicht auf die schwache Stellung, welche die Beteiligten auf dem Markt [ ] haben, der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nicht nachteilig sein kann. Dies gilt umso mehr, wenn eine solche Vereinbarung weder Paralleleinfuhren Dritter in das geschützte Gebiet, noch der Wiederausfuhr der ihren Gegenstand bildenden Waren durch den Konzessionär entgegensteht. EuGH , Rs 5/69 Völk / Vervaecke, Rdn 7: Eine Vereinbarung wird daher von der Verbotsvorschrift des Artikels 85 [nunmehr: Art 101 AEUV] nicht erfasst, wenn sie den Markt mit Rücksicht auf die schwache Stellung der Beteiligten auf dem Markt der fraglichen Erzeugnisse nur geringfügig beeinträchtigt. Somit ist es möglich, dass eine Alleinvertretungsvereinbarung selbst bei absolutem Gebietsschutz mit Rücksicht auf die

4 ÖZK 2011 / 2 Abhandlungen 55 schwache Stellung, welche die Beteiligten auf dem Markt der fraglichen Erzeugnisse in dem Gebiet haben, für das der absolute Schutz besteht, nicht unter die Verbotsvorschrift des Artikels 85 Absatz 1 fällt. 27 EuGH , Rs 22/71 Béguelin / SAGL, Rdn 16/18 ( spürbar ): Schliesslich muss die Vereinbarung, um unter die Verbotsvorschrift des Artikels 85 zu fallen, den Handel zwischen Mitgliedstaaten und den Wettbewerb spürbar beeinträchtigen. Um festzustellen, ob dies zutrifft, muss auf die Lage abgestellt werden, die bestünde, wenn es die streitige Vereinbarung nicht gäbe. 28 EuGH , Rs 19/77 Miller International / Kommission, Rdn 15: Zwar macht die Klägerin geltend, die Kommission hätte beweisen müssen, dass diese Klauseln eine spürbare Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Handel gehabt hätten; aber diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages fordert für das Verbot der Vereinbarungen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, nicht den Nachweis, dass derartige Vereinbarungen diesen Handel tatsächlich spürbar beeinträchtigt haben. 29 Schröter in Schröter / Jakob / Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht (2003) Art 1 Abs 1 Rdn EuGH , Rs 5/69 Völk / Vervaecke. 31 Bekanntmachung der Kommission vom 27. Mai 1970 über Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von geringer Bedeutung, die nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft fallen, ABl 1970 C 64, ZB Schröter (FN 29) Art 1 Abs 1 Rdn ABl 1977 C 313, ABl 1986 C 231, ABl 1994 C 368, 26. sein, den Wettbewerb und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar beeinträchtigen 27 oder zumindest dazu geeignet sein. 28 Die Rechtsprechung hat dabei aber nicht immer sorgfältig zwischen den beiden Tatbestandselementen Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels (= europäisches Recht gilt statt nationalem Recht) und Beschränkung des Wettbewerbs (= unzulässige Handlung nach europäischem Wettbewerbsrecht) unterschieden Die Kommission hat die erste Bagatellbekanntmachung im Jahr 1970 im Anschluss an die Völk-Entscheidung 30 des EuGH veröffentlicht. 