Arbeitsrechtliche Situation

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1 Arbeitsrechtliche Situation Rechtsanwalt Frank Dobers Fachanwalt für Arbeitsrecht Dresden

2 Einführung: Erfordernis der Schaffung von arbeitsvertraglichen Rahmenbedingungen im Zusammenhang mit der privaten Nutzung des dienstlichen Internetzuganges

3 3.1 Einführung Heutzutage kommt kaum ein Büroarbeitsplatz ohne Internet, Intranet und -Ver-kehr aus. Folge: Durch die Bereitstellung eines Internetzugangs für dienstliche Zwecke besteht für AN technisch die Möglichkeit, diese Arbeitsmittel zum rein privaten Gebrauch einzusetzen. Problem: - AN erbringt während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht - dadurch Verletzung seiner Hauptleistungspflicht zur Arbeit gegenüber dem AG Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seiner Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Daraus resultieren eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Fragen, zum Beispiel - Verbot oder Erlaubnis der Privatnutzung; - zulässiger Umfang der Privatnutzung bei bestehender Erlaubnis; - arbeitsrechtliche Folgen bei unerlaubter Privatnutzung; - Kontrolle der Privatnutzung; - Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats; - Datenschutz und Postgeheimnis;

4 3.2 Grundsätze der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich bei der Lösung der aufgeworfenen Problemfelder zunächst auf Analogien zur privaten Nutzung traditioneller Arbeitsmittel, insbesondere des Telefons, beschränkt. Im Laufe der Zeit wurden für die Frage der Zulässigkeit der Nutzung der neuen Medien aber eigenständige Kriterien entwickelt. Im Folgendenwerden die Rahmenbedingungen für die private Nutzung der neuen Medien, insbesondere die Rechtsprechung des BAG zur Kündigung wegen verbotener Privatnutzung dargestellt. In der Regel muss der AN, der gegen arbeitsrechtliche Pflichten verstößt, nicht mit einer sofortigen Kündigung rechnen. jede verhaltensbedingte Kündigung setzt grundsätzlich eine vorherige Abmahnung voraus durch die Abmahnung soll der Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, sein Verhalten nochmals zu überdenken und Fehler abzustellen, so dass eine Kündigung unter Umständen entbehrlich wird.

5 Aber auch hier keine Regel ohne Ausnahme: Eine Abmahnung wird dort entbehrlich sein, wo dem Arbeitnehmer klar sein muss, dass der Arbeitgeber einen derartigen Verstoß gegen vertragliche Pflichten nicht hinnehmen wird. Liegt allerdings kein eindeutiges Verbot vor und kann der Arbeitgeber davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer durch die Abmahnung sein Verhalten ändern werde (was zugunsten des Arbeitnehmers vermutet wird), so muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor einer Kündigung zunächst abmahnen.

6 Verbot oder Erlaubnis Arbeitsvertragliche Regelungen Zur Meidung von rechtlichen Unsicherheiten, inwieweit die private Nutzung betrieblicher Arbeitsmittel erlaubt ist, sollte dies im Arbeitsvertrag konkret geregelt werden. Einfache Beurteilung der rechtlichen Situation, wenn der Arbeitsvertrag ein generelles Verbot der Privatnutzung enthält. Dann ist das private Surfen und Versenden von privaten s selbst während der Pausenzeiten unzulässig. Klar ist auch, dass bei einer Erlaubnis der Privatnutzung während der Pausenzeiten eine entsprechende Nutzung während der Arbeitszeit nicht erlaubt ist. Dieser Fall bietet aber bereits Schwierigkeiten, wenn die Lage der Pausenzeiten nicht eindeutig geregelt ist. Noch schwieriger ist die Situation bei betrieblicher Übung (von einer betriebli-chen Übung spricht man, wenn der AG durch wiederholtes gleichförmiges Verhalten bei den AN den Eindruck entstehen lässt, er werde sich auch in Zukunft entsprechend verhalten) oder sogar einer generellen Erlaubnis ohne nähere Einschränkung. Dann ist die Privatnutzung während der Arbeitszeit erst dann unzulässig, wenn durch den Umfang der privaten Tätigkeit die Arbeitsleistung beeinträchtigt wird.

