Germany Allemagne Deutschland. Bericht Q186. im Namen der deutschen Landesgruppe von Klaus HAFT, Christian DONLE, Jochen EHLERS, Ralph NACK

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1 Germany Allemagne Deutschland Bericht Q186 im Namen der deutschen Landesgruppe von Klaus HAFT, Christian DONLE, Jochen EHLERS, Ralph NACK Strafschadenersatz als strittige Frage der Rechte des geistigen Eigentums Fragen 1) a) Gibt es in Ihrem Land das Institut des Strafschadenersatzes? Das Institut als solches gibt es in Deutschland nicht. Allerdings wird in der Schadens berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns von der Rechtsprechung auch ein sanktionierendes und präventives Element gesehen 1 (hierzu im einzelnen unten im Anschluss an Q186.6). b) Wenn ja, erstreckt es sich auf Patente, Marken und andere geistige Eigentumsrechte? Nicht einschlägig. c) Wäre die Möglichkeit der Erkennung auf Strafschadenersatz in Verletzungsfällen von Nutzen? Der angestrebte Nutzen des Strafschadenersatzes, also der Erhöhung des Schadens ersatzes um einen Strafzuschlag in geeigneten Fällen unabhängig von der Methode der Schadensberechnung, wäre vor allem der der erhöhten Generalprävention. Ob dies tatsächlich der Fall ist, erscheint jedoch zweifelhaft. Im Ergebnis verneinen wir diese Frage. Dessen ungeachtet halten wir das Institut einer pauschalen Schadensberechnung in der Form einer grundsätzlich erhöhten Lizenzgebühr für sachgerecht (hierzu unten im Anschluss an Q 186.6). Im einzelnen: I) Die angesprochene zusätzliche Präventionswirkung kann grundsätzlich nur dann erreicht werden, wenn zum einen der sonst zugesprochene Schadensersatz zu gering ist, um von Verletzungshandlungen abzuschrecken, und zum anderen der Strafschadensersatz den sonst erhältlichen Schadensersatz merklich übersteigt. Eine solche Situation war in Deutschland bis vor wenigen Jahren gegeben. Der in der Praxis zuerkannte Schadensersatz beschränkte sich trotz dreier theoretisch ver fügbarer Berechnungsmethoden, nämlich der Lizenzanalogie, des Ersatzes ent gangenen Gewinns und der Herausgabe des Verletzergewinns 2 in den meisten Fällen auf eine einfache, angemessene Lizenzgebühr 3. Der Verletzer wurde mithin nicht schlechter gestellt, als der ordentliche Lizenznehmer. Das Schadensersatzrisiko war kalkulierbar; eine Abschreckung hierdurch war nicht gegeben. 1 BGH Gemeinkostenanteil, GRUR 2001, S. 331, linke Spalte. 2 Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., 139, Rdn. 125 ff m.w.n. 3 Reimann, Bericht Q136 für die Deutsche AIPPI Landesgruppe, Nr. 43, in ca. 95% der Fälle. 1

2 II) III) Das hat sich zwischenzeitlich jedoch grundlegend geändert. Mit der sogenannten Gemeinkostenanteil Entscheidung des BGH 4 löste der Verletzergewinn die Lizenzanalogie als wichtigste Schadensberechnungsart ab. Die neuerdings in (vermeintlicher) Anwendung dieser Entscheidung geltend gemachten Verletzer gewinne belaufen sich in Patentstreitigkeiten oft 30 50% des Umsatzes mit dem Verletzungsgegenstand, während übliche Lizenzsätze meist nur zwischen 1% und 10% liegen (hierzu im einzelnen unten im Anschluss an Q186.6). Die Gefahr des Verlustes eines Drittels oder gar der Hälfte des Umsatzes mit einem Verletzungsprodukt dürfte Unternehmen jedoch hinreichend zur Vermeidung von Schutzrechtsverletzungen anhalten. Eine zusätzliche Präventionswirkung durch einen weiter erhöhten Strafschadensersatz ist demgegenüber kaum zu erwarten. Die