Die neue klassische" Vergaberichtlinie 9

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1 Vorwort 5 Die neue klassische" Vergaberichtlinie 9 Dr. Lars Hettich, Rechtsanwalt und Partner der Wirtschaftskanzlei Legerlotz Laschet Rechtsanwälte, Köln. Seine Beratungsschwerpunkte liegen in den Bereichen Vergaberecht, Beihilferecht sowie dem öffentlichen Baurecht. Herr Dr. Hettich begleitet seit 2003 die öffentliche Hand bei der Vorbereitung und Durchführung komplexer Beschaffungsvorhaben. Zudem betreut er die Privatwirtschaft bei der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen und vertritt deren Interessen und die der Vergabestellen in Nachprüfungsverfahren. Während seiner früheren Tätigkeit als Syndikus einer deutschen Großbank hat Herr Dr. Hettich außerdem Kommunen und Unternehmen bei der Finanzierung öffentlich-privater Partnerschaften beraten. Seine Erfahrungen vermittelt Herr Dr. Hettich regelmäßig im Rahmen Seminaren und Vorträgen sowie durch die Publikation Fachbeiträgen zu aktuellen Themen des Vergaberechts. Mail: lars.hettich@llr.de; Homepage: Dr. Daniel Soudry, LL. M., Rechtsanwalt und Partner der Sozietät SOUDRY & SOUDRY Rechtsanwälte, Berlin/Düsseldorf. Er ist auf das Vergaberecht und das Öffentliche Wirtschaftsrecht spezialisiert. Herr Dr. Soudry berät öffentliche Auftraggeber bei der Konzeption und Abwicklung Vergabeverfahren. Unternehmen unterstützt er bei der Teilnahme an Ausschreibungen und in Nachprüfungsverfahren. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit publiziert Herr Dr. Soudry laufend zu aktuellen vergaberechtlichen Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung. Darüber hinaus tritt er als Referent Fachvorträgen und Seminaren auf. Herr Dr. Soudry ist Vorsitzender der Regionalgruppe Berlin/Brandenburg des Deutschen Vergabenetzwerks DVNWe. V. Mail: ds@soudry.de, Homepage: Die neue Sektorenrichtlinie 105 Hans-Peter Müller, Dipl. Verwaltungswirt. Er ist seit 2001 Mitarbeiter im für das Vergaberecht federführend zuständigen Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Dienstort Bonn. Hier ist er zuständig für die Verordnungsgebung zur Vergabeverordnung (VgV) und zur Sektorenverordnung (SektVO). Zudem ist er Mitglied in den Vergabe- und Vertragsausschüssen für Bauleistungen (DVA) und LieferVDienstleistungen (DVAL), in denen die VOB, VOF und VOL erarbeitet werden. Schließlich gehört auch das Preisrecht bei öffentlichen Aufträgen zu 7

2 seinem Aufgabengebiet. Daneben ist Hans-Peter Müller Autor eines Kommentars zur Sektorenverordnung sowie zum Preisrecht bei öffentlichen Aufträgen, wird als Referent auf Fachveranstaltungen und Seminaren nachgefragt und ist Experte bei EU-Twinningprojekten (u. a. Mazedonien und Moldawien). Er ist Mitglied im Beirat des Deutschen Vergabenetzwerk e. V. (DVNW) und Vorstandsmitglied der Regionalgruppe Köln/Bonn/Koblenz im DVNW. Die neue Konzessionsrichtlinie 155 Dr. Christian Braun, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht. Er ist Partner in der Leipziger Sozietät Braun & Zwetkow Rechtsanwälte, deren Beratungsschwerpunkt das Vergabe- und Konzessionsrecht ist. Herr Dr. Braun begleitet Ausschreibungsverfahren sowohl auf Auftraggeberseite als auch auf Auftragnehmerseite. Ebenso betreut er die öffentliche Hand bei Vergabenachprüfungsverfahren und verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Hinblick auf Konzessionsauswahlverfahren durch den Instanzenzug. Herr Dr. Braun publiziert zudem fortlaufend wissenschaftliche Ausarbeitungen. Er hält regelmäßig Seminare zum Vergabe- und Konzessionsrecht und ist Prüfer im Zweiten Juristischen Staatsexamen im Bereich Verwaltungsrecht. Mail: Homepage: Die elektronische Auftragsvergabe nach den neuen EU-Vergaberichtlinien 213 Michael Wankmüller, Dipl. Verwaltungswirt. Er war bis Mai 2010 im Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) als Mitarbeiter im Referat Öffentliches Auftragswesen" zuständig für europäische und nationale Fragen des Vergaberechts. Er war insbesondere mit den rechtlichen Aspekten der elektronischen Vergabe befasst und setzte damit auch Akzente bei Umsetzung der aktuellen EU-Vergaberichtlinien in deutsches Recht. Im Rahmen der E-Government- Initiative BundOnline 2005" begleitete er die damalige Entwicklung der Vergabeplattform des Bundes im Geschäftsbereich des Bundesinnenministeriums und war auf Seiten des BMWi auch zuständig für die Umsetzung des Beschlusses der Bundesregierung zur Optimierung öffentlicher Beschaffungen (2003), mit dereine organisatorische Optimierung des öffentlichen Auftragswesens auf ITK-Basis vorgenommen wurde. Seit Mai 2010 befasst er sich auch weiterhin mit vergaberechtlichen Themen in Form fachspezifischen Seminaren, Kommentierungen und als Berater. Im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) moderiert er als Gruppengründer den Fachausschuss e-vergabe. Stichwortverzeichnis 267

