Inhaltsübersicht. Betriebsrat - Freistellung Betriebsratsmitglieder

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1 Betriebsrat - Freistellung Betriebsratsmitglieder Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Zahl der Freistellungen 2.1 Mindestzahl der Freistellungen 2.2 Maßgebliche Arbeitnehmerzahl des Betriebes 2.3 Veränderungen der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl des Betriebes 2.4 Weitere Freistellungen 3. Teilfreistellungen 4. Abweichende Regelungen über die Freistellungen 5. Auswahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder 6. Rechtsstellung der freigestellten Betriebsratsmitglieder 7. Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts 8. Schutzvorschriften 9. Streitigkeiten Information 1. Allgemeines Zur Herstellung einer wirksamen Betriebsratsarbeit sieht 38 BetrVG ab einer bestimmten Betriebsgröße die völlige oder teilweise Freistellung von Betriebsratsmitgliedern von der Arbeit vor. Die Anzahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder ist abhängig von der Betriebsgröße. Das Betriebsverfassungsgesetz gibt dabei eine Mindestzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder vor. 2. Zahl der Freistellungen 2.1 Mindestzahl der Freistellungen Durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, das zum in Kraft getreten ist, ist der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder erhöht worden. Nach 38 Abs. 1 BetrVG sind von ihrer beruflichen Tätigkeit mindestens freizustellen in Betrieben mit in der Regel 200 bis 500 Arbeitnehmer ein Betriebsratsmitglied 501 bis 900 Arbeitnehmer 2 Betriebsratsmitglieder 901 bis Arbeitnehmer 3 Betriebsratsmitglieder bis Arbeitnehmer 4 Betriebsratsmitglieder bis Arbeitnehmer 5 Betriebsratsmitglieder bis Arbeitnehmer 6 Betriebsratsmitglieder bis Arbeitnehmer 7 Betriebsratsmitglieder bis Arbeitnehmer 8 Betriebsratsmitglieder bis Arbeitnehmer 9 Betriebsratsmitglieder bis Arbeitnehmer 10 Betriebsratsmitglieder bis Arbeitnehmer 11 Betriebsratsmitglieder bis Arbeitnehmer 12 Betriebsratsmitglieder. In Betrieben mit über Arbeitnehmern ist für je angefangene weitere Arbeitnehmer ein weiteres Betriebsratsmitglied freizustellen. 2.2 Maßgebliche Arbeitnehmerzahl des Betriebes aok-business.de - PRO Online,

2 Maßgeblich ist also die Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Arbeitnehmer sind alle in 5 Abs. 1 BetrVG genannten Personen. Dazu gehören Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer zum Betriebsrat wahlberechtigt ist. Nicht mit in die Zahl der Arbeitnehmer einzubeziehen, sind die in 5 Abs. 2 und 3 BetrVG genannten Personengruppen. Leiharbeitnehmer werden bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahlen des 38 Abs. 1 BetrVG nicht berücksichtigt. Etwas anderes gilt auch nicht durch die Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer durch 7 BetrVG, weil der Arbeitnehmerbegriff des 5 Abs. 1 BetrVG nicht geändert worden ist ( LAG Hamm, TaBV 92/02 ). Dagegen sind Arbeitnehmer, die aufgrund Dienstleistungsüberlassungsverträgen bei einem Arbeitgeber tätig werden, für den Schwellenwert nach 38 Abs. 1 BetrVG zu berücksichtigen ( ArbG Bonn, BV 9/10 ). Arbeitnehmer von Allgemeinen Ortskrankenkassen, die aufgrund eines Dienstleistungsüberlassungsvertrages bei einem privaten Unternehmen tätig werden, sind bei der Anwendung des 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen. Sie gelten als Arbeitnehmer des privaten Unternehmens nach 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ( BAG, ABR 17/11 ). 2.3 Veränderungen der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl des Betriebes Bei nicht nur vorübergehenden Veränderungen der Arbeitnehmerzahl des Betriebes während der Amtszeit des Betriebsrats gilt Folgendes: Erhöht sich die Zahl der Arbeitnehmer des Betriebes während der Amtszeit des Betriebsrats nicht nur vorübergehend, so erhöht sich der Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder entsprechend; verringert sich dagegen die Zahl der Arbeitnehmer des Betriebes während der Amtszeit des Betriebsrats nicht nur vorübergehend, so ist der Betriebsrat gehalten unter Berücksichtigung der neuen Lage erneut über die Freistellungen zu beschließen. Die Erhöhung der Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder während der laufenden Amtszeit des Betriebsrats erfordert die Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder, wenn die ursprüngliche Freistellungswahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgt ist. Einer vorherigen Abberufung der bisher freigestellten Betriebsratsmitglieder bedarf es dazu nicht ( BAG, ABR 47/04 ). 