Diskussion um einen möglichen Nutzen des Strafschadensersatzes ist daher aus deutscher Sicht solange theoretischer Natur, wie die Rechtsprechung zum Verletzer gewinn diese Berechnungsmethode nicht deutlich einschränkt (hierzu unten, im Anschluss an Q186.6). Unterstellt man nun einmal, dass eine zusätzliche Präventionswirkung vor dem Hintergrund eines geringen Schadensersatzrisikos grundsätzlich in Betracht kommt, so stellt sich die Frage, ob diese die Wirkung der weiter vorhandenen straf rechtlichen Sanktionen übersteigt. Strafbar sind in Deutschland generell nur vorsätzliche Schutzrechtsverletzungen, etwa nach 142 I PatG, 143 I; 143 a I MarkenG oder 51 I GeschmG. Nur für solche Fälle dürfte aber nach dem Vorbild des US amerikanischen willful infringement ein Strafschadensersatz überhaupt zur Debatte stehen. Dabei erscheint es auch nicht sinnvoll, zwischen Vorsatz im zivil und strafrechtlichen Sinne zu unterscheiden, so dass die betroffenen Fallgruppen identisch sind. Mit anderen Worten: Strafschadensersatz kommt nur für diejenigen Fälle in Betracht, bei denen es sich auch nach geltendem Recht um strafbare Schutzrechtsverletzungen handelt. Solche Fälle sind im Patentrecht eher selten, da der Irrtum über Bestehen und Tragweite eines Patentes den Vorsatz ausschliesst 5 und hierüber regelmässig ge stritten wird und oft auch gestritten werden kann. Demgegenüber dürfte bei der Verletzung von Kennzeichenrechten und Geschmacksmustern zumal in Fällen ersichtlicher Produktpiraterie Vorsatz häufiger gegeben sein 6. Vor diesem Hintergrund reduziert sich die Frage nach dem präventiven Nutzen eines möglichen Strafschadensersatzes auf die Frage, ob sich notorische Trittbrettfahrer und Produktpiraten, deren handelnde Personen ohnehin schon mit Strafe bedroht sind, durch das Risiko, dass ihnen und ihren Unternehmen ein Strafschadensersatz auferlegt wird, zusätzlich abschrecken lassen. Hierüber kann man letztlich nur spekulieren. Ein zwingender Grund, warum solche Personen ein erhöhtes Schadens ersatzrisiko mehr beeindrucken sollte, als eine drohende Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren, ist jedoch nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund sehen wir keinen zwingenden oder überzeugenden Nutzen der Möglichkeit der Erkennung auf Strafschadensersatz zum Zwecke der Prävention. Die Frage ist daher selbst dann zu verneinen, wenn man die derzeit geltend gemachten, z.t. überhöhten vermeintlichen Verletzergewinne ausser Acht lässt. Hier 4 BGH GRUR 2001, 329, 331/332 Gemeinkostenanteil. 5 Schulte/Kühnen, PatG, 7. Auflage, 142, Rdn. 9 m.w.n; im Ergebnis auch: Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Auflage, 142, Rdn Vgl. für das Markenrecht: Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 143, Rdn

3 von unberührt bleibt wie gesagt der Umstand, dass nach unserer Meinung eine pauschale Schadensberechung in der Form einer grundsätzlich erhöhten Lizenz gebühr aus anderen Gründen sachgerecht ist (hierzu unten, im Anschluss an Q186.6). d) Ist Ihre Gruppe der Meinung, Gerichte sollten die Befugnis haben, auf einen solchen Schadenersatz in Fällen des geistigen Eigentumsrechts zu erkennen? Eine solche Befugnis halten wir aus deutscher Sicht aus zwei Gründen für nicht geboten, welche allerdings nicht die Möglichkeit einer pauschalen Schadensberechnung z.b. in der Form einer erhöhten Lizenzgebühr, welche nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie eine Bestrafung bezweckt, ausschliessen (hierzu unten nach Q186.6). Zum einen bezweifeln wir wie oben dargelegt den präventiven Nutzen eines Straf schadensersatzes. Zum anderen halten wir eine solche Vermengung zivil und straf rechtlicher Komponenten im deutschen Rechtssystem für problematisch, welches ein staatliches Bestrafungsmonopol vorsieht. Angesichts des zweifelhaften Nutzens eines möglichen Strafschadensersatzes, sehen wir auch keine Veranlassung, dass ansonsten bewährte System auf den Prüfstand zu stellen. 2) Wenn Strafschadenersatz möglich ist: a) in welchen Situationen kann auf Strafschadenersatz erkannt werden? b) Wie wird die Höhe des Schadenersatzes festgesetzt? Nicht einschlägig. 3) Ist eine Partei verpflichtet, sich rechtlichen Rat zu suchen, um sicherzustellen, dass sie kein Recht verletzt? Wenn dies der Fall ist: a) wie genau sieht diese Verpflichtung aus und wann entsteht sie, und b) wie wird der Rat in nachfolgenden Verletzungsverfahren bewertet? Wir gehen davon aus, dass diese Frage primär auf Pflichten zielt, deren Verletzung im amerikanischen System vor der Knorrbremse Entscheidung des CAFC ein willful infringe ment vermuten lies und regelmässig Strafschadensersatz nach sich zog. Da es einen Strafschadensersatz in Deutschland als solchen jedoch nicht gibt, ist die Frage nicht einschlägig. Die Einholung rechtlichen Rates kann daneben noch für die Frage der Fahrlässigkeit, als Voraussetzung des Schadensersatzanspruches eine Rolle spielen. Allerdings dürfte das Einholen rechtlichen Rates praktisch kaum je zu einer Verneinung der Fahrlässigkeit und damit zu einer Befreiung von der Schadensersatzpflicht führen. Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Fahrlässigkeit sind sehr gering 7. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsirrtum nur dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. 4) a) Gibt es ein vorprozessuales Offenlegungssystem, das es dem Inhaber eines geistigen Eigentumsrecht gestattet, das Verhalten des Beklagten zu prüfen? Nein. b) Falls ja, sind die Parteien dazu verpflichtet, Dokumente offenzulegen, die im Ausland aufbewahrt werden? Nicht einschlägig. 7 BGH GRUR 1998, 568 Beatles Doppel CD 3

4 5) Welche Auswirkungen auf Gerichtsverfahren in Ihrem Land hat die Möglichkeit der Gerichte in anderen Ländern, auf Strafschadenersatz zu erkennen? Es sind keine Auswirkungen ersichtlich. Deutschland ist im Gegenteil ein beliebter Standort zur Geltendmachung von gewerblichen Schutzrechten. Deutlich wichtiger als die Möglichkeit der Zuerkennung von Strafschadensersatz dürfte hierfür die Existenz einer schnellen, effektiven und vergleichsweise kostengünstigen Justiz sein. 6) Vorschläge zur Harmonisierung der Verfahrensweise in Bezug auf Strafschadenersatz und Verfahren deren Behandlung in Gerichtsverfahren? Aus den vorstehend erörterten Gründen sprechen wir uns gegen die Einführung eines Strafschadensersatzes aus. Gleichwohl halten wir es für wünschenswert, dem Verletzten im Regelfall einen erhöhten, insbesondere einen 1,5 bis 2 fachen Lizenzsatz als pauschalen Schadensersatz zuzusprechen. Wir stützen dies jedoch nicht auf Straferwägungen, zumal auch eine solchermassen erhöhte Lizenzgebühr nicht ohne weiteres den Gewinn des Verletzers übersteigen dürfte, sondern halten dies als pauschale Schadensberechnung für sachgerecht. Im einzelnen: Ausgangssituation a) Derzeit stehen dem Verletzten, der Schadensersatz wegen schuldhaft