Kündigung vor Stellenantritt

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1 Nr. 105 der Reihe DISKUSSIONSPAPIERE des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen St. Gallen, Juni 2005

2 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde als Seminararbeit wurde von Herrn Stefan Rieder im Rahmen einer Lehrveranstaltung zum Arbeitsrecht eingereicht. Weil es sich um eine hervorragende Arbeit handelt und sie ein aktuelles Thema betrifft, zu dem es zwar kantonale Gerichtsentscheide gibt, die sich aber teilweise widersprechen, und es an einer höchstrichterlichen Klärung fehlt, fanden wir es sinnvoll, die Arbeit als Diskussionspapier einem grösseren Leserkreis zugänglich zu machen. Im Mai 2005 Prof. Dr. iur. Thomas Geiser

3 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis... II Periodika...IV Abkürzungsverzeichnis... V I. Einleitung... 1 II. Die Ausgestaltung des Arbeitsvertrages... 2 A. Der Arbeitsvertrag... 2 B. Die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses... 2 III A. Problematik... 3 B. Stand der Meinungen Unzulässige Kündigung Zulässige Kündigung mit Fristbeginn ab Stellenantritt Zulässige Kündigung mit Fristbeginn ab Zugang der Kündigung... 6 IV. Diskussion... 7 A. Einleitung... 7 B. Diskussion... 8 C. Exkurs: Aufhebungsvertrag V. Fazit... 13

4 Literaturverzeichnis AUBERT, GABRIEL Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne BRAND, DANIEL/ DÜRR, LUZIUS/ GUTKNECHT, BRUNO/ PLATZER, PETER/ SCHNYDER, ADRIAN/ STAMPFLI, CONRAD/ WANNER, ULRICH Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Kommentar zu den Art a, 361/ 362, Schweizerischer Gewerbeverband (Hrsg.), Muri/ Bern [zit. SGV] BRÜHWILER, JÜRG Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Auflage, Bern BRUNNER, CHRISTIANE/ BÜHLER, JEAN-MICHEL/ WAEBER, JEAN- BERNARD REHBINDER, MANFRED/ PORTMANN, WOLFGANG REHBINDER, MANFRED Commentaire du contrat de travail, 2e èdition mise à jour, Lausanne Kommentar zu Art OR, in: Honsell, Heinrich/ Vogt, Nedim Peter/ Wiegand, Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art OR, 3. Auflage, Basel [zit. BSK OR I-Rehbinder/ Portmann] Kommentar zu Art OR, in: Hausheer Heinz (Hrsg.), Berner Kommentar, Band VI, 2. Abteilung, 2. Teilband, 2. Abschnitt, Bern [zit. BK-Rehbinder] REHBINDER, MANFRED Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern [zit. Rehbinder-Arbeitsrecht] SCHÜRER, HANS UELI Arbeit und Recht, 6. Auflage, Zürich SCHWENZER, INGEBORG Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3.Auflage, Bern [zit. Schwenzer, OR AT] STAEHELIN, ADRIAN Der Arbeitsvertrag in: Gauch, Peter/ Schmid Jörg (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2c, 3. Auflage, Zürich [zit. Staehelin] II

5 STREIFF, ULLIN/ VON KAENEL, ADRIAN VISCHER, FRANK VISCHER, FRANK VON KAENEL, ADRIAN Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, Der Arbeitsvertrag OR mit Kommentaren für Lehre und Praxis, 5. Auflage, Zürich Der Arbeitsvertrag, Unveränderter Nachdruck aus Schweizerisches Privatrecht : Band VII/1, III (OR Besondere Vertragsverhältnisse Der Arbeitsvertrag), 2. Auflage, Basel [zit. Vischer, S.] Arbeitsvertrag, Separatdruck aus Schweizerisches Privatrecht VII/2, Basel [zit. Vischer alt, S.] Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR, Dissertation, Bern III

6 Periodika BJM GVP JAR Semjud SJZ ZR Basler Juristische Mitteilungen, Basel. St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis, St. Gallen. Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts, Bern. La Semaine judiciaire, Genf. Schweizerische Juristenzeitung, Zürich. Blätter für Zürcherische Rechtssprechung, Zürich. IV

7 Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz Art. Artikel BGE Bundesgerichtsentscheid BJM Basler Juristische Mitteilungen bzw. beziehungsweise c.i.c. culpa in contrahendo d.h. das heisst f. folgende ff. fortfolgende GVP St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis JAR Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts m.e. meines Erachtens N. (Rand-)Nummer OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220) S. Seite SGV Schweizerischer Gewerbeverband SJZ Schweizerische Juristenzeitung sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts u.u. unter Umständen vgl. vergleiche ZR Blätter für Zürcherische Rechtssprechung V

