Strafrecht II WS 2010/11 Lösung zur Abschlussklausur A. ERSTER TATKOMPLEX: DER EINBRUCH BEI G STRAFBARKEIT DES A

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1 PD Dr. Helmut Baier Strafrecht II WS 2010/11 Lösung zur Abschlussklausur A. ERSTER TATKOMPLEX: DER EINBRUCH BEI G STRAFBARKEIT DES A I. 242 Abs. 1, 2, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 2, 3, 22 StGB 1. Die Tat ist nicht vollendet. A hat nichts weggenommen. Der Versuch des Diebstahls ist nach 242 Abs. 2 StGB strafbar. 2. Tatentschluss A hatte den Vorsatz, aus dem Tresor des G fremde bewegliche Sachen wegzunehmen. Er handelte weiter in der Absicht, sich diese rechtswidrig zuzueignen. 3. Unmittelbares Ansetzen, 22 StGB Nach der sog. gemischt subjektiv-objektiven Theorie liegt unmittelbares Ansetzen bei Handlungen des Täters vor, die nach dem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert sind und im Falle ungestörten Fortgangs ohne Zwischenakte in die Tatbestandshandlung unmittelbar einmünden sollen (BGHSt. 26, 203). Der Täter muss subjektiv die Schwelle zum jetzt geht es los überschritten haben und nach seiner Vorstellung das geschützte Rechtsgut objektiv in eine konkrete nahe Gefahr bringen. Unmittelbares Ansetzen wird danach bejaht, wenn der Täter in ein Gebäude eindringt, um zu stehlen (RGSt. 70, 203). Fraglich könnte im vorliegenden Falle nur sein, ob es sich deshalb anders verhält, weil A aus den Räumlichkeiten des G nicht irgendwelche Gegenstände entwenden wollte, sondern noch den Tresor aufbrechen musste. Nachdem ihm dessen Lage jedoch aufgrund seiner früheren Maurertätigkeit im Hause des G bekannt war und er entsprechendes Werkzeug zur Öffnung, nämlich einen Schneidbrenner, mit sich führte, waren nach seiner Vorstellung von der Tat der Wegnahme keine wesentlichen Zwischenschritte mehr vorgelagert. Unmittelbares Ansetzen ist damit zu bejahen. 4. A handelte rechtswidrig und schuldhaft. 5. Fraglich ist, ob dem A ein strafbefreiender Rücktritt zugute kommt, nachdem er ohne Beute wieder abgezogen ist. Ein Rücktritt nach 24 Abs. 1 S Alt. StGB vom unbeendeten Versuch kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist. Fehlgeschlagen ist ein Versuch, wenn der Täter erkennt, dass er mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln die Tat nicht mehr oder jedenfalls nicht ohne wesentliche zeitliche Zäsur zu Ende bringen kann. A erkannte, dass der Tresor des G offen stand und leer war. Ihm war damit bewusst, dass die Tat nicht mehr ausgeführt werden konnte. Der Versuch war fehlgeschlagen. Ein Rücktritt scheidet aus. 6. Strafzumessung, 243 Abs. 1 S. 2 StGB Fraglich ist, ob auf das Handeln des A der höhere Strafrahmen nach 243 StGB zur Anwendung kommt. Als problematisch erweist sich dies zunächst deshalb, weil der Diebstahl nicht zur Vollendung gelangt ist. Ein Versuch des 243 StGB ist aber bereits begrifflich nicht möglich, da es sich hier nicht um einen Tatbestand, sondern um eine Strafzumessungsregel handelt. a) Die Frage der Möglichkeit der Anwendung der Regelwirkung beim Versuch des Grunddeliktes ist umstritten. Nach überwiegender Auffassung bedarf es der Differenzierung zwischen verschiedenen Fallgruppen. Ist der Tatbestand versucht, der Unrechtsgehalt des Regelbei-