31 Nach dieser Bekanntmachung waren wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen unbedenklich, wenn die Erzeugnisse der beteiligten Unternehmen nicht mehr als 5% des Umsatzes am Gemeinsamen Markt betrugen und der gesamte jährliche Umsatz der an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen 15 Mil lionen Rechnungseinheiten oder, soweit es sich um Vereinbarungen zwischen Handelsunternehmen han delt, 20 Millionen Rechnungseinheiten nicht überschritt. 3. Zunächst war damit neben der Größe des gemeinsamen Marktanteils auch die Größe der beteiligten Unternehmen (gemessen am Umsatz) entscheidend; weiter wurde zwischen Produktionsunternehmen und Handelsunternehmen unterschieden. 32 In den Jahren 1977, und hat die Kommission die Bagatellbekanntmachung geändert und verfeinert. 36 Sie hat die Umsatzschwellen für Produktions- und Handelsunternehmen vereinheitlicht und sie auf ECU 50, 200 und schließlich 300 Millionen angehoben. 4. Die Bagatellbekanntmachung galt von Anfang an für horizontale und vertikale Vereinbarungen. Bei vertikalen Vereinbarungen kam es dabei nicht auf die Umsätze der an einer einzelnen Vereinbarung beteiligten Unternehmen, sondern auf die Umsätze des ganzen Vertriebssystems an. Es waren die Umsätze aller am Vertriebssystem beteiligten Unternehmen (Hersteller und Händler) zusammenzurechnen und die Umsätze zwischen den beteiligten Unternehmen herauszurechnen (da sie sonst doppelt gezählt worden wären). 37 Letztlich entscheidend war also mit anderen Worten der Umsatz des Vertriebssystems auf der letzten Handelsstufe (zwischen Einzelhändlern und Konsumenten) Die (neu gefasste) Bagatellbekanntmachung enthielt drei wesentliche Änderungen: Die Kommission hat die Umsatzgrenze von zuletzt ECU 300 Millionen gestrichen, sodass seitdem auch große Unternehmen unter die Bagatellregelung fallen können; unterschiedliche Marktanteilsgrenzen für horizontale (5%) und vertikale (10%) Vereinbarungen eingeführt und Kernbeschränkungen festgelegt, die unabhängig vom Marktanteil keinesfalls vereinbart werden dürfen. Im Jahr wurden schließlich die Marktanteilsgrenzen auf das aktuelle Niveau von 10% und 15% angehoben. 36 ZB Schröter (FN 29) Art 1 Abs 1 Rdn Punkt 15 der Bagatellbekanntmachung (FN 17): Für die Berechnung des Gesamtumsatzes sind die Umsätze zusammenzuzählen, welche die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr mit allen Waren und Dienstleistungen vor Steuer erzielt haben. Hat ein Unternehmen auf dem relevanten Markt gleichartige Vereinbarungen mit verschiedenen anderen Unternehmen getroffen, so sind die Umsätze aller beteiligten Unternehmen zusammenzuzählen. Dabei werden Umsätze zwischen den beteiligten Unternehmen nicht mitgezählt. 38 Gleiss / Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht 4 (1993) Art 85 (1) 1. Kap. E, Rdn 270. Vgl nunmehr auch die Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl 2010 C 130, 1, Rdn 89 Satz 5 und 6: Beim Vertrieb von Endprodukten bestimmen in der Regel die Präferenzen der Endverbraucher, was die direkten Abnehmer als Substitute ansehen. Ein Händler, der als Wiederverkäufer agiert, kann beim Bezug von Endprodukten die Präferenzen der Endverbraucher nicht außer Acht lassen. 39 ABl 1997 C 372, ABl 2001 C 368, 13.