8 I. Einleitung Der Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist im Arbeitsrecht eine grosse Bedeutung zuzuschreiben, damit klar ist wie und wann der Arbeitgeber bzw. der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis beenden kann. Aus der Natur des Abschlusses eines Arbeitsvertrages heraus ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, nachdem die Stelle angetreten worden ist, als normal anzusehen. Im Gegenteil dazu ist eine Kündigung vor Stellenantritt wohl eher ein Spezialfall, was aber nicht heissen soll, dass er selten vorkommt. Ganz im Gegenteil, denn oftmals wird ein Arbeitsvertrag abgeschlossen und der Stellenantritt erfolgt erst zu einem späteren Zeitpunkt, weil entweder der Arbeitgeber den Arbeitsplatz vorher nicht freimachen kann oder der Arbeitnehmer bei seinem derzeitigen Arbeitgeber die Kündigungsfristen zu beachten hat. In diesem Zeitraum können sich die Marktverhältnisse oder auch die Bedürfnisse beider Seiten ändern. Der Arbeitgeber kann in diesem Zeitraum beispielsweise eine bessere oder auch eine günstigere Arbeitskraft finden oder aber die wirtschaftliche Situation führt dazu, dass er den gewollten Arbeitnehmer trotzdem nicht einstellen kann. Natürlich können sich auch die Bedürfnisse des Arbeitnehmers verändern, beispielsweise wenn auf dem Arbeitsmarkt ein Mangel herrscht und er nach Vertragsabschluss ein besseres Angebot bekommt. In diesen Fällen, aber auch in anderen möglichen Szenarien, kommt eine nicht selten vor. Die Kündigung vor dem Stellenantritt wird trotz ihrer praktischer Bedeutung im Gesetz nicht geregelt und auch in der Lehre herrscht keine Einigkeit über dieses Thema. Die vorliegende Arbeit soll daher ein Beitrag zur Diskussion sein, die sowohl von theoretischem Interesse als auch von praktischer Bedeutung ist. In einem ersten Teil wird als theoretische Grundlage für später kurz auf das Wesen des Arbeitsvertrages und auf die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses eingegangen. In einem zweiten Schritt wird die Problematik und der Stand der Meinungen zum Thema erläutert und diskutiert, um anschliessend die eigene Meinung zu diesem Thema darzulegen. 1

9 II. Die Ausgestaltung des Arbeitsvertrages A. Der Arbeitsvertrag Mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienste des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes 1. Damit gehört der Arbeitsvertrag als privatrechtlicher Schuldvertrag zu den Verträgen über Arbeitsleistung 2. Zu den notwendigen Elementen des Arbeitsvertrages gehören die Arbeitsleistung seitens des Arbeitnehmers, d.h. er muss seine Arbeitskraft zur Verfügung stellen. Die Arbeit ist zwingend entgeltlich und so ist der Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet 3. Dem Arbeitgeber kommt ausserdem die Pflicht zu, dem Arbeitnehmer die Arbeit zuzuweisen, d.h. er hat ein Weisungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer 4. Der Arbeitnehmer hingegen muss sich in die fremde Arbeitsorganisation eingliedern 5 und den Weisungen des Arbeitgebers sollte er nach Treu und Glauben Folge leisten 6. Das Weisungsrecht ergibt sich aus dem Unterordnungsverhältnis, welches ein wesentliches Merkmal des Arbeitsvertrages darstellt. Des Weiteren muss das Arbeitsverhältnis ein Dauerschuldverhältnis sein, d.h. es muss auf gewisse Dauer abgeschlossen sein, wobei es auf eine bestimmte oder unbestimmte Zeit begründet werden kann. B. Die Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses Der Arbeitsvertrag kann nur durch Kündigung, Aufhebungsvertrag, Zeitablauf oder Pensionierung beendet werden. Ein befristetes Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung 7 und ist deshalb im weiteren Verlauf dieser Arbeit ausser Acht zu lassen. Hinsichtlich der einseitigen Beendigung durch eine ordentliche Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gelten die Regeln in Art. 335ff. OR. Die Kündigung bedarf keiner Form und kann somit auch mündlich erfolgen 8, und es kann jede Partei künden 9. Für die Wirksamkeit einer solchen Kündigung sind betreffend 1 Art. 319 Abs. 1 OR. 2 Daneben gehören der Auftrag und der Werkvertrag zu den Verträgen über Arbeitsleistung. 3 Art. 322 Abs. 1 OR. 4 Art. 321d Abs. 1 OR. 5 Somit entsteht ein Abhängigkeitsverhältnis. 6 Art. 321d Abs. 2 OR. 7 Art. 334 Abs. 1 OR. 8 Streiff/ von Kaenel, Art. 335 N 8. 9 Art. 335 Abs. 1 OR. 2