2 2 spiels jedoch bereits voll verwirklicht, bestehen keine Bedenken, die Strafe zu schärfen. Für die Konstellation, in der sowohl Tatbestand als auch Regelbeispiel im Versuchsstadium stecken geblieben sind, ist die Lösung umstritten. Der BGH (BGHSt. 33, 370) plädiert hier für die Anwendung des höheren Strafrahmens, die wohl überwiegende Auffassung in der Literatur lehnt dies ab. Ist der Tatbestand erfüllt, das Regelbeispiel jedoch nur versucht, soll die Indizwirkung ebenfalls in Betracht kommen. Allerdings wird dies nicht auf die Indizwirkung des Regelbeispiels, sondern auf eine Gesamtwürdigung als unbenannter besonders schwerer Fall gestützt (Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, 46 Rdn. 102), wobei der BGH jedoch im Wege eines Erst-Recht-Schlusses von einem benannten schweren Fall ausgehen müsste. Es ist nicht nachteilig zu bewerten, wenn nicht sämtliche drei denkbaren Konstellationen erörtert, sondern nur die für die Falllösung relevanten Gruppen behandelt werden. b) Strafschärfende Wirkung könnte zunächst das Regelbeispiel des 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB entfalten. Dann müsste A zur Ausführung des Diebstahls in ein Gebäude eingebrochen oder eingestiegen sein. Das Haus des G bildet ein Gebäude, nämlich ein durch Wände und Dach begrenztes mit dem Erdboden fest verbundenes Bauwerk, welches den Eintritt von Menschen gestattet und Unbefugte abhalten soll (vgl. BGHSt. 1, 163). Unter Einbrechen versteht man die Aufhebung einer Umschließung durch gewaltsame Beseitigung eines dem Diebstahl entgegenstehenden Hindernisses unter Aufwendung nicht unerheblicher körperlicher Kraft oder der Verletzung des Substanz der Umschließung (Fischer, 243 Rdn. 5). A hat ein Fenster im Hause des G eingeschlagen. Er hat damit gewaltsam die Substanz der Umschließung aufgehoben, so dass von Einbrechen gesprochen werden kann. Unter Einsteigen versteht man jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung. Das Erklimmen eines einen Meter über dem Boden liegenden Fensterbretts reicht hierfür bereits aus (Fischer, 243 Rdn. 6). A ist durch ein Fenster in das Büro des G eingedrungen. Hierbei handelt es sich nicht um eine zum ordnungsgemäßen Betreten bestimmte Öffnung. A musste dazu das Fenstersims erklimmen, welches 1,50 m über dem Erdboden lag. Es ist damit auch von Einsteigen auszugehen. Nachdem der im Regelbeispiel des 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB umschriebene Unrechtsgehalt in vollem Umfang verwirklicht worden ist, spricht nichts dagegen, trotz nur versuchten Grundtatbestands die Regelwirkung zur Anwendung zu bringen. c) Fraglich ist, ob auch das Regelbeispiel des 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB zur Anwendung kommt. Hierfür ist Voraussetzung der Diebstahl einer Sache, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist. Der Tresor stellt als Raumgebilde, das nicht zum Betreten durch Menschen dient, ein Behältnis dar. Sofern er verschlossen ist, schützt er auch die in ihm enthaltenen Gegenstände gerade besonders vor Wegnahme. Der besondere Unrechtsgehalt des Regelbeispiels wurde vorliegend jedoch nicht erfüllt, da der Tresor offen stand. In diesem Falle kann somit untechnisch gesprochen nur von einem Versuch des Regelbeispiels ausgegangen werden. Der BGH will die Regelwirkung zur Anwendung bringen. Dies überzeugt jedoch nicht, da der besondere Unrechtsgehalt, den das Regelbeispiel voraussetzt, vorliegend von A gerade nicht verwirklicht worden ist. 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB gelangt damit nicht zur Anwendung (aa natürlich vertretbar). d) A könnte schließlich versucht haben, gewerbsmäßig zu stehlen ( 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB). Gewerbsmäßiger Diebstahl liegt vor, wenn sich der Täter aus wiederholten Diebstählen eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle verschaffen möchte. Da es insoweit nur auf die subjektiven Absichten des Täters ankommt, kann auch die erste Tat bereits ausreichen. Nach dem Sachverhalt wollte A in der Zukunft seinen Lebensunterhalt auch aus der Begehung von Diebstählen bestreiten, so dass von gewerbsmäßigem Handeln auszugehen ist. Das Regelbeispiel kommt zur Anwendung.