7 Der Arbeitsvertrag sollte daher klare Regelungen zum Umfang der Privatnutzung enthalten, zum Beispiel - ein generelles Verbot der Privatnutzung oder - eine Erlaubnis während klar definierter Pausenzeiten oder - eine Erlaubnis mit einem zeitlich und inhaltlich definierten Umfang. Zur Verhinderung einer betrieblichen Übung empfiehlt sich - eine generelle dienstliche Anweisung auf betriebsüblichem Weg; - eine doppelte Schriftformklausel in allen Arbeitsverträgen oder - keine Duldung der Privatnutzung, wenn solche Fälle bekannt werden.

8 3.2.2 Verbot oder Erlaubnis Kollektivrechtliche Regelungen Erlaubnis und der Umfang der Privatnutzung können sich auch aus Betriebsvereinbarungen ergeben. Solche Betriebsvereinbarungen können den Arbeitnehmern einen unmittelbaren Anspruch auf die private Nutzung der Arbeitsmittel einräumen.

9 Verbot oder Erlaubnis Fehlen einer vertraglichen oder kollektivrechtlichen Regelung Gibt es weder eine vertragliche oder kollektivrechtliche Regelung noch eine betriebliche Übung, ist die private Nutzung von Internet und verboten. Die neuen Medien sind Arbeitsmittel. Die private Nutzung von Arbeitsmitteln ist nicht erlaubt, wenn sie nicht vom Arbeitgeber ausdrücklich gestattet ist. Bei der Gestattung ist der Arbeitgeber frei, sollte aber darauf achten, dass keine betriebliche Übung entsteht (vgl. LAG Hamm, Ur-teil vom , Az.: 10 TaBV 1/06, BB 2007, 388).

10 3.3. Folgen der verbotenen oder übermäßigen Privatnutzung des dienstlichen Internetzuganges Wichtigste Frage: rechtfertigt ein Verstoß gegen die verbotene Privatnutzung die ordentliche, ggfs. die fristlose) Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den AG? Das BAG hat in einer Reihe von neueren Entscheidungen Leitlinien aufgestellt, welche Verhaltensverstöße eine Kündigung an sich rechtfertigen. Az.: 2 AZR 200/06, Ur-teil vom : Kündigung des Arbeitsvertrages kann wegen des Surfens im Internet während der Arbeitszeit gerechtfertigt sein Dies ist aus verhaltensbedingten Gründen nach 1 Abs. 2 KSchG dann der Fall, wenn der AN durch die Internet-Nutzung seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt. Nach Ansicht des BAG ist eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung grundsätzlich auch dann möglich, wenn die private Nutzung des Internets ausdrücklich nicht untersagt ist. Das Gericht misst die Schwere des Verstoßes, der zu einer Kündigung führen kann, am Umfang der Nutzung und einer damit einhergehenden Versäumnis bezahlter Arbeitszeit oder einer durch die Art und Weise der Nutzung entstehenden Gefahr der Rufschädigung des Arbeitgebers

11 Prüfungskriterien der Rechtsprechung: 1. Stufe: Prüfung kündigungsrelevanter Sachverhalte Danach sind (in der ersten Prufungsstufe) vier kündigungsrelevante Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten zu unterscheiden, die bei einer privaten Nutzung des Internets in Betracht kommen: Die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche kann grundsätzlich pflichtwidrig sein, weil durch sie möglicherweise zusätzliche Kosten entstehen können und jedenfalls Betriebsmittel unberechtigterweise in Anspruch genommen werden. Die private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit kann grundsätzlich pflichtwidrig sein, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt. Das Herunterladen einer erheblichen Datenmenge aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme kann grundsätzlich pflichtwidrig sein, insbesondere da damit die Gefahr einer Vireninfizierung oder andere Störungen des betrieblichen Betriebssystems verbunden sein können. Das Aufrufen von Internetseiten oder Herunterladen von Daten kann grundsätzlich pflichtwidrig sein, da deren Rückverfolgung zu einer möglichen Rufschädigung des AG führen kann. Im ersten Fall liegt eine Arbeitsvertragsverletzung nicht vor, wenn die Privatnutzung im Betrieb grundsätzlich erlaubt ist.