10 Kündigungsfristen und Kündigungsterminen die Artikel 335a, 335b und 335c OR massgebend. Für den weiteren Verlauf der Arbeit ist nur die Kündigungsfrist während der Probezeit massgebend, sofern die Probezeit nicht wegbedungen wurde. In der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden 10. Nach Ablauf der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist mindestens einen Monat und verlängert sich je nach Dienstjahr 11. Hier ist ersichtlich, dass die Bindung in der Probezeit weniger stark ist, als nach der Probezeit. Dies ist so, weil die Probezeit eine rasche Kündigung erlauben soll, wenn kein gutes Arbeitsverhältnis aufgebaut werden kann 12. III. A. Problematik Das Gesetz lässt die Frage der ausser Acht, d.h. es liegt eine Gesetzeslücke vor. Eine wörtliche Auslegung des Gesetzestextes der Artikel 335b und 335c OR ist nicht möglich, weil der Gesetzestext nicht klar ist. Der Randtitel von Art. 335b OR lautet auf die Kündigungsfristen bezogen während der Probezeit und in Art. 335c OR heisst es nach Ablauf der Probezeit. Bei einer wörtlichen Auslegung hätte man das Problem, dass überhaupt keine Kündigungsfristen anwendbar wären, wenn die Probefrist wegbedungen wurde. Somit muss nach einer anderen sinnvollen Gesetzesauslegung gesucht werden. Auf jeden Fall geht aus dem Gesetz klar hervor, dass unbefristete Arbeitsverhältnisse kündbar sind. Bei einer Kündigung gibt es grundsätzlich drei verschiedene Zeitpunkte zu beachten: (1) der Ausspruch der Kündigung, (2) der Kündigungstermin und (3) der Laufbeginn der Kündigungsfrist. Bei der befindet sich der Zeitpunkt, wo die Kündigung ausgesprochen wird vor dem Stellenantritt. Eine zentrale Frage ist, ab wann die Wirkungen einer solchen Kündigung eintreten, d.h. ab wann die Kündigungsfrist zu laufen beginnt und weiter ist die Frage von Bedeutung, ob der Kündigungstermin vor dem geplanten Stellenantritt sein kann oder erst danach. 10 Art. 335b Abs. 1 OR. 11 Art. 335c Abs. 1 OR. 12 BGE 129 III 125 Erwägung

11 In der Lehre und Rechtsprechung ist es umstritten, ob eine möglich ist. In der Lehre werden drei verschiedene Meinungen vertreten, welche folgend dargestellt werden. Für die ersten beiden Meinungen werden hier die von Streiff und von Kaenel verwendeten Terminologien ( Basler-Lösung und Zürcher- Lösung ) 13 übernommen und für die dritte Meinung wird hier die Terminologie Lösung-Streiff verwendet. Mittlerweile herrscht Einigkeit darüber, dass eine ausgesprochen werden kann. Aus diesem Grund rückt die sog. Basler Lösung etwas in den Hintergrund. Die Basler-Lösung wird hier aber trotzdem aufgezeigt und diskutiert, damit das Thema vollständig bearbeitet wird. Bei der Frage betreffend einer fristlosen gibt es keinerlei Unklarheiten, denn das Gesetz hält fest, dass das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit, d.h. auch vor Stellenantritt, gekündet werden kann 14. Es wäre einem Vertragspartner nicht zuzumuten die Stelle antreten zu müssen, wenn bereits schon vor Stellenantritt feststeht, dass nach Treu und Glaube der Antritt der Stelle nicht zugemutet werden darf 15. B. Stand der Meinungen 1. Unzulässige Kündigung Nach der sog. Basler-Lösung 16 ist eine nicht zulässig und damit nichtig. Aber nicht nur die, sondern auch die Kündigung gleich bei Stellenantritt wird als unzulässig bezeichnet. Begründet wird dies damit, dass eine Kündigung vor oder gleich beim Stellenantritt dem Sinn und Zweck der Probezeit widerspricht. Durch eine Kündigung vor oder beim Stellenantritt könnte der Arbeitgeber nach Vertragsabschluss noch nach anderen, u. U. besser qualifizierten Arbeitnehmern suchen, oder der Arbeitnehmer könnte seinerseits nach einer besseren Anstellung suchen, was gegen den Sinn der Probezeit verstösst. Deshalb setzt die Basler-Lösung die mit dem ungerechtfertigten Nichtantritt der Stelle 17 gleich und dies hat Schadensersatzansprüche des Gekündigten 13 Streiff/ von Kaenel, Art. 335b N Art. 337 Abs. 1 OR; Brühwiler, Art. 335 OR N Art. 337 Abs. 2 OR; BK-Rehbinder, Art. 335 OR N Vischer alt, S. 408; BJM 1972, Nr. 4 S. 182f.; JAR 1980, S. 270; SJZ 1985 Nr. 25; JAR 1984, S Art. 337d OR. 4