rechtswidriger Patentbenutzung fordern kann, in Deutschland nach ständiger Rechtsprechung wahlweise drei Berechnungsarten offen: die Lizenzanalogie, der Ersatz ent gangenen Gewinns und die Herausgabe des Verletzergewinns 8. In der Praxis haben jedoch der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ebenso wie derjenige auf Ersatz des entgangenen Gewinns im gesamten gewerblichen Rechtsschutz und insbesondere in Patentverletzungsverfahren über Jahrzehnte ein Schattendasein geführt. Im Regelfall wurde wie bereits oben erwähnt der Schadensberechnung stattdessen die einfache Lizenzanalogie zu Grunde gelegt 9. Mit der sogenannten Gemeinkostenanteil Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat die Berechnungsart der Gewinnherausgabe erheblich an Bedeutung gewonnen. Die Entscheidung ist durch den I. Zivilsenat des BGH zum Geschmacksmusterrecht ergangen. In mehreren Entscheidungen der Instanzgerichte wurde die Entscheidung jedoch ohne weiteres auf das Patentrecht übertragen 10. Auf Markenverletzungen wird sie ebenfalls angewandt 11, jedoch mit der Einschränkung, dass dort nur der Anteil des Verletzergewinns herauszugeben ist, der gerade auf die Markenverletzung zurückzuführen ist 12. Die Entscheidung besagt im wesentlichen, dass der Verletzergewinn ausgehend von dem mit dem Verletzungsgegenstand erzielten Umsatz durch Abzug derjenigen Kosten ermittelt wird, welche dem Produkt unmittelbar zugeordnet werden können. Pauschale Gemeinkostenabzüge dürfen hingegen nicht vorgenommen werden. Die Einzelheiten 8 Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., 139, Rz. 125 ff m.w.n. 9 Reimann, Bericht Q 136 für die Deutsche AIPPI Landesgruppe, Nr. 43, in ca. 95 % der Fälle. 10 OLG Düsseldorf Az. 2 U 91/00; LG Düsseldorf, InstGE 1, 276 Klemmring; LG München, InstGE 3, 48 Rasenwabe. 11 Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., 14, Rdn. 308 m.w.n. 12 Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., 14, Rdn. 309 m.w.n. 4

5 sind in der Literatur 13 umstritten und in der Rechtsprechung 14 noch nicht abschliessend geklärt. Die Höhe der derzeit eingeklagten (vermeintlichen) Verletzergewinne liegt wie bereits erwähnt in der Grössenordnung von 30% bis 50%, was nur in Ausnahmefällen richtig sein dürfte. Bei der Bestimmung des Verletzergewinns ist ferner unklar, wie im einzelnen der Verletzergewinn bei komplexen Produkten zu bestimmen ist, welche eine Vielzahl von Schutzrechten verwirklichen. Schliesslich ist offen, ob und inwieweit der Gewinn bei mehreren Handelsstufen vom Schutzrechtsinhaber mehrfach, d.h. auf jeder Handelsstufe abgeschöpft werden kann und ob oder bis zu welcher Höhe zwischen den Handelsstufen u.u. Gesamtschuld besteht 15. b) Die drei frei wählbaren Methoden der Berechnung des Verletzergewinns sind auch mit den Vorgaben der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums 16 (im folgenden: die Richtlinie) vereinbar. Im einzelnen heisst es dort in Art. 13 zur Frage des Schadensersatzes (Hervorhebungen durch die Berichterstatter): 1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Gerichte auf Antrag der geschädigten Partei anordnen, dass der Verletzer, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, dem Rechtsinhaber zum Ausgleich des von diesem wegen der Rechtsverletzung erlittenen tatsächlichen Schadens angemessenen Schadensersatz zu leisten hat. Bei der Festsetzung des Schadensersatzes verfahren die Gerichte wie folgt: oder a) Sie berücksichtigen alle in Frage kommenden Aspekte, wie die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen, einschliesslich der Gewinneinbussen für die geschädigte Partei und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers, sowie in geeigneten Fällen auch andere als die rein wirtschaftlichen Faktoren, wie den immateriellen Schaden für den Rechtsinhaber, b) sie können stattdessen in geeigneten Fällen den Schadensersatz als Pauschalbetrag festsetzen, und zwar auf der Grundlage von Faktoren wie mindestens dem Betrag der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte. 13 Schulte/Kühnen, PatG, 7. Aufl., 139, Rz. 79 ff, 82 ff; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., 139, Rz. 163 ff; Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 2. Aufl. 2005, S 538 ff; Nieder, Die Patentverletzung, 2004, S. 78 m.w.n.; Pross in FS f Tilmann 2003, S. 881 ff; Rinnert/Küppers/Tilmann in FS f Helm, 2002, S 337 ff; Tilmann, GRUR 2003, 647 ff; Haft/Reimann, Mitt 2003, S. 437 ff; Fähndrich, VPP Rundbrief 2003, S. 13 ff. 14 Veröffentlicht;: BGH GRUR 2001, 329, 331/332 Gemeinkostenanteil; OLG Düsseldorf Az. 2 U 91/00; LG Düsseldorf, InstGE 1, 276 Klemmring; LG München, InstGE 3, 48 Rasenwabe; zahlreiche weitere vor den Instanzgerichten anhängige Verfahren wurden verglichen, so dass zahlreiche Einzelfragen noch nicht entschieden sind. Aus Hinweisbeschlüssen und mündlichen Verhandlungen, sowie aus einem Vortrag von Herrn Richter am Bundesgerichtshof Dr. Peter Meier Beck, gehalten am 10. Dezember 2004 an der Universität Münster, wird jedoch deutlich, dass tatsächlich entstandene Kosten, welche einem Verletzungsprodukt zugeordnet werden können, bei der Ermittlung des Verletzergewinns auch zu berücksichtigen sind unabhängig davon, ob sie betriebswirtschaftlich unter Umständen als Gemeinkosten behandelt werden oder nicht. 15 Zur Gesamtschuld bei Gewinnabschöpfungsfällen: OLG Düsseldorf, Mitt 1998, 358 Durastep; BGH GRUR 1959, 379, 382 Gasparone; OLG Karlsruhe, GRUR 2002, 59 Cartier; Tilmann, GRUR 2003, Hierzu allg: Knaak, GRUR Int. 2004, 745 ff.; Lehmann, GRUR Int. 2004,

6 2) Für Fälle, in denen der Verletzer eine Verletzungshandlung vorgenommen hat, ohne dass er dies wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, können die Mitgliedstaaten die Möglichkeit vorsehen, dass die Gerichte die Herausgabe der Gewinne oder die Zahlung von Schadensersatz anordnen, dessen Höhe im Voraus festgesetzt werden kann. Von besonderer Bedeutung für die Auslegung dieses Artikels sind die Erwägungsgründe 17, 25 und insbesondere 26, welcher lautet (Hervorhebungen durch die Berichterstatter): (26) Um den Schaden auszugleichen, den ein Verletzer von Rechten des geistigen Eigentums verursacht hat, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, sollten bei der Festsetzung der Höhe des an den Rechtsinhaber zu zahlenden Schadens ersatzes alle einschlägigen Aspekte berücksichtigt werden, wie z. B. Gewinneinbussen des Rechtsinhabers oder zu Unrecht erzielte Gewinne des Verletzers sowie gegebenenfalls der immaterielle Schaden, der dem Rechtsinhaber entstanden ist. Ersatzweise, etwa wenn die Höhe des tatsächlich verursachten Schadens schwierig zu beziffern wäre, kann die Höhe des Schadens aus Kriterien wie z. B. der Vergütung oder den Gebühren, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des besagten Rechts eingeholt hätte, abgeleitet werden. Hinsichtlich der