5 56 Abhandlungen ÖZK 2011 / 2 III. Österreichisches Wettbewerbsrecht Seit stimmt das österreichische Wettbewerbsrecht im Wesentlichen mit dem europäischen Wettbewerbsrecht überein. 41 Man kann zudem davon ausgehen, dass sich die österreichischen Gerichte relativ strikt an die bestehende Rechtsprechung der europäischen Behörden halten, mehr oder weniger unabhängig davon, ob sie im konkreten Fall österreichisches oder europäisches Wettbewerbsrecht anwenden. 42 A. Die aktuelle Regelung Die österreichische Bagatellregelung ist eine der wenigen Abweichungen des materiellen österreichischen Wett bewerbsrechts vom europäischen. Nach österreichischem Wettbewerbsrecht sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen nicht verboten, wenn der gemeinsame Anteil der beteiligten Unternehmen am gesamten inländischen Markt nicht mehr als 5% oder an einem räumlichen Teilmarkt nicht mehr als 25% beträgt. 43 Auch die österreichische Regelung soll sicherstellen, dass nur spürbare Wettbewerbsverletzungen verfolgt werden. 44 B. Entwicklung 1. Die österreichische Bagatellregelung geht zurück auf das KartG Nach den Erläuternden Bemerkungen hatte die Wirtschaft den berechtigten Wunsch geäußert, Kartelle, die nur geringfügige 41 ZB J.P. Gruber, Das Kartellgesetz 2005 im Überblick, GesRZ 2005, 235 (auch: J.P. Gruber, The New Austrian Cartel Act 2005, European Competition Law Review 2006, 58 (auch: 42 Vgl die Beispiele bei J.P. Gruber, Österreichisches Kartellrecht (2008) 1 E 10 ff; 4 E 12 ff; 5 E 8 ff Abs 2 Z 1 KartG 2005: (2) Jedenfalls vom Verbot nach 1 ausgenommen sind die folgenden Kartelle: 1. Kartelle, an denen Unternehmer beteiligt sind, die gemeinsam am gesamten inländischen Markt einen Anteil von nicht mehr als 5% und an einem allfälligen inländischen räumlichen Teilmarkt von nicht mehr als 25% haben (Bagatellkartelle); [ ]. 44 Nach den Materialien soll mit dieser Bestimmung dem Gebot der Rechtssicherheit folgend die durch die Bagatellbekanntmachung der Europäischen Kommission und die einschlägige Rsp der europäischen Gerichte anerkannte Ausnahme, dass nur spürbare Wettbewerbsbeschränkungen isd Art 81 EG verboten sind, im innerstaatlichen Recht konkretisiert werden. OGH , 16 Ok 51/05 Asphaltmischanlage II. 45 BGBl 1972/460; 2 KartG 1972: (1) Bagatellkartelle sind Kartelle, die im Zeitpunkt ihres Zustandekommens 1. an der Versorgung des gesamten inländischen Marktes (Leistungen) zur Befriedigung desselben Bedarfs unter den gegebenen Marktverhältnissen einen Anteil von weniger als 5% und 2. an der Versorgung eines allfälligen inländischen örtlichen Teilmarktes einen Anteil von weniger als 25% haben. (2) Kartelle, die einen oder mehrere Angehörige einer, mehrerer oder aller nachfolgenden Wirtschaftsstufen an gleiche Verkaufspreise binden, sind vertikale Preisbindungen. volkswirtschaftliche Auswirkungen haben, weniger streng als bisher zu behandeln. 46 Der Gesetzgeber führte daher die so genannten Bagatellkartelle 47 ein. 48 Bagatellkartelle waren zivilrechtlich wirksam und strafrechtlich unbedenklich. Sie wurden ohne weitere Prüfung in das Kartellregister eingetragen 49 und unterlagen einer repressiven Missbrauchsaufsicht. 50 Das heißt, sie konnten später (theoretisch) verboten werden, wenn sie sich trotz ihrer geringen Größe als volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigt herausstellten. 51 Entscheidungen des OGH gibt es dazu aber nicht Die Erläuternden Bemerkungen zum KartG erklären, dass es nur auf den Marktanteil des Bagatellkartells beim Zustandekommen ankomme. Es sei unerheblich, wenn sich der Marktanteil der beteiligten Unternehmen durch eigenständiges Wachstum ändere. Bei Hinzutreten neuer Unternehmen sei hingegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung noch vorliegen. 