3 3 Mit Begründung ist auch die Gegenauffassung als vertretbar anzusehen, der zufolge die erste Tat die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit noch nicht erfüllt. II. Strafbarkeit nach 244 Abs. 1 Nr. 1 a, b, 3, Abs. 2, 22 StGB 1. Die Tat ist mangels Wegnahme nicht vollendet. Der Versuch des 244 StGB ist strafbar, 244 Abs. 2 StGB. 2. Tatentschluss A könnte Tatentschluss gehabt haben, eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich zu führen. Sollte der Schneidbrenner hierunter nicht fallen, wäre zu prüfen, ob er ein sonstiges Werkzeug oder Mittel i.s.d. 244 Abs. 1 Nr. 1b StGB bei sich führen wollte. Weiter bleibt zu erwägen, ob er einen Wohnungseinbruchsdiebstahl begehen wollte. a) Bei sich führt der Täter einen Gegenstand, wenn dieser sich in Griffweite befindet oder er sich seiner jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann. In diesem Sinne hat A den Schneidbrenner bei der Tat bei sich geführt, denn dieser stand ihm jederzeit zur Verfügung. aa) Eine Waffe im technischen Sinne setzt einen Gegenstand voraus, der gerade dazu bestimmt ist, Menschen zu töten oder (erheblich) zu verletzen. Eine solche stellt der Schneidbrenner als Werkzeug nicht dar. bb) Fraglich ist, ob der Schneidbrenner als anderes gefährliches Werkzeug i.s.d. 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB qualifiziert werden kann. Wie die gefährlichen von den nicht gefährlichen Werkzeugen abzugrenzen sind, ist umstritten. Auf die Definition des 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB kann nicht ohne weiteres zurückgegriffen werden, weil insoweit die konkrete Verwendung des Gegenstands erhebliche Bedeutung erlangt, eine solche für 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB aber gerade nicht gefordert wird. Es werden deshalb zahlreiche Ansätze vertreten, mit deren Hilfe der Bereich des gefährlichen Werkzeugs umgrenzt werden soll. (1) Nach einer Auffassung sind gefährliche Werkzeuge nur solche, deren Besitz einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterliegt (Lesch, JA 1999, 34, 36). Darunter würde der Schneidbrenner nicht fallen, da dieser von jedermann besessen werden darf. Gegen diese Auffassung spricht allerdings entscheidend, dass danach die gefährlichen Werkzeuge im Wesentlichen mit Waffen im technischen Sinne gleichgesetzt werden. (2) Nach einer subjektiven Theorie in verschiedenen Spielarten soll es darauf ankommen, ob der Täter den Gegenstand mit einem inneren Verwendungsvorbehalt (Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT II, 33. Aufl. 2010, Rdn. 262b) oder einer Verwendungsabsicht (Rengier, Strafrecht BT 1, 12. Aufl. 2010, 4 Rdn. 32) mit sich führt. Außer Acht bleiben muss dabei jedoch die Absicht des Täters, den Gegenstand zur Überwindung von Schutzvorrichtungen gegen eine Wegnahme einzusetzen. Denn der besondere Gehalt des 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist darin zu sehen, dass Menschen vor einem Einsatz gefährlicher Gegenstände durch den Täter bewahrt werden sollen. In dubio pro reo wird man im Sachverhalt einen entsprechenden Verwendungsvorbehalt bei A nicht unterstellen können. Er hatte vorher eruiert, dass der in seinem Haus allein wohnende G verreist war. Mit Büropersonal war am Abend ebenfalls kaum zu rechnen. A musste also nicht davon ausgehen, von Zeugen bei seinem Einbruch überrascht zu werden und sich gegen diese zur Wehr setzen zu müssen. Im Übrigen spricht gegen eine subjektiv begründete Einschränkung des Merkmals, dass dies zu unterschiedlichen Auslegungen desselben Begriffs innerhalb derselben Vorschrift ( 250 StGB) führt. Da weiter die abstrakt gefährlichen Werkzeuge den Waffen gleichgestellt sind, vermag die subjektive Auslegung auch den Fall des 250 Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht in den Griff zu bekommen, ohne den Waffenbegriff selbst aufzugeben. Schließlich lässt sich das Erfordernis eines subjektiven Verwendungsvorbehalts von der Verwendungsabsicht des 244 Abs. 1 Nr. 1b