Umsetzung der in Art. 13 Abs. 1 (a) und (b) angesprochenen Möglichkeiten bei der Berechnung des Schadensersatzes hat sich die Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.v. (GRUR) in einem Schreiben an das Bundesministerium der Justiz vom , ebenso wie der Fachausschuss Patentrecht der GRUR in seiner Sitzung vom 13. Dezember 2004 für ein weiterhin freies Wahlrecht des Klägers zwischen den drei Methoden der Schadens berechnungen nämlich Lizenzanalogie, eigener entgangener Gewinn und Verletzer gewinn ausgesprochen. Die Formulierung in Art. 13 I b in geeigneten Fällen wäre dementsprechend bei der Umsetzung der Richtlinie ausser Betracht zu lassen. Die schliesslich durch Art. 13, Abs. 2 der Richtlinie eröffnete Möglichkeit der Gewinnherausgabe bzw. der Schadensersatzpflicht ohne Verschulden lehnen wir, wie auch der Fachausschuss Patentrecht der GRUR, ab. Kritik an der derzeitigen Situation Die derzeit gegebenen Möglichkeiten der Schadensberechnung sind nach unserer Meinung unzureichend. Der eigene entgangene Gewinn ist jedenfalls im Regelfall, wenn ausser den Parteien noch weitere Wettbewerber am Markt vertreten sind, nicht nachweisbar. Die Berechnungsmethode kommt daher kaum zum Einsatz. Die einfache Lizenzanalogie stellt den Verletzer dem ehrlichen Lizenznehmer bestenfalls 17 gleich, was unbefriedigend ist. Zugleich bleibt der aus den soeben genannten Gründen schwer fassbare Eindruck, dass der konkrete Schaden, nämlich der eigene entgangene Gewinn, höher sein müsste. Dies begründet sich insbesondere darin, dass als Lizenzgebühr in aller Regel ein Satz vereinbart wird, welcher nur einen Teil des erwarteten Gewinnes ausmacht. 17 Strukturell unberücksichtigt bleiben z.b. Prozessrisiken, die Vorfinanzierung der Prozesskosten, Insolvenzrisiken usw. 6

7 Die Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns führt schliesslich selbst wenn man die Klärung der zahlreichen noch offenen Einzelfragen durch die Rechtsprechung unterstellt zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten. Es muss nämlich der juristisch relevante Verletzergewinn nach Regeln ermittelt werden, welche sich mit denen der Betriebswirtschaft im allgemeinen und der Art der Kostenrechnung des jeweiligen Verletzers im besonderen häufig nicht decken. Wenn etwa der Verletzer seinen Betrieb im Wege der auf Zuschlägen basierenden sogenannten Vollkostenkalkulation leitet, und etwa die bei der Fertigung der Verletzungsprodukte anfallenden Lohnkosten nicht gesondert erfasst, sondern sie schätzt und die gesamten Lohnkosten der Produktion anteilig auf die einzelnen Produkte verteilt, so heisst dies nicht, dass diese Kosten nicht abzugsfähig wären die Form der Buchhaltung kann schliesslich nicht für die angemessene Schadenshöhe massgeblich sein. In einer solchen Situation kann aber nur durch ein aufwendiges Sachverständigengutachten ein gewisses Mass an Klarheit geschaffen werden. Mithin sind die vorhandenen Möglichkeiten der Schadensberechnung, soweit in der Praxis relevant, entweder im Ergebnis zu gering oder in der Ermittlung zu aufwendig. Abhilfe durch pauschale Schadensberechnung in der Form einer grundsätzlich erhöhten Lizenzgebühr a) Eine nahe liegende Abhilfemöglichkeit besteht in der Einführung einer pauschalen Schadensberechnung in der Form einer grundsätzlich erhöhten Lizenzgebühr. Der Erhöhungssatz sollte sich einerseits an einer realistischen Einschätzung des Schadens orientieren, welchen ein