54 Davon abgesehen hat der Gesetzgeber aber was wohl naheliegend gewesen wäre nicht begründet, warum für den gesamten BlgNR 13. GP, Es war damals ausgehend vom deutschen GWB üblich, die einzelnen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen in Gruppen einzuteilen, was zu einem unsystematischen (und daher sehr verwirrenden) Durcheinander von Begriffen geführt hatte: So gab es Vereinbarungskartelle, die entweder Absichtskartelle oder Wirkungskartelle sein konnten, 10 Abs 1 KartG Vereinbarungen waren entweder Verträge (Vertragskartelle) oder Absprachen (Absprachenkartelle), 10 Abs 2 KartG Daneben gab es Verhaltenskartelle, die wiederum entweder Absichtskartelle oder Wirkungskartelle sein konnten, 11 KartG 1988, Empfehlungskartelle, 12 KartG 1988, Preisbindungen, 13 KartG 1988, Normen- und Typenkartelle, 14 KartG 1988, Rationalisierungskartelle, 15 KartG 1988, und schließlich Bagatellkartelle, 16 KartG Abs 1 KartG 1972: Bagatellkartelle sind Kartelle, die im Zeitpunkt ihres Zustandekommens 1. an der Versorgung des gesamten inländischen Marktes mit Waren (Leistungen) zur Befriedigung desselben Bedarfes unter den gegebenen Marktverhältnissen einen Anteil von weniger als 5% und 2. an der Versorgung eines allfälligen inländischen örtlichen Teilmarktes einen Anteil von weniger als 25% haben Abs 3 KartG BlgNR 13. GP, 29 unter Verweis auf 29 Abs 1 Z 3 und Abs 3 KartG 1972, wonach das eingetragenen Bagatellkartell gelöscht werden könnte, wenn sich herausstellen sollte, dass es an seiner volkswirtschaftlichen Rechtfertigung fehlt. 51 Rechtsprechung gibt es insoweit nicht, vgl J.P. Gruber, Österreichisches Kartellrecht (2008) 2 E 27 ff; zum früheren Eintragungsverfahren bei Bagatellkartellen vgl KOG , Okt 3/92 Vollbeendigung des Unternehmens; KOG , Okt 16/76 ZKV-Material; zur sittenwidrigen Durchsetzung eines nicht eingetragenen Bagatellkartells durch einen Lieferboykott vgl OLG Wien , 4 R 35, 36/88 Prinzenrolle [ÖBl 1989, 23]. 52 Vgl die Übersicht über die bestehende Rechtsprechung zu Bagatellkartellen bei J.P. Gruber, Österreichisches Kartellrecht (2008) 2 E BlgNR 13. GP Abs 2 KartG 1972.

6 ÖZK 2011 / 2 Abhandlungen 57 inländischen Markt und einen inländischen räumlichen Teilmarkt unterschiedliche Bagatellgrenzen gelten sollen Im KartG sind nur die Regeln über die Berechnung der Marktanteile 57 weggefallen, weil diese im allgemeinen Teil des KartG geregelt wurden. 58 Im Übrigen blieb die Bagatellregelung bis zum Außerkrafttreten des KartG 1988 unverändert. 59 Das KartG 2005 brachte nur zwei kleinere Änderungen: Die Marktanteilsgrenzen wurden von weniger als in nicht mehr als 5 % 60 bzw 25% 61 abgeändert, 62 um der Systematik des europäischen Wettbewerbsrechts zu entsprechen. 63 Darüber hinaus reicht jetzt nicht mehr, dass die Prozentgrenzen nur beim Zustandekommen der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung erfüllt werden. Sie müssen wie in der Bagatellbekanntmachung während der gesamten Dauer der Vereinbarung eingehalten werden. 64 Trotz der beiden Anpassungen an das europäische Wettbewerbsrecht, bleiben nach wie vor vier wesentliche Unterschiede: 1. Im europäischen Wettbewerbsrecht gibt es keine gesetzlich festgelegte Bagatellgrenze. Nach den Vorstellungen der europäischen Kommission liegt diese Grenze bei einem Marktanteil von 10% bzw 15% (und in Sonderfällen 5% 65 ). Da es sich bei diesen Grenzen nur um eine interne Auffassung der Kommission handelt, besteht aus rechtstechnischer Sicht kein Grund, das österreichische Wettbewerbsrecht entsprechend anzupassen. 