3 Die neue klassische" Vergaberichtlinie Dr. Lars Hettich, Rechtsanwalt Dr. Daniel Soudry, LL.M., Rechtsanwalt A. Vergaberechtsfreie Kooperationen 12 I. Überblick 12 II. Inhouse-Geschäfte Kontrollkriterium 14 a. Mutter-Enkel"-Konstellation 14 b. Kontrolle durch mehrere Auftraggeber Wesentlichkeitskriterium 16 a. Umfang des Drittgeschafts 16 b. Berechnung des Drittgeschäfts 17 3 Beteiligungskriterium 18 4 Sonderfalle 19 a. Bottom-up"-Vergabe 19 b. Horizontale" Inhouse-Geschafte 19 III. Interkommunale Kooperationen 20 B. Verfahren 1. Keine Beteiligung Privater 21 2 Gemeinsame Aufgabe Ausschließlich öffentliche Interessen Keine Besserstellung Privater 24 5 Wesentlichkeitskriterium I. Offenes und nichtoffenes Verfahren 25 II Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb Sachlicher Anwendungsbereich Ablauf des Verhandlungsverfahrens 29 III Verhandlungsverfahren ohne vorherigem Aufruf zum Wettbewerb Sachlicher Anwendungsbereich 31 2 Ablauf des Verhandlungsverfahrens 32 IV. Wettbewerblicher Dialog Sachlicher Anwendungsbereich Ablauf des wettbewerblichen Dialogs 33 V. Innovationspartnerschaft 33 1 Sachlicher Anwendungsbereich Ablauf des Verfahrens der Innovationspartnerschaft 35 VI. Aufruf zum Wettbewerb 37 VII. Verkürzung der Teilnahme- und Angebotsfristen Offenes Verfahren Nichtoffenes und Verhandlungsverfahren 39

4 3. Wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft 39 C. Aufteilung Aufträgen in Lose 40 I. Uberblick 40 II Richtlinie 2004/18/EG 40 III. Leitfaden der EU-Kommission 41 IV. Losvergabe nach Art Aufteilung in Lose (Abs. 1) 42 a. Freie Wahl des Auftraggebers 42 b Dokumentation und Absehen der Losvergabe Loslimitierung (Abs. 2) Kombinationswertung (Abs. 3) Weitergehendes nationales Recht (Abs. 4) 45 D. Eignung 46 I. Überblick 46 II. Allgemeine Grundsätze (Art. 56) Grundsätze der Vergabeentscheidung (Abs. 1) 47 2 Verstoß gegen Art. 18 Abs. 2 (Abs. 1) 47 3 Abweichende Wertungsreihenfolge (Abs. 2) Fehlende Informationen oder Unterlagen (Abs. 3) 49 III. Ausschlussgründe (Art. 57) Zwingende Ausschlussgründe (Abs. 1 und 2) Kein Ausschluss trotz zwingender Grunde (Abs. 2 und 3) Fakultative Ausschlussgrunde (Abs. 4) 51 a. Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz (lit b) 51 b. Vorbefassung (lit. f) 52 c. Erhebliche Schichtleistung (lit. g) 52 d Schwerwiegende Täuschung im Vergabeverfahren (lit h) Spätere Erkenntnisse (Abs. 5) Widerlegung durch Wirtschaftsteilnehmer (Abs 6) 54 IV. Die Eignungskriterien (Art. 58) 55 1 Befähigung zur Berufsausübung (Abs. 2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (Abs 3) 55 3 Technische und berufliche Leistungsfähigkeit (Abs. 4) Zeitpunkt der Forderung (Abs. 5) 57 V Einheitliche Europäische Eigenerklärung (Art. 59) 57 1 Inhalt (Abs. 1) 57 2 Form (Abs. 2) Anforderung Unterlagen (Abs. 4) Absehen Anforderung der Unterlagen (Abs 5) Umsetzungsfrist 58 VI. Online-Dokumentenarchiv e-certis" (Art. 61) 59 VII. Kapazitäten anderer Unternehmen (Art. 63) 59