Schutzrechtsinhaber typischerweise erleidet, und andererseits an den üblichen Verletzergewinnen unter Berücksichtigung von Beiträgen zur Finanzierung von echten Gemeinkosten. Die erhöhte Lizenzgebühr sollte dementsprechend nicht oder zumindest nicht in erster Linie der Bestrafung dienen, sondern vor allem einem angemessenen Schadensausgleich herbeiführen. Hierdurch sollten alle typischerweise gegebenen Nachteile des Patentinhabers abgedeckt werden, die durch die faktisch erzwungene Lizenz entstanden sind, insbesondere auch der Eingriff in die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Patentinhabers und die allgemeinen Rechtsverfolgungskosten, soweit diese nicht ohnehin zu erstatten sind. Zugleich sollte die erhöhte Lizenzgebühr erreichen, dass die Schadensberechnung für die Gerichte die i.d.r. ohne Sachverständigengutachten entscheiden werden können wieder handhabbar wird, und dass der Verletzte was noch wichtiger sein dürfte so auch schnell zu einem Schadensausgleich kommt. Hierfür scheint grundsätzlich eine eineinhalbfache Lizenzgebühr angemessen und würde soweit ersichtlich auch von den beteiligten Berufsgruppen mehrheitlich für sachgerecht gehalten werden. Denkbar, wenngleich wohl umstritten, wäre allerdings auch eine zwei bis dreifache Lizenzgebühr. Um trotz Pauschalierung auch Sonderfällen gerecht zu werden, sollten die folgenden zusätzlichen Regelungen bestehen: Zum einen sollte die erhöhte Lizenzanalogie an die Stelle der einfachen, aber neben die weiteren Schadensberechnungsarten treten, um auch Fällen mit besonders hohen Schäden gerecht zu werden,. Zum anderen sollte berücksichtigt werden, dass Schadensersatz nach deutschem Recht grundsätzlich nur verschuldensabhängig zu leisten ist. Um die verschiedenen Verschuldensgrade, zumindest also leichte Fahrlässigkeit, gewöhnliche bis grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz, trotz Pauschalierung angemessen zu berücksichtigen, bietet es sich an, die grundsätzlich eineinhalbfache Lizenzgebühr in Fällen leichter Fahrlässigkeit auf eine einfache Lizenzgebühr zu ermässigen und in Fällen des Vorsatzes auf eine zweifache Lizenzgebühr zu erhöhen. Fälle leichter Fahrlässigkeit dürften etwa dann gegeben sein, wenn der Verletzer eines Patentes systematisch möglicherweise relevante Schutzrechte überwachen und ggf. näher prüfen lässt, sowie insbesondere zum letztlich verletzten Patent vor Aufnahme der 7

8 Verletzungshandlungen ein ernst zu nehmendes Gutachten eingeholt hat, was eine Verletzung zumindest für unwahrscheinlich hält. Das Vorliegen einer solchen Ausnahme situation sollte vom Verletzer darzulegen und zu beweisen sein. b) Dieser Ansatz steht zunächst in Einklang mit der Richtlinie und könnte im Rahmen der Umsetzung derselben vom Gesetzgeber berücksichtigt werden: Art. 13, Abs. 1 b) eröffnet die Möglichkeit der Einführung einer erhöhten Lizenz gebühr, ohne dies mit einem Strafcharakter derselben zu begründen. Ersteres ergibt sich aus der Wortwahl mindestens ; letzteres aus der folgenden Passage in Ziffer (26) der Erwägungsgründe: Bezweckt wird dabei nicht die Einführung einer Verpflichtung zu einem als Strafe angelegten Schadensersatz, sondern eine Ausgleichsentschädigung für den Rechtsinhaber auf objektiver Grundlage unter Berücksichtigung der ihm entstandenen Kosten, z. B. im Zusammenhang mit der Feststellung der Rechtsverletzung und ihrer Verursacher. Zwar fand sich im Entwurf der Kommission KOM(2003) 