66 Allerdings geht man sowohl im europäischen als auch im amerikanischen Recht davon aus, dass es erst bei einem gemeinsamen Markanteil von 25% 67 oder mehr 68 zu einer Marktmacht kommt, die den Wettbewerb gefährden kann. Im Vergleich dazu ist die österreichische Bagatellgrenze von 5% doch sehr niedrig, sodass man hier rechtspolitisch eine Anpassung erwägen könnte. 2. Im europäischen Wettbewerbsrecht ist der sachlich und räumlich relevante Markt nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu ermitteln. 69 Das gilt zwar IV. Vier Unterschiede 55 Unternehmen, die nur auf einem österreichischen Teilmarkt tätig waren, könnten möglicherweise als typischerweise klein empfunden worden sein. Möglicherweise wollte man mit der Grenze von 25% die Wettbewerbsfähigkeit kleiner Unternehmen stärken, um sie gegenüber größeren (= am ganzen inländischen Markt tätigen) Unternehmen konkurrenzfähig zu machen. 56 BGBl 1988/ Und zwar die Wortfolge mit Waren (Leistungen) zur Befriedigung desselben Bedarfes unter den gegebenen Marktverhältnissen, vgl FN RV 633 BlgNR 17. GP; nämlich in 3 KartG 1988: Als bestimmte Ware (Leistung) im Sinn dieses Bundesgesetzes gelten alle Waren (Leistungen), die unter den gegebenen Marktverhältnissen der Deckung desselben Bedarfes dienen KartG 1988 ( Bagatellkartelle ): Bagatellkartelle sind Kartelle, die im Zeitpunkt ihres Zustandekommens an der Versorgung 1. des gesamten inländischen Marktes einen Anteil von weniger als 5% und 2. eines allfälligen inländischen örtlichen Teilmarktes einen Anteil von weniger als 25% haben. 60 Am gesamten inländischen Markt. 61 An einem allfälligen inländischen räumlichen Teilmarkt Abs 2 Z 1 KartG Der Gesetzgeber beruft sich bei der gleichlautenden Änderung der Aufgriffsschwellen für die Zusammenschlusskontrolle ( 9 KartG 2005) auf die Regelungstechnik der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen ( EG-Fusionskontrollverordnung ), ABl 2004 L 24, 1, vgl 926 BlgNR 22. GP. 64 Was die Marktanteilsschwellen betrifft, entspricht die Bestimmung dem 16 KartG Im Unterschied zu dieser Bestimmung gilt die Ausnahme nach der neuen Regelung nur, wenn die Marktanteilsschwellen während der gesamten Dauer des Bestands des Kartells nicht überschritten werden, wurde doch die Wortfolge im Zeitpunkt ihres Zustandekommens nicht übernommen. OGH , 16 Ok 51/05 Asphaltmischanlage II. 65 Bei häufig am Markt abgeschlossenen, gleichartigen Vereinbarungen, vgl FN Die Bagatellbekanntmachung enthält keine abschließende Definition spürbarer Wettbewerbsbeschränkungen und bringt keine absolute Rechtssicherheit ; auch Absprachen oberhalb der Marktanteilsschwellen können im Einzelfall unter der Bagatellgrenze liegen, Schröter (FN 29) Art 1 Abs 1 Rdn 228; vgl zu Bekanntmachungen im Allgemeinen zb Bunte in Langen / Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht 11 (2010) Einführung, Rdn Bei einem Marktanteil unter 25% ist selbst bei Vorliegen zusätzlicher Umstände eine marktbeherrschende Stellung praktisch auszuschließen, vgl 32. Erwägungsgrund der FKVO 139/2004: Bei Zusammenschlüssen, die wegen des begrenzten Marktanteils der beteiligten Unternehmen nicht geeignet sind, wirksamen Wettbewerb zu behindern, kann davon ausgegangen werden, dass sie mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind. Unbeschadet der Artikel 81 und 82 des Vertrags besteht ein solches Indiz insbesondere dann, wenn der Marktanteil der beteiligten Unternehmen im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben 25% nicht überschreitet. 