12 zur Folge 18. Nach Rehbinder zeigt an dieser Stelle die heute überwundene Eingliederungstheorie 19, gemäss der ein Arbeitsverhältnis erst in Vollzug gesetzt worden sein muss, bevor es beendet werden kann, Nachwirkungen 20. Aber nicht nur die Lehre, sondern auch die frühere Rechtspraxis hat Gebrauch von der Basler-Lösung gemacht. So hat beispielsweise das Arbeitsgericht der Stadt Bern in ihrem Urteil vom 22. Juni 1981 festgehalten, dass eine Kündbarkeit des Arbeitsvertrages nicht möglich ist, bevor die Stelle angetreten wird Zulässige Kündigung mit Fristbeginn ab Stellenantritt Die sog. Zürcher-Lösung lässt eine grundsätzlich zu, lässt aber die Kündigungsfrist erst vom effektiven Stellenantritt an laufen 22. Diese Lösung wird damit begründet, dass nur ein Arbeitsverhältnis und nicht eine blosse Vereinbarung einer Anstellung kündbar ist. Gemäss der Eingliederungstheorie ist vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bis zum Stellenantritt der Arbeitsvertrag nur eine Verpflichtung zur Eingehung des Arbeitsverhältnisses, die als solche nicht kündbar ist 23. Damit das Arbeitsverhältnis beginnt, muss sich der Arbeitnehmer tatsächlich in den Betrieb des Arbeitsgebers eingliedern, d.h. die Stelle muss angetreten werden 24. Die Eingliederungstheorie nimmt somit eine Trennung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitsvertrag vor. Solange das Arbeitsverhältnis noch nicht begonnen hat, besteht nur eine nicht unmittelbar erzwingbare Pflicht zur künftigen Eingehung des Arbeitsverhältnisses 25. Somit kann die Kündigungsfrist erst mit Beginn des Arbeitsverhältnisses oder in anderen Worten mit dem Antritt der Stelle zu laufen beginnen. In der Rechtssprechung sind einige Entscheidungen zu finden, welche die Zürcher-Lösung anwenden 26. Als Kündigungsfrist wird die verkürzte Frist während der Probezeit angewendet, d.h. sofern nicht anders verabredet sind das 7 Tage. Aber auch betreffend dieser Frist liegt 18 Brühwiler, Art. 335 OR N 5; Streiff/ von Kaenel, Art. 335b OR N 11; Staehelin, Art. 335 OR N Nach der Eingliederungstheorie wird das Arbeitsverhältnis nicht durch den Arbeitsvertrag, sondern erst durch die Eingliederung der Person des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation begründet. 20 BK-Rehbinder, Art. 335 OR N JAR 1982, S. 201f.; vgl. auch JAR 1980, S. 270; BJM 1972 Nr. 4, S. 182f. 22 BSK OR I-Rehbinder/ Portmann, Art. 335b OR N 5; BK-Rehbinder, Art. 335 OR N 14; Rehbinder- Arbeitsrecht, S. 153 N 320; Streiff/ von Kaenel, Art. 335b OR N 11; Staehelin, Art. 335 OR N 21; Brühwiler, Art. 335 OR N 5; Brunner, Art. 335 OR N 13, JAR 1995, S Brühwiler, Art. 335 OR N 5; Streiff/ von Kaenel, Art. 335b OR N 11; Staehelin, Vorbemerkungen zu Art OR N 17; Vischer, S. 159f. 24 Staehelin, Vorbemerkungen zu Art OR N Staehelin, Vorbemerkungen zu Art OR N JAR 1980, S. 255f.; BJM 2003, S. 320f.; SJZ 1984, S. 395; JAR 1997, S. 105f. 5

13 keine Einstimmigkeit vor. Obwohl in der Lehre keine Meinungsunterschiede für diese Frist vorliegen, wendet das Arbeitsgericht Zürich im Urteil vom 19. September nicht die Kündigungsfrist der Probezeit, sondern die ordentliche Kündigungsfrist aus Art. 335c OR an. Das Gericht ist der Meinung, dass bei einer Kündigung vor Stellenantritt die ordentliche Kündigungsfrist angewendet werden muss, weil die Probezeit hier nur der Umgehung der ordentlichen Kündigungsfrist dient. Dies hat im vom Gericht zu beurteilenden Fall zur Folge, dass der Arbeitnehmer einen grösseren Lohnanspruch hat als wenn nur die Frist aus der Probezeit angewendet werden würde. Gerechtfertigt wird diese Entscheidung unter dem Aspekt, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund sog. probezeitfremden Gründen aufgelöst werden kann. Dieser Entscheid widerspricht aber einem unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid, der in jedem Fall eine Kündigung während der Probezeit, also auch bei sog. probezeitfremden Gründen, als legitim erklärt 28. Wird dem Arbeitnehmer gekündigt und ist er zu dem Zeitpunkt, in welchem er die Stelle eigentlich hätte antreten sollen stellenlos, muss ihm der Arbeitgeber eine Entschädigung in der Höhe von mindestens dem Lohn aus der Probezeit während der siebentägigen Kündigungsfrist bezahlen 29. Unter Umständen beträgt diese Entschädigung auch mehr, wenn der Arbeitnehmer einen grösseren Schaden erlitten hat. 3. Zulässige Kündigung mit Fristbeginn ab Zugang der Kündigung Die Lösung von Streiff 30 verlangt, dass die uneingeschränkt zulässig ist, was zur Folge hat, dass die verkürzte Kündigungsfrist aus der Probezeit schon mit Zugang der Kündigung zu laufen beginnt 31. Für den Fall, dass die Kündigung mit einem illoyalem Verhalten erfolgt, sieht diese Lösung eine Schadensersatzpflicht vor 32. Für den Umfang dieser Schadensersatzpflicht werden analog die Bestimmungen über die ungerechtfertigte fristlose Auflösung 33 des Arbeitsverhältnisses angewendet. Allerdings greift diese Schadensersatzpflicht nur in Fällen, in denen ein krass illoyales Verhalten vorliegt. Das Bundesgericht hat in einem Urteil ausdrücklich bestätigt, dass eine Kündigung während der Probezeit generell 27 JAR 1990, S. 228f. = ZR 1990 Nr Semjud 1986, S Brunner, Art. 335 OR N 13; JAR 1995, S. 144f. = ZR 1994 Nr Ebenso Brühwiler, Art. 335 OR N Streiff/ von Kaenel, Art. 335b OR N Streiff/ von Kaenel, Art. 335b OR N 11; SGV, Art. 335b N Art. 337c und 337d OR. 6