46 im damaligen Artikel 17 noch die folgende Regelung: Schadensersatz in doppelter Höhe der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Immaterialgüterrechts eingeholt hätte, welche im Laufe der des Rechtsetzungsverfahrens gestrichen wurde 18. Durch die Streichung sollte allerdings nicht eine doppelte Lizenzgebühr ausgeschlossen, sondern lediglich die Obergrenze offen gelassen werden. Dementsprechend wurde die Formulierung mindestens ( at least ) gewählt. c) Eine Deckelung auf das 1,5 bis 2 fache der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr erscheint auch sachgerecht. Eine Deckelung in dieser Höhe dürfte am ehesten als Kompromiss in Frage kommen, wenn man das breite Meinungsspektrum in Deutschland berücksichtigt, welches etwa in den Ausschüssen der GRUR oder in Vortrags und Diskussionsveranstaltungen ersichtlich ist. Zugleich dürfte einer derart bemessene Lizenzgebühr im Regelfall in der Grössenordnung eines realistisch geschätzten konkreten Schadens bzw. des tatsächlich erzielten Verletzergewinns liegen wenn man eine gewisse zu erwartende Einschränkung des Verletzergewinns durch die Rechtsprechung einmal vorwegnimmt. Indem dem Verletzten die Möglichkeit bleibt, auch den eigenen entgangene Gewinn bzw. Herausgabe des Verletzergewinns geltend zu machen, ist sichergestellt, dass in Extremfällen, etwa bei Produkten mit ungewöhnlich hoher Gewinnspanne oder in Fällen der Markenpiraterie, ein billiges Ergebnis gefunden wird. Andererseits wird der Schutzrechtsinhaber bei der Ermittlung eines angemessenen Schadensersatzes nicht zwangsläufig auf die aufwendige Berechnungsmethode des Verletzergewinns verwiesen. Wenn ausserdem die Berechnungsmethode des Verletzergewinns wie zu erwarten von der Rechtsprechung gegenüber einigen derzeit geltend gemachten Forderungen nach unten korrigiert wird, wird die Wahl der einfacheren Berechnungsmethode der erhöhten Lizenzanalogie gegenüber der Ermittlung des Verletzergewinns auch für den Schutzrechtsinhaber attraktiv, so dass aufwendige Betragsverfahren vermieden werden können. Sollte sich dabei herausstellen, dass die zugesprochenen Verletzergewinne das eineinhalbfache der Lizenzgebühr regelmässig übersteigen, so kann die pauschalierte Schadensberechnung entsprechend angepasst werden. 18 Vgl. dazu allg. Dreier, GRUR Int. 2004, 706,

9 Ergebnis Die Einführung einer erhöhten Lizenzgebühr anstelle der bisherigen einfachen Lizenz analogie erscheint wünschenswert und für die Praxis hilfreich. Straferwägungen sind hierfür jedoch nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie erforderlich und im deutschen System auch problematisch. Zusammenfassung Wir sprechen wir uns gegen die Einführung eines Strafschadensersatzes aus. Gleichwohl halten wir es für wünschenswert, dem Verletzten im Regelfall einen erhöhten, insbesondere einen 1,5 bis 2 fachen Lizenzsatz als pauschalen Schadensersatz zuzusprechen. Wir stützen dies jedoch nicht auf Straferwägungen, zumal auch eine solchermassen erhöhte Lizenzgebühr nicht ohne weiteres den schon jetzt herauszugebenden Gewinn des Verletzers übersteigen dürfte. Stattdessen halten wir eine erhöhte Lizenzgebühr als pauschale Schadensberechnung für sachgerecht. Dies gilt insbesondere, wenn eine 1,5 fache Lizenzgebühr den Regelfall bildet, und sich dieser Satz in Fällen einfacher Fahrlässigkeit auf eine einfache Gebühr ermässigt und in Fällen des Vorsatzes auf eine 2 fache Lizenzgebühr erhöht. 9