4 4 StGB nicht sinnvoll abgrenzen und würde deshalb zur Überflüssigkeit der letztgenannten Regelung führen. (3) Vorzugswürdig erscheint deshalb eine Abgrenzung der gefährlichen von den ungefährlichen Werkzeugen auf objektiver Basis. Auch insoweit besteht keine Einigkeit, welches die entscheidenden Kriterien sind. Man stellt etwa ab auf die generelle Eignung zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen (SK-StGB/Günther, 250 Rdn. 11), die Waffenersatzfunktion (Streng, GA 2001, 359, 365 ff.) oder eine fehlende Deliktstypik (Jäger, JuS 2000, 651, 656). Nach a. A. soll entscheidend sein, ob der Gegenstand in der konkreten Tatsituation keine andere Funktion erfüllen kann als ggf. zu Verletzungszwecken eingesetzt zu werden (Schlothauer/Sättele, StrVert 1998, 508), oder ob ein Gegenstand erfahrungsgemäß in Bedrängnissituationen üblicherweise zu Verletzungszwecken Verwendung findet (Schroth, NJW 1998, 2864). Lediglich wenn man der Auffassung folgt, die auf eine generelle Verletzungseignung abhebt, könnte vorliegend der Qualifikationstatbestand bejaht werden. Vorzugsweise erscheint es demgegenüber, auch um den Anwendungsbereich des mit einem recht hohen Strafrahmen ausgestatteten 244 StGB angemessen zu beschränken, auf die konkrete Tatsituation abzustellen. Denn anderenfalls bestünde immer die Gefahr, typisches Einbruchswerkzeug dem 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB unterfallen zu lassen. Dies kann aber nach dem Schutzzweck des 244 StGB kaum in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben (wie hier OLG Stuttgart NJW 2009, 2756; offen gelassen von BGHSt. 52, 257, 269). Der Schneidbrenner ist ein typisches Einbruchswerkzeug, wenn es darum geht, Tresore oder Ähnliches zu öffnen. Seine Mitführung war bei dem Tatplan des A deliktstypisch. Waffenersatzfunktion kam ihm nicht zu. A hatte somit keinen Tatentschluss für 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB. Die Diskussion sämtlicher Positionen kann natürlich nicht verlangt werden. cc) Der Schneidbrenner bildet somit ein sonstiges Werkzeug oder Mittel i.s.d. 244 Abs. 1 Nr. 1b StGB. Insoweit bedarf es aber der Absicht des Täters, mit dem Gegenstand den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden. Nachdem A ausgekundschaftet hatte, dass G nicht anwesend war und auch mit der Anwesenheit von Personal nicht zu rechnen war, lässt sich dieser Tatentschluss bei A nicht feststellen. b) Fraglich ist, ob A den Tatentschluss hatte, einen Diebstahl zu begehen, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbrechen oder einsteigen wollte. Unter einer Wohnung versteht man den Inbegriff der Räumlichkeiten, die Einzelpersonen oder einer Mehrheit von Personen zum ständigen Aufenthalt oder zur Benutzung dienen. Indem der Gesetzgeber den Wohnungseinbruchsdiebstahl als Qualifikationstatbestand ausgestaltet hat, wollte er das besondere Unrecht strafschärfend erfassen, welches den Bewohnern einer Wohnung angetan wird, indem der Täter in ihre Intimsphäre eindringt, nachdem dies wie Untersuchungen ergeben haben über den Diebstahls- oder Sachbeschädigungsschaden hinaus vielfach bei den Opfern auch zu psychischen Beeinträchtigungen führt. 