2.4 Weitere Freistellungen Die in 38 Abs. 1 BetrVG genannte Zahl der Freistellungen ist eine Mindestzahl. Soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung seiner Aufgaben erforderlich ist, hat der Betriebsrat auch Anspruch auf eine Erhöhung der Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder. Eine Erforderlichkeit der Erhöhung der Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder ist gegeben, wenn es dem Betriebsrat nicht möglich ist, seine Aufgaben innerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit zu erfüllen. 3. Teilfreistellungen Freistellungen können auch als Teilfreistellungen erfolgen. Durch die Möglichkeit der Teilfreistellung soll gerade auch Teilzeitkräften die Chance gegeben werden, sich in der Betriebsratsarbeit stärker zu engagieren und sich dafür entweder vollständig oder nur teilweise von der Arbeit freistellen zu lassen. Außerdem bietet die Form der Teilfreistellung dem Betriebsrat die Möglichkeit, vollzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder, die durch die Betriebsratsarbeit nicht den Anschluss an das Berufsleben verlieren wollen, von ihrer Arbeit teilweise freizustellen. Die Teilfreistellungen dürfen zusammengenommen nicht den Umfang der Freistellungen nach 38 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG übersteigen. Für die Berechnung des Freistellungsvolumens von Teilfreistellungen ist dabei ausschließlich auf den Umfang der Arbeitszeit abzustellen, für die das Betriebsratsmitglied freigestellt wird. 4. Abweichende Regelungen über die Freistellungen aok-business.de - PRO Online,

3 Durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung können anderweitige Regelungen über die Freistellung vereinbart werden, 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG. Die anderweitige Regelung kann sowohl die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder als auch Fragen der Teilfreistellungen betreffen. Möglich ist es, eine höhere aber auch eine geringere Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder zu vereinbaren als 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dies bestimmt. Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung, mit der auf eine an sich dem Betriebsrat zustehende Freistellung verzichtet wird, ist nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn es dafür sachliche Gründe gibt, die der Annahme entgegenstehen, es sei einziger Zweck der Betriebsvereinbarung, das freigestellte Betriebsratsmitglied nachträglich seines Rechts zu entheben ( LAG Baden-Württemberg, TaBV 1/07 ). Nicht in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen kann allerdings das Verfahren zur Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder geregelt werden. Gewährt der Arbeitgeber dem Betriebsrat eine über die Zahlenstaffel des 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hinausgehende zusätzliche Freistellung "bis zum Ende der regelmäßigen Amtszeit", wird diese Zusage grundsätzlich nicht mit dem vorzeitigen Ende der Amtszeit des amtierenden Betriebsrats wegen Rücktritts und der Konstituierung eines neu gewählten Betriebsrats während der laufenden Amtsperiode hinfällig ( ArbG Köln, BV 166/07 ). 5. Auswahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder Die freizustellenden Betriebsratsmitglieder werden nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat gewählt. Der Betriebsrat hat die Namen der Freizustellenden dem Arbeitgeber bekannt zu geben. Die Beratung dient dem Zweck, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben wird, auf betriebliche Hindernisse hinzuweisen, die der Freistellung eines konkret benannten Arbeitnehmers entgegenstehen. Unterbleibt eine an sich nach 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG erforderliche vorherige Beratung mit dem Arbeitgeber, führt dies ausnahmsweise dann weder zur Unwirksamkeit noch zur Anfechtbarkeit der Freistellungswahl, wenn der Betriebsrat die freizustellenden Betriebsratsmitglieder in der Vergangenheit stets ohne vorherige Beratung mit dem Arbeitgeber gewählt hat und dies vom Arbeitgeber nicht beanstandet wurde. In dem Fall würde es dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zuwiderlaufen, wenn sich der Arbeitgeber gleichsam ohne "Vorankündigung" mit Erfolg auf das Unterbleiben des Beratungserfordernisses berufen könnte ( ArbG Köln, BV 166/07 ). Die Durchführung der Freistellungswahlen gem. 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vor Beginn der Amtszeit des neu gewählten Betriebsrats im Anschluss an die Wahl des Betriebsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters gem. 29 Abs. 1, 26 Abs. 1 BetrVG stellt einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht dar, der zwar nicht zur Nichtigkeit der Freistellungswahl, aber in entsprechender Anwendung von 19 Abs. 1 BetrVG zu deren Anfechtbarkeit führt, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Dies gilt auch dann, wenn bei der Durchführung der Wahl sämtliche Betriebsratsmitglieder anwesend waren und keines der Betriebsratsmitglieder der Aufnahme der Freistellungswahl in die Tagesordnung widersprochen hat (LAG Hamburg, TaBV 13/06). Hält der Arbeitgeber die Freistellung für sachlich nicht vertretbar, so kann er innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe die Einigungsstelle anrufen. Die Zwei-Wochen-Frist ist eine Ausschlussfrist. Die Berechnung der Frist bestimmt sich nach 187 ff. BGB. Die Frist zur Anfechtung der Wahl freizustellender Betriebsratsmitglieder beginnt in entsprechender Anwendung von 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG mit der Feststellung des Wahlergebnisses durch den Betriebsrat ( BAG, ABR 44/04 ). Da der Tag der Bekanntgabe bei der Berechnung nicht mitzählt, endet die Frist mit Ablauf des Tages der zweiten Woche, der demjenigen entspricht, an dem das freizustellende Betriebsratsmitglied dem Arbeitgeber bekannt gegeben worden ist. Es ist zulässig, dass der Arbeitgeber nur bei einzelnen der vom Betriebsrat benannten Arbeitnehmer geltend macht, deren Freistellung sei nicht vertretbar. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Ruft der Arbeitgeber die Einigungsstelle nicht an, so gilt sein Einverständnis mit den Freistellungen nach Ablauf der zweiwöchigen Frist als erteilt, 38 Abs. 2 BetrVG aok-business.de - PRO Online,

4 6. Rechtsstellung der freigestellten Betriebsratsmitglieder Das freigestellte Betriebsratsmitglied ist von seinen arbeitsvertraglichen Pflichten entbunden, es sei denn es liegt nur eine Teilfreistellung vor. Das freigestellte Betriebsratsmitglied hat sich ausschließlich mit betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben zu beschäftigten. Hinsichtlich des Schulungsanspruchs gelten für freigestellte Betriebsratsmitglieder dieselben Voraussetzungen wie für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder. Führt das freigestellte Betriebsratsmitglied Betriebsratsaufgaben außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit aus, so besteht Anspruch auf entsprechenden Freizeitausgleich nach 37 Abs. 3 BetrVG. Reisezeiten, die ein teilzeitbeschäftigtes Betriebsratsmitglied zwecks Teilnahme an einer erforderlichen Schulungsveranstaltung außerhalb seiner Arbeitszeit aufwendet, können einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung begründen. Dies gilt auch, wenn im Betrieb des Arbeitgebers keine Regelung über Dienstreisen besteht. Der Anspruch besteht nur dann, wenn die Reise wegen der Teilzeitbeschäftigung des Betriebsratsmitglieds außerhalb seiner Arbeitszeit erfolgt ist. Dies ist nicht der Fall, wenn die Reise auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers durchgeführt wurde ( BAG, AZR 131/04 ). Es würde aber gegen das Begünstigungsverbot verstoßen, wenn dem freigestellten Betriebsratsmitglied Kosten für die regelmäßigen Fahrten vom Wohnort zum Sitz des Betriebsrats als Ort der