14 erlaubt ist, auch wenn sie aus sog. probezeitfremden Gründen, namentlich weil eine Partei den Vertrag aus konjunkturellen Gründen aufgelöst hat, erfolgt 34. Dieses Urteil hat zur Folge, dass das Bundesgericht indirekt auch die zulässt. Daneben gibt es auch weitere Gerichtsentscheide, die die Ansicht von Streiff teilen 35. Das St. Galler Kantonsgericht hält in ihrem Urteil vom 2. August 1990 fest, was als krass illoyales Verhalten zu verstehen ist 36. So lässt sich das Verhalten eines Arbeitnehmers, der eine andere Stelle aus rein persönlichen Gründen bevorzugte und dadurch dem Arbeitgeber vor Stellenantritt kündigte, nicht als krass illoyal einstufen. Der Arbeitnehmer hätte nämlich auch ohne weiteres die Stelle beim Kläger antreten können und das Arbeitsverhältnis gleich beim Stellenantritt unter irgendeinem Vorwand mit der verkürzten Kündigungsfrist aus der Probezeit beenden können. Stattdessen hat der Arbeitnehmer mit offenen Karten gespielt und dem Arbeitgeber die Möglichkeit geboten früh genug nach Ersatz zu suchen. Würde ein solches Verhalten als krass illoyal eingestuft werden, dann hätte dies zur Folge, dass der Arbeitnehmer obwohl er schon im voraus weiss, dass er die Stelle gleich beim Antritt kündigen wird, bis zum Stellenantritt warten würde und so dem Arbeitgeber Theater vorspielen würde, was weder für den Arbeitgeber, noch für den Arbeitnehmer irgendwelche Vorteile bringt 37. IV. Diskussion A. Einleitung Jede der drei oben aufgezeigten Meinungen wird von der Gerichtspraxis gestützt. Allerdings ist festzuhalten, dass die sog. Basler-Lösung nicht mehr aktuell ist, denn die Lehre und Rechtsprechung ist sich einig, dass eine zulässig ist. Betreffend der Zürcher-Lösung und der Lösung von Streiff lassen sich in der Rechtspraxis für beide Ansätze Urteile finden. Dies zeigt, dass in der Gerichtspraxis eine gewisse Unsicherheit vorhanden ist. Nachfolgend werden nun anhand einer Analyse der Elemente der Kündigung die drei verschieden Lösungsansätze diskutiert. 34 Semjud 1986, S Aubert Nr. 287; JAR 1989, S. 196; JAR 1992, S. 207 = GVP 1990 Nr. 51; Urteil KE 12/96 vom 31. Mai 1996 gefunden unter am JAR 1992, S. 207 = GVP 1990 Nr JAR 1992, S. 207 = GVP 1990 Nr. 51; Schürer, S

15 In einem ersten Schritt soll aufgezeigt werden, dass die zulässig ist und somit die Basler-Lösung nicht angewendet werden kann. In einem zweiten Schritt geht die Diskussion um die Frage ab wann die Kündigungsfrist zu laufen beginnt. B. Diskussion Die Basler-Lösung, die eine Kündigung vor, sowie gleich beim Stellenantritt als unzulässig ansieht, weil sie damit dem Sinn und Zweck der Probezeit widerspricht, ist als überholt zu betrachten und wird von der heutigen Rechtspraxis daher auch nicht mehr angewendet. Diese Lösung muss sich vor allem vorwerfen lassen, dass sie keine klaren Verhältnisse zwischen den Parteien schafft, weil es nicht abschätzbar ist ab welchem Zeitpunkt man in der Probezeit kündigen darf, ohne dass man mit Sanktionen rechnen muss 38. Diese Unklarheit der Verhältnisse wird beispielsweise im Urteil des Obergericht Basel-Land sichtbar. Das Gericht schützte den Arbeitgeber, der dem Arbeitnehmer fristlos gekündigt hat, weil dieser dem Arbeitgeber vor Stellenantritt mitteilte, dass er gleich beim Antritt die Stelle künden werde 39. Die Basler-Lösung wird später dann auch indirekt vom Bundesgericht widerlegt, als dieses entscheidet, dass die Kündigung während der Probezeit voraussetzungslos legitim sei und somit indirekt bestätigt, das eine möglich ist 40. Die Kündigung vor Stellenantritt kann auch als eine vorzeitige Kündigung angesehen werden, d.h. sie erfolgt bevor sie spätestens erklärt werden muss. Gegen eine solche vorzeitige Kündigung spricht nichts und somit muss sie zulässig sein. Vielmehr ist eine vorzeitige Kündigung für den Kündigungsempfänger von Vorteil, denn dadurch gewinnt er mehr Zeit um auf die veränderten Umstände reagieren zu können. Es ist kein Grund ersichtlich, wieso eine nicht zulässig sein soll. Nun stellt sich die Frage ab welchem Zeitpunkt die Kündigungsfrist zu laufen beginnt. Fest steht, dass man nur etwas beenden bzw. kündigen kann, was vorher schon begonnen hat. Das soll heissen es geht um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis mit Vertragsabschluss oder erst mit dem Stellenantritt anfängt. Nach der sog. Zürcher- Lösung beginnt das Arbeitsverhältnis erst mit dem Stellenantritt und somit kann die auch erst dann ihre Wirkung entfalten, d.h. die 38 Streiff/ von Kaenel, Art. 335b OR N JAR 1982, S Semjud 1986, S