68 Ein Kartell kann nur dann funktionieren, wenn die Mitglieder des Kartells zusammen ausreichende Marktmacht haben. Andernfalls können die Konsumenten auf Konkurrenzprodukte ausweichen. Man geht daher in den Vereinigten Staaten zb davon aus, dass vertikale Preisbindungen den Wettbewerb nicht wesentlich beeinträchtigen, wenn das Kartell einen Marktanteil von weniger als 50% hat oder wenn der Herfindahl-Hirschman-Index der vier größten Hersteller unter 1000 liegt, vgl Hovenkamp, Federal Antitrust Policy 3 (2005) 464. Der Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) ist die Summe der Quadrate der Marktanteile aller Markteilnehmer. Er beträgt daher bei 10 Marktteilnehmern mit jeweils 10% (10 x 10 2 = 10 x 100 =) Der HHI reicht von einem Wert nahe Null (bei einem in sehr viele Unternehmen aufgesplitterten Markt) bis zu bei einem Monopolisten mit einem Marktanteil von 100% (100 2 = ), vgl Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl 2004 C 31/03, Rdn Vgl die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, 5, und die dort zitierte Rechtsprechung. Die Abgrenzung geht zurück auf die Entscheidung United States v. Alcoa, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945), des New Yorker Bundesberufungsgerichts (U.S. Court of Appeals for the Second Circuit unter dem Vorsitz von Learned Hand).

7 58 Abhandlungen ÖZK 2011 / 2 auch für das österreichische Wettbewerbsrecht, soweit es auf die jeweils relevanten (inländischen) Teilmärkte abstellt. 70 Abgesehen davon gilt die Bagatellregelung aber nur dann, wenn die beteiligten Unternehmen gemeinsam am gesamten inländischen Markt einen Anteil von nicht mehr als 5% haben (egal, wie groß der Markt tatsächlich ist). a. Wettbewerbsrechtlich unvertretbar ist es aber, die Bagatellregelung auf den Marktanteil am gesamten inländischen Markt zu beschränken. 71 Richtigerweise wäre auch im österreichischen Wettbewerbsrecht auf den sachlich und räumlich relevanten Markt abzustellen, unabhängig davon, ob er größer oder kleiner als das Gebiet der Republik Österreich ist. 72 Wenn sich zb ein führender deutscher Verlag mit einem kleinen österreichischen Verlag (der am österreichischen Markt einen Marktanteil unter 5% hat) den Markt aufteilt, dann sollte eine solche Vereinbarung nicht unter die Bagatellregelung fallen. 73 b. Das schließt natürlich nicht aus, dass der sachlich und räumlich relevante Markt in manchen oder vielen Fällen den politischen Grenzen Österreichs entspricht. 74 Es gibt aber eben auch Märkte, die sich den gesamten deutschen Sprachraum 75 oder auf mehrere Mitgliedstaaten oder Teile von Mitgliedstaaten beziehen. 76 Die Beschränkung auf den gesamten inländischen Markt wird in der Praxis meist unerheblich sein, weil bei grenzüberschreitenden Sachverhalten in der Regel europäisches Wettbewerbsrecht gelten wird. Im verbleibenden Restbereich (lokaler oder regionaler Sachverhalt mit grenzüberschreitenden Wirkungen 77 ) wird aber die Reformbedürftigkeit dieser Regelung offensichtlich Besonders schwerwiegende Wettbewerbsverstöße ( Kernbeschränkungen : Preisbindungen, Marktaufteilungen, Absatzbeschränkungen) sind nach Auffassung der Kommission selbst dann verboten, wenn die Marktanteilsgrenzen von 10% und 15% nicht überschritten werden. 79 Es ist allerdings zweifelhaft, ob auch die europäischen Gerichte diese Auffassung teilen würden. 80 Immerhin hat der EuGH in der Vergangenheit auch Wettbewerbsbeschränkungen zugelassen, die nach der Bagatellbekanntmachung unzulässig wären. 81 Das österreichische Recht kennt hingegen keine Kernbeschränkungen. Angesichts der unsicheren Rechtslage, ist eine Übernahme in das österreichische Wettbewerbsrecht wohl eher nicht zu empfehlen. 