Leistungserbringung erstattet würden. Dies gilt auch dann, wenn sich der Sitz des Betriebsrats nicht in der Betriebsstätte befindet, in der das Betriebsratsmitglied seine Arbeitsleistung zu erbringen hätte, wenn es nicht freigestellt wäre ( BAG, ABR 62/06 ). Bei Ausscheiden eines nach 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Wege der Verhältniswahl in die Freistellung gelangten Betriebsratsmitglieds ist das ersatzweise freizustellende Mitglied der Vorschlagsliste zu entnehmen, der das zu ersetzende Mitglied angehört. Ist diese Liste erschöpft, ist das ersatzweise freizustellende Mitglied im Wege der Mehrheitswahl zu wählen. ( LAG Hamburg, TaBV 2/12 ). Die Abberufung eines Betriebsratsmitglieds aus der Freistellung ist nach allgemeiner Auffassung jederzeit möglich. Weder die Aufnahme eines solchen Punktes auf die Tagesordnung noch der Abberufungsbeschluss selbst bedarf einer sachlichen Begründung. Der Betriebsrat ist bei der Abstimmung nicht verpflichtet, Abberufungsgründe gegenüber dem abberufenen Betriebsratsmitglied darzulegen ( LAG Hamburg, TaBV 2/12 ). 7. Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts Während der Zeit der Freistellung hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts, das es bezogen hätte, wenn es nicht freigestellt worden wäre. Zur Vermeidung von finanziellen Nachteilen ist das fortzuzahlende Arbeitsentgelt nach der üblichen Entwicklung der Höhe des Arbeitsentgelts vergleichbarer Arbeitnehmer. Das freigestellte Betriebsratsmitglied hat auch Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge, wenn die vergleichbaren Arbeitnehmer Zuschläge wegen anfallender Mehrarbeit erhalten. Hatte das freigestellte Betriebsratsmitglied vor seiner Freistellung wegen besonderer Arbeitsbedingungen Anspruch auf Zusatzurlaub, so behält es diesen Anspruch auch während der Freistellung ( BAG, AZR 81/79 ). Ein gemäß 37 Abs. 2 BetrVG vereinbarungsgemäß freigestelltes Betriebsratsmitglied, dem in aktiver Zeit ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen war, hat keinen Anspruch auf Fortsetzung der Überlassung während der Freistellungsphase, wenn nach dem Überlassungsvertrag die Überlassung u.a. dann enden sollte, "wenn eine Freistellung von der Dienstpflicht keine Tätigkeit mit dienstlicher Fahrzeugnutzung mehr vorsieht." Ob ihm stattdessen der geldwerte Vorteil auszuzahlen ist, als der die private Nutzung zu versteuern war, war nicht zu entscheiden ( LAG Köln, Sa 190/03 ). 8. Schutzvorschriften 37 Abs. 4 BetrVG bestimmt, dass das Arbeitsentgelt eines Betriebsratsmitglieds während der Dauer der Amtstätigkeit sowie eines Zeitraumes von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer aok-business.de - PRO Online,

5 bemessen werden darf, als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dieser Zeitraum verlängert sich für freigestellte Betriebsratsmitglieder, die drei volle aufeinander folgende Amtszeiten freigestellt waren, auf drei Jahre, 38 Abs. 3 BetrVG. 9. Streitigkeiten Bei Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über die Erforderlichkeit einer über die Mindestzahl des 38 Abs. 1 BetrVG hinausgehenden Zahl von Betriebsratsmitgliedern kann der Betriebsrat nach überwiegender Auffassung nicht einseitig der Erhöhung der Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder beschließen. Erforderlichkeit der zusätzlichen Freistellung ist vielmehr im Beschlussverfahren vor den Arbeitsgerichten geltend zu machen. Nach 38 Abs. 2 Satz 2 BetrVG hat die Einigungsstelle darüber zu befinden, ob die Wahl eines freizustellenden Betriebsratsmitgliedes sachlich nicht vertretbar ist. Ihre Entscheidung kann vom Arbeitsgericht daraufhin überprüft werden, ob sie den unbestimmten Rechtsbegriff "sachlich nicht vertretbar" verkannt oder den Minderheitenschutz beachtet hat. Antragsbefugt im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren sind nicht einzelne Betriebsratsmitglieder, die an der Freistellungswahl teilgenommen haben, sondern nur dasjenige Betriebsratsmitglied, das in seiner Rechtsposition Freistellung durch den Spruch der Einigungsstelle betroffen ist ( LAG Baden-Württemberg, TaBV 1/07 ) aok-business.de - PRO Online,