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist damit nicht einschlägig, wenn der Täter lediglich in Büros oder sonstige Geschäftsräumlichkeiten eindringt, da hierdurch die Kernsphäre der Persönlichkeit bei den Opfern nicht tangiert wird. Fraglich ist allerdings, was in einem Fall wie dem vorliegenden zu gelten hat, in dem sich im selben Gebäude Büro- und Wohnräume befinden. Die Rechtsprechung hat den Tatbestand verneint, wenn in einen nicht zur Wohnung gehörenden Raum eingebrochen wird, um aus der Wohnung zu stehlen (BGH, NStZ 2008, 514), allerdings in dem Fall bejaht, in dem der Täter in eine Wohnung einbricht und die Wegnahme sodann aus einem angrenzenden Geschäftsraum durchführt (BGH, NStZ 2001, 533). Vorliegend wollte A lediglich in die im Erdgeschoss des Gebäudes befindlichen Büroräume eindringen und auch nur aus diesen wegnehmen. Die Wohnung des A, welche zudem in einem anderen Geschoss des Hauses gelegen war, wollte er nicht betreten. Die räumlich-gegenständlich umgrenzte Persönlichkeitssphäre des G in Form seiner Wohnung sollte also nicht tangiert werden. A hatte damit keinen Entschluss zur Begehung einer Tat nach 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

5 5 Weil 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht einschlägig ist, braucht der Streit, ob der Wohnungseinbruchsdiebstahl bereits der Erfüllung der tatbestandsähnlichen Voraussetzungen des 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB entgegensteht, nicht erörtert zu werden. A hatte keinen Tatentschluss, einen Diebstahl mit Waffen oder einen Wohnungseinbruchsdiebstahl zu begehen. III. Der Tatbestand des Hausfriedensbruchs ( 123 StGB) ist vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft erfüllt worden, nachdem hierfür auch das widerrechtliche Betreten von Geschäftsräumlichkeiten ausreichend ist. Fraglich ist das Konkurrenzverhältnis zum versuchten Diebstahl im besonders schweren Fall nach 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB. Hier lässt sich einerseits argumentieren, dass der Hausfriedensbruch konsumiert wird, nachdem das Regelbeispiel Anwendung findet. Man kann andererseits aber auch die Auffassung vertreten, wonach eine Konsumtion des Hausfriedensbruchs nicht in Betracht kommt. Dafür ließe sich zum einen das dogmatische Argument anführen, dem zufolge ein Regelbeispiel keinen Tatbestand verdrängen kann. Man mag ebenso gut sagen, dass aus dem Tenor des Urteils lediglich eine Strafbarkeit wegen versuchten Diebstahls ersichtlich ist, nachdem eine Bezeichnung als besonders schwer nicht in den Urteilstenor aufgenommen wird (BGH, NStZ-RR 1999, 45). Deshalb bleibt eine Verurteilung wegen tateinheitlich ( 52 StGB) begangenen Hausfriedensbruchs erforderlich, um bereits im Schuldspruch das Ausmaß des von A verwirklichten Unrechts klarzustellen. In diesem Falle bedarf es eines Strafantrags des G nach 123 Abs. 2 StGB. Die (zumal ausführliche) Erörterung des Konkurrenzverhältnisses 123/243 StGB ist nicht zu fordern. IV. 303 StGB Durch das Einschlagen der Scheibe hat A vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft eine vollendete Sachbeschädigung begangen. Hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses gelten die Ausführungen zum Hausfriedensbruch entsprechend. Für die Annahme von Tateinheit spricht zusätzlich, dass aufgrund des Fortschritts der Technik bei den Sicherungsvorkehrungen keineswegs mehr notwendigerweise mit einem Diebstahl aus einem Gebäude eine Sachbeschädigung einhergehen muss. Auch insoweit bedarf es grundsätzlich eines Strafantrags des G, 303c StGB. V. Ergebnis erster Tatkomplex: 242 Abs. 1, 2, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 3, 22, 123, 