4. Seit der Bagatellbekanntmachung 1986 können die beteiligten Unternehmen die Marktanteilsgrenzen für zwei aufeinander folgende Jahre um bis zu 2% überschreiten, ohne dass die Kommission ihre Beurteilung als Bagatellkartell ändert. 82 Ich vermute, dass die praktische Bedeutung dieser Toleranzgrenzen ge- 70 Nationale Märkte entstehen typischerweise durch die nationalen rechtlichen Rahmenbedingungen. Unterschiedliche Steuergesetze und Normen erschweren einen Warenaustausch über nationale Grenzen hinaus und sorgen für das Entstehen nationaler Märkte. Hinzu kommen nationale Traditionen, Usancen und Sprachbarrieren. Dadurch haben gleiche Produkte in unterschiedlichen Ländern verschiedene Preise, vgl (Wirtschaftswissenschaft). 71 Zu bedenken ist allerdings, dass die österreichische Regelung aus dem Jahr 1972 stammt und es die ersten Entscheidungen zum europäischen Wettbewerbsrecht erst seit den Sechzigerjahren gibt. Der BGH hat noch 1995 angenommen, dass der räumlich relevante Markt nicht größer als der Geltungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sein könne, BGH , BGHZ 131, 107 = WuW/E BGH 3026 Backofenmarkt. Erst im Jahr 2004 kam es zu einer grundlegenden Meinungsänderung, vgl BGH WuW DE-R 1355 Staubsaugerbeutelmarkt; dazu im Einzelnen J.P. Gruber, Fusionskontrolle: BGH ändert Rechtsprechung, RdW 2005, 138 (auch: 72 Es ist nicht nur auf den inländischen Markt abzustellen, sondern wohl auf den jeweils ökonomisch relevanten Markt. So bestimmt 6 KartG [nunmehr: 24 Abs 2 KartG 2005], dass das KartG auch auf Sachverhalte, die im Ausland verwirklicht werden, anzuwenden ist, soweit sie sich auf den inländischen Markt auswirken. OGH , 16 Ok 14, 15/02 ASFINAG; vgl auch schon OGH , 4 Ob 90/99 k Jahresbonus; OGH , 4 Ob 165/98 p Reparatur von Leasingfahrzeugen. 73 Das wäre jetzt aber der Fall, weil beide am gesamten inländischen Markt einen Marktanteil von nicht mehr als 5 % hätten. Hingegen sollte umgekehrt ein österreichischer Verlag unter die Bagatellregelung fallen, wenn er zusammen mit dem deutschen Verlag am österreichischen Markt einen Anteil von zb 20% hätte, am sachlich und räumlich relevanten Markt (deutscher Sprachraum) aber nicht mehr als 5%. 74 Nationale Märkte bestehen zb für die Tageszustellung von Tageszeitungen (OGH , 16 Ok 46/05 Strafklauseln), Verteilung gedruckter Werbung (OGH , 16 Ok 9/04 Nicht adressierte Massensendungen), öffentliche Sprachtelefonie (OGH , 16 Ok 1/99 One), Lebensmittel (Kommission , M 784 Kesko / Tuko) und Mineralwasser (Kom M 190 Nestlé / Perrier). 75 ZB Bücher, Kom , M 2978 Lagardere / Natexis / VUP, und Fernsehproduktionen, Kom , M 5533 Bertelsmann / KKR; Kom , M 5121 Newscorp / Premiere. Kom , M 4547 KKR / Permira / ProSiebenSat ZB Süddeutschland, Ostfrankreich, Schweiz und Österreich, Kom , M 2530 Südzucker / Saint Louis Sucre, und die Benelux-Staaten, Nordfrankreich und Westdeutschland, Kom , M 81 VIAG / CCE. 77 ZB ein Einkaufszentrum mit einem grenzüberschreitenden Einzugsbereich. 78 Dazu im Einzelnen J.P. Gruber, Fusionskontrolle und Marktabgrenzung, wbl 2005, 205 (auch: 79 Das sind bei Wettbewerbern alle Vereinbarungen, die eine Festsetzung der Verkaufspreise an Dritte, eine Beschränkung der Produktion/des Absatzes oder eine Aufteilung von Märkten und Kunden bezwecken, Rdn 11 Z 1. Die schwarze Liste bei Nichtwettbewerbern folgt Art 4 der GruppenfreistellungsVO vertikale Vereinbarungen, VO (EG) 2790/1999, Rdn 11 Z Vgl FN Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen. 82 Punkt 9 der Bagatellbekanntmachung (FN 17).