16 Kündigungsfrist beginnt erst dann. Vor dem Stellenantritt besteht nur eine blosse Vereinbarung einer Anstellung die nicht gekündet werden kann 41. Des Weiteren kann argumentiert werden, dass ein aufschiebend befristeter Vertrag vorliegt, und somit das Arbeitsverhältnis erst am Tag des Stellenantrittes beginnt. Meines Erachtens muss das Arbeitsverhältnis aber schon mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages entstehen, denn die Eingliederungstheorie ist heutzutage als überholt zu betrachten 42. So muss ein Arbeitsverhältnis bereits nach erfolgtem Vertragsschluss entstehen, auch wenn die Stelle erst später angetreten wird 43. Das Gesetz sieht generell keine Unterscheidung zwischen Arbeitsvertrag als rechtliche Bindung und dem Arbeitsverhältnis als faktische Bindung vor 44. Des Weiteren findet sich im Gesetz keine Grundlage für einen Ausschluss der Kündigungswirkungen im Zeitraum vor dem Stellenantritt, und aus dem Begriff der Kündigung geht dies auch nicht hervor. Der Zweck der Kündigungsfrist ist nur der, dass beide Parteien genügend Zeit haben sich den veränderten Umständen anzupassen und dabei spielt der Zeitpunkt des Stellenantritts keine Rolle 45. Bei der Zürcher-Lösung muss ein wesentlicher Punkt beachtet werden. Wenn die Kündigungsfrist erst mit dem Stellenantritt zu laufen beginnt, können Arbeitgeber und Arbeitnehmer von der Arbeitsaufnahme ausgehen, sofern der Vertrag nicht im gegenseitigen Einverständnis aufgelöst wurde. Dies schafft Klarheit und beide Parteien sind verpflichtet den Arbeitsvertrag mindestens während der Kündigungsfrist aus der Probezeit einzuhalten. An und für sich ist dies aber gar nicht notwendig, denn es ist viel sinnvoller den jeweiligen Parteiwillen auszulegen, denn wirtschaftlich gesehen ist es nicht sinnvoll, wenn der Arbeitnehmer nur 7 Tage zur Arbeit kommen muss und so unter Umständen einen anderen Job nicht antreten kann und andererseits hat der Arbeitgeber unnötige Kosten für das Anlernen eines Arbeitnehmers zu tätigen, der gleich wieder verschwinden wird. Aufgrund der Auslegung der Probezeitvereinbarung, sofern diese nicht wegbedungen wurde, muss als gemeinsamer Parteiwille nach Treu und Glaube gelten, dass die Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigungserklärung beginnt. Dies ist mit dem Zweck der Probezeit begründbar, denn der Sinn und Zweck der Probezeit liegt darin zu sehen, ob der Arbeitnehmer für die Tätigkeit geeignet ist oder nicht. Aber auch der Arbeitnehmer bekommt die Gelegenheit zu sehen inwiefern 41 Streiff/ von Kaenel, Art. 335b OR N Vgl. dazu BK-Rehbinder, Art. 319 OR N 10; Staehelin, Vorbemerkungen zu Art OR N Von Kaenel, S JAR 1995, S Brühwiler, Art. 335 OR N 5. 9