303, 52 StGB. B. ZWEITER TATKOMPLEX: DER BANKÜBERFALL I. Strafbarkeit des A 1. Raub, 249 StGB A müsste 5.000, EUR weggenommen haben. Dies erweist sich deshalb als problematisch, weil ihm das Geld vom Bankangestellten Y ausgehändigt wurde. Es könnte deshalb auch eine räuberische Erpressung nach 253, 255 StGB gegeben sein. Die Rechtsprechung stellt zur Abgrenzung ausschließlich auf das äußere Erscheinungsbild ab: Bei Geben liegt eine Erpressung vor, bei Nehmen ein Raub. Danach kommt vorliegend nur eine Strafbarkeit wegen räuberischer Erpressung in Betracht. Nach der in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung ist das innere Vorstellungsbild des handelnden Opfers entscheidend. Sieht es die Sache in jedem Fall als verloren an, so liegt ein Raub vor. Vorliegend wird man den

6 6 Raubtatbestand abzulehnen haben. Denn A konnte allein nicht auf das Geld zugreifen. Dieses war durch ein Zeitschloss gesichert. Zur Herausgabe von Geld war die Eingabe eines Codes in den Computer erforderlich, der nur dem Y, nicht aber dem A bekannt war. Dessen war sich Y, auf dessen inneres Vorstellungsbild es insoweit ankommt, auch bewusst. Danach liegt auch nach der Literatur vorliegend kein Raub vor. Eine andere Ansicht bleibt mit Begründung vertretbar, wenn man sich der Auffassung anschließt, der zufolge die Drohung Geld oder Leben dem Bedrohten auf jeden Fall die Entschließungsfreiheit nimmt (so Wessels/Hillenkamp, Rdn. 731). 2. Räuberische Erpressung, 253, 255 StGB a) Objektiver Tatbestand aa) A hat den Y zur Übergabe von Geld und damit zu einer Handlung genötigt. Die Rechtsprechung begnügt sich damit. Soweit die Literatur aufgrund der postulierten Parallelität zum Betrugstatbestand, 263 StGB, noch das Vorliegen einer Vermögensverfügung verlangt, welche Entschließungsfreiheit voraussetze, ist nach den hier zu 249 StGB dargelegten Grundsätzen von deren Vorliegen auszugehen. bb) A müsste mit einem empfindlichen Übel gedroht haben, nachdem es für die Gewaltalternative einer körperlichen Zwangseinwirkung bedürfte. Im Vorhalten der Waffe liegt konkludent die Drohung, das Opfer im Weigerungsfalle zu erschießen oder körperlich zu verletzen. Dies stellt ein empfindliches Übel dar. Ob der Täter die Drohung wirklich wahrmachen will, bleibt unbeachtlich; entscheidend ist der Eindruck, der beim Opfer entsteht. Zugleich liegt hierin auch die für 255 StGB erforderliche Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben. cc) Der Bank müsste ein Nachteil zugefügt worden sein. Dieser liegt im Verlust des unmittelbaren Besitzes, wenn auch nicht des Eigentums an dem Geld. b) Subjektiver Tatbestand aa) A handelte vorsätzlich hinsichtlich aller Merkmale des objektiven Tatbestands. bb) Er handelte ferner in der Absicht der unrechtmäßigen Bereicherung, denn ihm war bewusst, dass er auf das Geld keinen Anspruch hatte. c) A handelte rechtswidrig und schuldhaft, so dass er wegen räuberischer Erpressung zu bestrafen ist. 3. Schwere räuberische Erpressung, 253, 255, 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB A hat zur Begehung der räuberischen Erpressung vorsätzlich eine Waffe dergestalt bei sich geführt, dass sie ihm während der Tatausführung jederzeit zur Verfügung stand. 4. Besonders schwere räuberische Erpressung, 253, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB A hat die Waffe vorsätzlich verwendet. Der Einsatz als Drohmittel reicht für den Qualifikationstatbestand des 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus. 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist lex specialis zu 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB.