5 VIII. Verringerung der Zahl der Bewerber oder Bieter Abschichtung im Teilnahmewettbewerb (Art 65) 60 2 Abschichtung im Verfahren (Art. 66) 60 E. Wertung 61 I Freistellung der Prüfungsreihenfolge bei offenen Verfahren 61 II. Primat des wirtschaftlich günstigsten Angebots 62 1 Preis-Leistungs-Verhaltnis und Kostenwirksamkeit Qualitative Zuschlagskriterien 64 III. Aufgabe der strikten Trennung Eignungs- und Züschlagskriterien Problemaufriss und Rechtsentwicklung Zulässigkeit bieterbezogener Zuschlagskriterien 68 IV. Lebenszykluskostenrechnung 69 V. Unterkostenangebote Pflicht zur Aufklärung Umfang der Aufklarung und Bewertung Handlungsoptionen des öffentlichen Auftraggebers Unterkostenangebot aufgrund staatlicher Beihilfe 74 F. Politisch-strategische Aspekte 74 I Politisch-strategische Belange als gleichwertiger Grundsatz der Auftragsvergabe 75 II. Vorbehaltene Aufträge 76 III. Umfassende Berücksichtigung 76 IV. Gütezeichen 78 G. Auftragsänderungen 80 I. Ausgangslage und Problemaufriss 81 II. Vertraglich vorgesehene Änderungen Auftragsänderungen Überprufungsklauseln und Optionen Form und Inhalt der Änderungsklauseln Auftragsanderung unabhängig vom Geldwert 85 III. Zusätzliche Leistungen des ursprünglichen Auftragnehmers Erfordernis an zusätzlichen Leistungen Relative und absolute Inkompatibilität 86 3 Wertgrenze Abgrenzung zum Anwendungsbereich des Verhandlungsverfahrens Pflicht zur Bekanntmachung 89 IV. Unvorhersehbarer Änderungsbedarf Anforderungen an die Unvorhersehbarkeit des Anderungsbedarfs Keine Änderung des Gesamtcharakters Wertgrenze Pflicht zur Bekanntmachung 90 V. Wechsel des Auftragnehmers 91

6 A. Vergaberechtsfreie Kooperationen 1. Wechsel im ursprunglichen Vertrag vereinbart 91 2 Umstrukturierungsmaßnahmen des Auftragnehmers 92 3 Übernahme der Verpflichtungen des Auftragnehmers gegenüber Unterauftragnehmern 94 VI. Unwesentliche Änderungen 94 VII. Änderungen geringem Wert 95 VIII. Kündigungsrecht im Falle einer wesentlichen Änderung 96 IX. Prüfungsschema 97 H. Soziale und andere besondere Dienstleistungen 97 /. Überblick 97 II. Richtlinie 2004/18/EG 98 III. Richtlinie 2014/24/EU Besonderer Schwellenwert (Art. 74) Bekanntmachungen (Art. 75) Mindestanforderungen (Art. 76) Exkurs: Arbeitsmarktdienstleistungen Dienstleistungen unterhalb des Schwellenwerts Bestimmten Dienstleistungen vorbehaltene Aufträge (Art. 77) 102