17 er mit der Tätigkeit zurechtkommt. Deshalb gilt in der Probezeit im Vergleich zur der Zeit nach Ablauf der Probezeit eine schwächere Bindung. Der Artikel 336 c OR zeigt dies auf, indem er festlegt, dass die Sperrfristen erst nach Ablauf der Probezeit zur Geltung kommen. Deshalb ist es nicht einzusehen wieso vor der Probezeit eine stärkere Bindung als in der Probezeit zur Geltung kommen soll und so die Kündigung noch keine Wirkungen entfalten kann. Haben die Parteien einen anderen Willen, dann können sie aufgrund der Vertragsfreiheit eine Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses abmachen und somit sicherstellen, dass das Arbeitsverhältnis eine bestimmte Zeit dauert, d.h. der Arbeitnehmer muss seine Arbeitskraft für eine gewisse Zeit zur Verfügung stellen, hat aber als Gegenleistung für diese Zeit einen Lohnanspruch. Da das Arbeitsverhältnis, wie oben aufgezeigt, schon mit dem Vertragsabschluss beginnt und nicht erst mit dem effektiven Stellenantritt, muss auch schon mit Beginn des Arbeitsverhältnisses ein gewisses Vertrauensverhältnis bestehen, und daraus entstehen bereits schon vor Stellenantritt gewisse Treue- und Sorgfaltspflichten 46. Das Vertrauensverhältnis besteht darin, dass sich die Vertragspartner darauf verlassen können, vom Vertragspartner über alles Notwendige informiert zu werden, was sie nicht selber erkennen können, um so jeden möglichen Schaden abwenden zu können 47. Als Massstab gilt es, die Interessen des Vertragspartners nach Treu und Glaube zu wahren. Konkret bedeutet dies, dass die Parteien so früh als möglich den Vertragspartner über die Kündigung vor dem Stellenantritt informieren müssen. Dann hat die gekündigte Partei auch genügend Zeit sich den veränderten Umständen anzupassen. Die Zürcher-Lösung muss sich vorwerfen lassen dies zu verhindern und die Parteien zum Theater spielen zu animieren, weil es für die Parteien keine Rolle spielt ob sie nun möglichst früh kündigen oder erst gleich am ersten Arbeitstag, denn so oder so beginnt die Kündigungsfrist erst beim Stellenantritt. Die Lösung von Streiff berücksichtigt das durch Vertragsabschluss entstandene Vertrauensverhältnis, indem er für den Fall, dass sich eine Partei krass illoyal verhält eine Schadensersatzpflicht vorschlägt 48. Diese Schadensersatzpflicht kann aus verschiedenen Gründen entstehen. Als Rechtsgrundlage kann eine Haftung aus der culpa in contrahendo oder aus der Vertragsverletzung dienen. Die c.i.c. kann aber nur zum Zuge kommen, wenn schon bei der Vertragsverhandlung gegen den Treu und Glauben verstossen wurde. Für diesen Fall müssen dem Gekündigten alle Ausgaben, die im Vertrauen auf den Vertragsschluss 46 Vgl. Art. 328, 321a OR. 47 BJM 2003, S Streiff/ von Kaenel, Art. 335b OR N

18 getätigt wurden, ersetzt werden 49. Bezieht sich aber das vorwerfbare illoyale Verhalten auf Tatsachen, die erst nach Vertragsschluss stattfanden, so kann die Haftung nicht über die c.i.c. konstruiert werden, sondern muss über die Haftung aus Vertragsverletzung herbeigezogen werden. Der Gekündigte muss in diesem Fall so gestellt werden, als ob der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt wurde 50. Unter Umständen könnte die Haftung auch aus der Treue- und Fürsorgepflicht abgeleitet werden. Schlussendlich spielt es keine bedeutende Rolle aufgrund welcher Rechtsgrundlage die Schadensersatzpflicht konstruiert wird, denn letztlich folgt das Resultat, dass die Bestimmungen über die Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Auflösung aus Art. 337 c und 337 d OR analog angewendet werden können 51. Ein krass illoyales Verhalten liegt aber nicht vor, wenn die eine Partei mit offenen Karten spielt und die Kündigung frühzeitig ausspricht, so dass der Gekündigte reagieren kann, um den Schaden möglichst abzuwenden 52. Ein krass illoyales Verhalten wäre denkbar für den Fall, wenn ein Arbeitnehmer beispielsweise bei seinem künftigen Arbeitgeber veranlasst, dass speziell für ihn eine Stelle geschaffen wird und er dann diese anschliessend nicht antritt. Auf der anderen Seite muss beispielsweise dem Arbeitgeber ein illoyales Verhalten vorgeworfen werden, wenn er den Arbeitnehmer bei seinem bisherigen Arbeitgeber abgeworben hat und ihn dann vor Stellenantritt plötzlich nicht mehr will, weil er die Stelle anders besetzen möchte. Das heisst, als Voraussetzungen für ein krass illoyales Verhalten müssen für den Gekündigten erhebliche Kosten entstanden sein und zudem muss ein Verhalten das Treu und Glaube widerspricht vorhanden sein. Dieses Verhalten muss vorsätzlich oder mindestens grobfahrlässig sein 53. Als Fazit dieser Diskussion kann gesagt werden, dass eine aus den oben aufgeführten Gründen auf jeden Fall zulässig sein muss. Mittlerweile ist sich auch die Lehre und Rechtsprechung darüber einig. Kontrovers diskutiert wird dagegen, ab wann die Kündigung ihre Wirkungen entfaltet. Meines Erachtens muss die Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigung beginnen, denn es gibt keine haltbaren Grundlagen, wieso vor der Probezeit eine stärkere Bindung als während der Probezeit gelten soll. Zudem ist diese Lösung wirtschaftlich gesehen sinnvoller und dürfte im gemeinsamen Interesse der Parteien sein. Sollte dies nicht der Fall sein, haben die Parteien aufgrund der Vertragsfreiheit auch die Möglichkeit etwas anderes zu 49 Schwenzer, OR AT N Schwenzer, OR AT N Streiff/ von Kaenel, Art. 335b OR N JAR 1992, S. 207 = GVP 1990 Nr. 51; Schürer, S Analoge Anwendung von Art. 321e OR. 11