7 7 5. Eine Strafbarkeit wegen Hausfriedensbruchs nach 123 StGB durch das Betreten der Bank scheidet aus. Geschäftsräume stehen während der üblichen Geschäftszeiten grundsätzlich jedermann zum Betreten offen. Eine Ausnahme ist nur anzuerkennen, sofern sich bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild des Betretenden ergibt, dass er sachfremde Erwägungen verfolgt. So würde es sich etwa verhalten, wenn ein vermummter Bankräuber mit der Waffe im Anschlag in die Bank stürmt. Davon ist nach dem Sachverhalt nicht auszugehen. Sollte 123 StGB hier nicht angesprochen werden, ist dies unschädlich. II. Strafbarkeit des F 1. Anstiftung zur (besonders) schweren räuberischen Erpressung, 253, 255, 250 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 Nr. 1, 26 StGB a) Objektiver Tatbestand Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat des A liegt vor. Fraglich ist, ob F den Tatentschluss des A hervorgerufen hat. Probleme ergeben sich hier daraus, dass A bereits zur Verübung einer schweren räuberischen Erpressung nach 253, 255, 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB entschlossen war. Der Tatentschluss des A wurde von F nur dahin gehend übersteigert, dass er eine echte geladene Schusswaffe mitnehmen und verwenden solle, so dass eine Hochstiftung zu 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfolgte. Die Lösung dieser Konstellation ist umstritten. Nach einer Auffassung (BGHSt. 19, 339) haftet der Betreffende mit Rücksicht auf die erhebliche Übersteigerung des Tatentschlusses in vollem Umfang als Anstifter. Das gilt auch bei der Hochstiftung innerhalb eines (Qualifikations-)Tatbestands (LK-StGB/Schünemann, 12. Aufl. 2007, 26 Rdn. 35). Nach der Gegenauffassung (etwa Schönke/Schröder-Heine, StGB, 28. Aufl. 2010, 26 Rdn. 8) kommt eine Anstiftung nicht mehr in Betracht, da das Unrecht, zu welchem der Tatentschluss originär hervorgerufen wurde, selbständig nicht fassbar bleibt. Folgt ein Bearbeiter dieser Auffassung, muss er die Anstiftung ablehnen und psychische Beihilfe erwägen. b) Subjektiver Tatbestand Wer dem BGH folgt, muss den doppelten Anstiftervorsatz bejahen. c) Rechtswidrigkeit und Schuld sind in diesem Falle auch gegeben. 2. Ggf. psychische Beihilfe zur besonders schweren räuberischen Erpressung, 253, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1, 27 StGB Durch den Rat, für alle Fälle eine geladene echte Waffe einzusetzen, hat F dem A vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft Beihilfe geleistet. C. GESAMTERGEBNIS A: 242 Abs. 1, 2, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 3, 22 (,123, 303, 52); 255, 250 Abs. 2 Nr. 1; 53 StGB. F: 255, 250 Abs 2 Nr. 1, 27 StGB

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