12 2. Stufe: Interessenabwägung Wenn eine bestimmte Verhaltensweise an sich eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen kann, prüft das BAG auf der zweiten Stufe, ob eine Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls interessengerecht ist. Abwägung: Schwere des Verstoßes, also der Grad der Abweichung vom im Einzelfall erlaubten Verhalten Dabei sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, die mit dem konkreten kündigungsrelevanten Verhalten nichts zu tun haben, insbesondere Dauer der Be-triebszugehörigkeit, Persönliche Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb (Vorbildfunk-tion), Verhalten des Arbeitnehmers in der Vergangenheit und soziale Betroffenheit des konkreten Arbeitnehmers von einer Kündigung. Maßgeblich ist, ob unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zugemutet werden kann oder nicht. Da eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen ist, sind generelle Aussagen zu dieser Interessenabwägung kaum möglich. Bei einer schwerwiegenden Vertragsverletzung durch private Nutzung von Internet und kann die Interessenabwägung nur dann den Ausschlag gegen eine Kündigung geben, wenn ganz besondere Umstände in der Person des AN vorliegen, so dass dieser Fall anders beurteilt werden muss als ein Fall von nur durchschnittlicher Schutzbedürftigkeit. Wenn das Verhalten des Arbeitnehmers an sich eine Kündigung rechtfertigt, wird dem AG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur im Ausnahmefall zugemutet.

13 Kündigung ohne Abmahnung Die Abmahnung spielt im Rahmen der Interessenabwägung eine wesentliche Rolle. Wurde dem Arbeitnehmer bei einem entsprechenden Fehlverhalten in der Vergangenheit deutlich gemacht, dass der Arbeitgeber solche Vertragsverletzungen nicht hinnehmen wird und zukünftige Pflichtverletzungen zur Kündigung führen können (Warnfunktion der Abmahnung), ist eine Kündigung selbst dann zumutbar, wenn eine hohe soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers im Hinblick auf Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung besteht Die Abmahnung ist darüber hinaus Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Vor einer verhaltensbedingten Kündigung wird deshalb in aller Regel eine Abmahnung erforderlich sein. Dies gilt dann nicht, wenn die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass der AN nicht erwarten kann, dass der AG diese Pflichtverletzung hinnehmen wird. Es gibt in der Rechtsprechung nur wenige Beispiele, in denen im Hinblick auf die Schwere der Pflichtverletzung auf eine Abmahnung ohne weiteres verzichtet werden kann. Besonders streng ist die Rechtsprechung hier nur im Bereich der Straftaten zu Lasten des Arbeitgebers (Diebstahl, Körperverletzung).

14 Fallgruppen: Kündigung ohne Abmahnung Wiederholtes, exzessives Surfen im Internet bei einem bestehenden Verbot der privaten Nutzung, insbesondere wenn dabei pornografische Inhalte in großem Umfang heruntergeladen und auf der Festplatte des dienstlichen Computers gespeichert wurden. Bei bestehendem Verbot: Verschleierung der privaten Nutzung durch Aufspielen einer Anonymisierungssoftware, die eine Kontrolle der aufgerufenen Seiten verhindert. Gefährdung des betrieblichen Betriebssystems durch Herunterladen von virengefährdeten Programmen unter bewusster Umgehung der Firewall. Rufschädigende Privatnutzung durch Herunterladen von strafbaren oder pornografischen Inhalten.

15 Risiko für den Arbeitgeber Das BAG hält eine Interessenabägung selbst in Fällen schwerster Vertragsverletzungen (zeitlich exzessive Privatnutzung trotz bestehendem, regelmäßig wiederholtem Verbot mit Herunterladen kinderpornografischer Inhalte) nicht für unentbehrlich. Das bedeutet ein sehr hohes Risiko für den Arbeitgeber, wenn er eine Kündigung ohne Abmahnung ausspricht. Im Kündigungsschutzprozess müssen alle Umstände, aus denen sich die besondere Schwere des Verstoßes im Einzelfall ergibt, vorgetragen werden. Im Zweifelsfall sollte das Fehlverhalten zunächst abgemahnt und erst im Wiederholungsfall eine Kündigung ausgesprochen werden.

16 Zusammenfassung Die private Nutzung der neuen Medien sollte klar geregelt werden. Dies kann im Arbeitsvertrag, durch eine generelle Dienstanweisung oder eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat/Personalrat erfolgen. Selbst wenn eine generelle Erlaubnis besteht, kann der Arbeitnehmer durch Art und Umfang der privaten Nutzung seine vertraglichen Pflichten verletzen. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt eine verhaltensbedingte Kündigung.