8 ÖZK 2011 / 2 Abhandlungen Vgl Punkt IV.1. ring ist. Zu bedenken ist, dass wie erwähnt sowohl im europäischen als auch im amerikanischen Recht eine Anhäufung von Marktmacht grundsätzlich erst bei einem Markanteil von 25% oder mehr als bedenklich angesehen wird. 83 Es müssten daher schon ganz besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen, damit ein Überschreiten der weit niedrigeren Bagatellgrenzen 1% bis 2% wettbewerbsrechtliche Auswirkungen hätte. Ich glaube daher nicht, dass Toleranzgrenzen bei einer Bagatellregelung sinnvoll sind Das dürfte bei den Gruppenfreistellungsverordnungen anders sein, weil es hier um höhere Marktanteilsgrenzen geht, nämlich 30% bei vertikalen Vereinbarungen (Art 3 VO 330/2010), 20% und 25% bei Versicherungsgemeinschaften (Art 6 VO 267/2010), 20% und 30% bei Technologietransfervereinbarungen (Art 3 VO 772/ 2004), 25% bei Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (Art 4 VO 1217/2010) und 20% bei Spezialisierungsvereinbarungen (Art 3 VO 1218/2010). Schlussfolgerungen 1. Die österreichische Bagatellregelung stellt selbst dann auf den Marktanteil am gesamten inländischen Markt ab, wenn der sachlich und räumlich relevante Markt größer ist. Diese Regelung führt zwangsläufig zu unrichtigen Ergebnissen und sollte daher geändert werden. Unrichtige Ergebnisse werden aber in der Praxis selten sein, weil das österreichische Wettbewerbsrecht ohnehin nur für regionale und lokale Sachverhalte gilt. 2. Es lässt sich nicht mit Sicherheit klären, warum zwischen einer relativ niedrigen Bagatellgrenze von 5% für den gesamten inländischen Markt und einer davon abweichenden Grenze von 25% für räumliche Teilmärkte unterschieden wird. Sinn und Zweck dieser Unterscheidung und deren Beseitigung sollten daher überdacht werden. Auch eine Anhebung der Bagatellgrenze auf ein vernünftiges Maß könnte rechtspolitisch diskutiert werden. 3. Die einheitlichen Grenzen für horizontale und vertikale Vereinbarungen sind unproblematisch. Die Parteien vertikaler Vereinbarungen sind zwar nicht am gleichen Markt tätig. Es kann bei der Berechnung des Marktanteils wie im europäischen Wettbewerbsrecht auf den gemeinsamen Letztverbrauchermarkt abgestellt werden. Insoweit ist keine Änderung notwendig. 4. Das von der europäischen Kommission propagierte System von Kernbeschränkungen, die unabhängig von der Höhe des Marktanteils verboten sein sollen, kann bei Bagatellkartellen nicht vollständig überzeugen. Es gibt nach der Rechtsprechung des EuGH durchaus auch Fälle, in denen Kernbeschränkungen wirksam vereinbart werden können (zb bei einem gemeinsamen Marktanteil unter 1%). In solchen Fällen dürften generelle, vom Einzelfall unabhängige Verbote dem Wettbewerb eher schaden als nützen. Die Übernahme solcher Verbote ist daher nicht zu empfehlen.