19 vereinbaren und so eine Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses zu garantieren. Des Weiteren kann erwartet werden, dass in einem Arbeitsvertrag für den Fall einer eine Konventionalstrafe abgemacht wird. Dies hätte aber das gleiche Problem zur Folge, wie wenn die Kündigungsfrist erst mit dem effektiven Stellenantritt zu laufen beginnen würde, weil dann nicht vor Stellenantritt gekündigt wird, sondern es wird nicht mit offenen Karten gespielt und mit der Kündigung bis zum Stellenantritt gewartet. Dadurch ist natürlich keiner Partei gedient. Für den Fall, dass sich beide Parteien einig sind kann der Arbeitsvertrag auch mit einem Aufhebungsvertrag beendet werden. Aus diesem Grund soll folgend ein kurzer Exkurs zum Aufhebungsvertrag diese Möglichkeit aufzeigen. C. Exkurs: Aufhebungsvertrag Das Arbeitsverhältnis kann nicht nur durch eine Kündigung, sondern unter anderem auch mit einem Aufhebungsvertrag beendet werden. Der Aufhebungsvertrag ist ein neuer Vertrag, der den alten Arbeitsvertrag abändert, damit das Arbeitsverhältnis durch gegenseitige Übereinkunft aufgehoben werden kann. Im Gegensatz zur Kündigung, die als einseitiges Gestaltungsrecht zu qualifizieren ist, handelt es sich beim Aufhebungsvertrag um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Betreffend der Kündigung vor Stellenantritt kann der Aufhebungsvertrag eine wichtige Rolle spielen. Wenn beispielsweise die Probezeit wegbedungen wurde und somit bei einer allfälligen die ordentliche Kündigungsfrist angewendet werden müsste, ist es denkbar, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis mit einem Aufhebungsvertrag beenden. Zu beachten gilt, dass ein Aufhebungsvertrag nur dann möglich ist, wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht aus einem anderen Grund aufgelöst wurde. Das soll heissen, im Moment der Aussprache einer Kündigung kann kein Aufhebungsvertrag mehr als Beendigungsgrund dienen. 12

20 V. Fazit Das Kündigungsrecht spielt für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses eine bedeutende Rolle. In der Schweiz besteht durch den Art. 335 Abs. 1 OR für die ordentliche Kündigung eine sonst in Europa nirgends mehr bestehende Kündigungsfreiheit 54. So sind unbefristete Arbeitsverträge von beiden Parteien kündbar. Gewöhnlich wird eine Kündigung erst ausgesprochen, nachdem der Arbeitnehmer eine Zeit lang für den Arbeitgeber gearbeitet hat. Es kann aber durchaus vorkommen, dass die Kündigung schon vor dem Stellenantritt ausgesprochen wird. Mögliche Szenarien sind, wenn beispielsweise der Arbeitnehmer eine ihm besser zusagende Stelle findet oder wenn der Arbeitgeber durch wirtschaftliche Gründe nicht genügend Kapazität für die geplante Stelle hat. Da sich das Gesetz zur nicht ausdrücklich äussert, bedarf es einer Auslegung der Kündigungsbestimmungen aus Art. 335ff. OR. Früher 55 wurde die Meinung vertreten, dass eine Kündigung vor Stellenantritt (und auch gleich beim Stellenantritt) nicht zulässig ist, weil sie dem Sinn und Zweck der Probezeit widerspricht. Diese Meinung der sog. Basler-Lösung gilt heute als überholt, so hat auch das Bundesgericht entschieden, dass in der Probezeit voraussetzungslos gekündigt werden kann 56. Mittlerweile herrscht also Einigkeit darüber, dass vor dem Stellenantritt gekündigt werden darf. Daneben besteht auch Einigkeit darüber, dass die fristlose das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet, sobald die Kündigung empfangen wurde. Dafür wird heute kontrovers diskutiert, ab wann die Kündigung ihre Wirkungen entfaltet. Insbesondere geht es um die Frage, ob die Kündigungsfrist mit dem Stellenantritt oder mit dem Zugang der Kündigung zu laufen beginnt. Es stehen sich zwei Meinungen gegenüber, die beide von der Rechtspraxis gestützt werden, und so herrscht in der Rechtsprechung eine gewisse Unsicherheit 57. Die sog. Zürcher-Lösung verlangt, dass die Kündigungsfrist erst mit dem vertraglich vorgesehenen Stellenantritt zu laufen beginnt, weil das Arbeitsverhältnis erst mit Stellenantritt besteht und daher vorher nicht gekündet werden kann. Somit kann auch bei einer von einer Arbeitsaufnahme ausgegangen werden. Nach der anderen Meinung, die hier als 54 BSK OR I-Rehbinder/ Portmann, Art. 335 OR N Die Gerichtspraxis verwendete diese sog. Basler-Lösung bis Anfangs den 80er Jahren. Vgl. dazu insbesondere: BJM 1972, Nr. 4 S. 182f.; JAR 1980, S. 270; SJZ 1985 Nr. 25; JAR 1984, S Semjud 1986, S Urteile Zürcher-Lösung : JAR 1980, S. 255f.; BJM 2003, S. 320f.; SJZ 1984, S. 395; JAR 1997, S. 105f.; Urteile Lösung-Streiff : Aubert Nr. 287; JAR 1989, S. 196; JAR 1992, S. 207 = GVP 1990 Nr. 51; Urteil KE 12/96 vom 31. Mai 1996 gefunden unter am