Sterr-Kölln & Partner

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1 Sterr-Kölln & Partner Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Vortrag von Klaus-Peter Sikora Rechtsanwalt Windkraft regional: Stärkt Stadtwerke und beflügelt Kommunen 8. Dezember 2009 in Regensburg

2 Kurzvorstellung Sterr-Kölln & Partner Sterr-Kölln & Partner Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Beratergruppe Erneuerbare Energien Unternehmen wurde im Jahr 1979 gegründet, seit mehr als 12 Jahren aktiv im Bereich der Erneuerbaren Energien Büros in Freiburg, Berlin und Paris interdisziplinäres Team von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Unternehmensberatern im Dienste von Banken, Projektentwicklern, Investoren und Kommunen umfassende Erfahrung in der rechtlichen, wirtschaftlichen und steuerlichen Strukturierung von Projekten sowie deren Finanzierung Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 2

3 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (1) 1. Typische Auflagen Tag- und Nachtkennzeichnung Schallimmissionen Eiswurf Abstandsflächen Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 3

4 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (2) 2. Abstandsflächenproblematik 2.1. Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO seit dem geltende Fassung der BayBO: wesentlicher Regelungsinhalt von Art. 6 BayBO: vor den Außenwänden von Gebäuden sind Abstandsflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten gilt entsprechend für andere Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, gegenüber Gebäuden und Grundstücksgrenzen, also auch für WEA Abstandsflächen sowie Abstände müssen grds. auf dem Grundstück selbst liegen Abstandsflächen dürfen sich ganz oder teilweise auf andere Grundstücke erstrecken, wenn rechtlich oder tatsächlich gesichert ist, dass sie nicht überbaut werden, oder wenn der Nachbar gegenüber der Bauaufsichtsbehörde schriftlich zustimmt Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 4

5 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (3) die Tiefe der Abstandsfläche bemisst sich nach der Wandhöhe; sie wird senkrecht zur Wand gemessen Wandhöhe ist das Maß von der Geländeoberfläche bis zum Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand; das sich ergebende Maß ist H. die Tiefe der Abstandsflächen beträgt 1 H, mindestens 3 m Abstandsflächenprivilegierung bei Außenwänden von nicht mehr als 16 m Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 5

6 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (4) 2.2. Problem bei Windkraftanlagen Nabenhöhe oder Gesamthöhe für die Höhe H maßgebend? Ab wo ist die Abstandsfläche einzuhalten? Mastdurchmesser oder Rotordurchmesser für Wandlänge und damit Abstandsflächenprivilegierung maßgebend? Rspr. ist geteilt, im Ergebnis wird Privilegierung kaum greifen Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 6

7 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (5) 2.3. Entscheidung BayVGH vom 28. Juli 2009 (Az.; 22 BV ) die Tiefe der Abstandsfläche (H) der abstandspflichtigen WEA bemisst sich nach der Gesamthöhe, d.h. nach dem Maß von der Geländeoberfläche bis zum höchsten Punkt des Rotors die Abstandsfläche ist ab einem Kreis um die Mittelachse der Anlage einzuhalten, dessen Radius durch den Abstand des senkrecht stehenden Rotorblatts vom Mastmittelpunkt bestimmt wird (fiktive Außenwand) 1H Rechtliche Grundlagen für die Realsierung von Windparks in Bayern Folie 7

8 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (6) Abweichung nach Art. 63 BayBO atypische Fallgestaltung wird angenommen aufgrund: der in der Eigenart der WEA, die keine typische bauliche Anlage ist ( Sie ist im Vergleich zu der Gesamthöhe verhältnismäßig schmal und verjüngt sich in Bezug auf Turm und Rotorblätter) Keine statische Anlage, weil sie sich entsprechend der Windrichtung dreht Entfaltet nicht die Wirkung wie ein Gebäude Keine Grundstücke, die von Größe und Zuschnitt die Einhaltung der eigentlich gebotenen Abstandsflächen von 1 H ermöglichen im vorliegenden Fall: Verkürzung der Abstandsflächen auf knapp unter 0,4 H Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 8

9 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (7) Grundsätzliches 2.4. Abstandssicherung Art. 6 Abs. 2 S. 3 2.Alt. BayBO Erklärung gegenüber Bauaufsichtsbehörde Übernahme einer bestimmten Größe und einer bestimmten Tiefe bindend für Rechtsnachfolger (Einzel- und Gesamtrechtsnachfolge) Formerfordernisse eigenständige Erklärung, d.h. sie muss separat abgegeben werden schriftlich isv. 126 BGB, Verwendung eines Formblattes vorgeschrieben Erklärung ist ein Lageplan beizufügen Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 9

10 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (8) Abgabeberichtigte Personen Grundstückseigentümer, Erbbauberechtigte, sonstige dingliche Verfügungsberechtigte Bei mehreren Verfügungsberechtigten müssen alle zustimmen, allerdings Möglichkeit der Bestellung einer Vollmacht Überlegungen für die Praxis Zu berücksichtigen ist, dass die Zustimmungserklärung erlischt, wenn Vorhaben nicht mehr besteht oder von der Baugenehmigung kein Gebrauch gemacht wird Insbesondere beim Repowering relevant Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 10

11 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (9) 11, 12, 124 BauGB 3. Städtebauliche Verträge Beschleunigung und Sicherung von Vorhaben Vertragspartner der Kommune verpflichten sich zur Übernahme von Kosten der Bauleitplanung und infrastruktureller Folgekosten oder unmittelbar zur Vorbereitung und Durchführung städtebaulicher Maßnahmen Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 11

12 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (8) 3.1. Erstellung B-Plan städtebauliche Maßnahmeverträge nach 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1: z.b. Übertragung der Ausarbeitung städtebaulicher Planungen Durchführungsverträge nach 12 BauGB: vorhabenbezogener B-Plan Verpflichtung zur Durchführung des Vorhabens innerhalb bestimmter Frist Verpflichtung zur Durchführung der Erschließungsmaßnahmen innerhalb einer bestimmten Frist Verpflichtung zur Tragung der Planungskosten entweder ganz oder zu einem bestimmten Teil Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 12

13 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (9) 3.2. Nutzung gemeindeeigener Flächen (Wege, Kabel, etc.) Urteil EuGH (Entscheidung v Roanne, Az. C-220/05) und mehrere aktuelle Entscheidungen der deutschen obergerichtlichen Rechtsprechung: auch städtebauliche Verträge sowie Grundstücksveräußerungsverträge zwischen der öffentlichen Hand und privatrechtlichen Projektträgern können dem Vergaberecht unterfallen Relevanz für WEA-Vorhaben, da ein nicht ausgeschriebener, jedoch nach Vergaberecht ausschreibungspflichtiger Vertrag nichtig ist vergaberechtlich relevant gem. GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Rechtliche Grundlagen für die Realsierung von Windparks in Bayern Folie 13

14 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (10) Beschaffungszweck: liegt grds. vor, wenn der öffentliche Auftraggeber Planungs- und Ausführungsarbeiten für ein Bauvorhaben einkauft und damit seinen eigenen Beschaffungsbedarf befriedigt (Rspr. geht davon aus, dass auch in einem Pachtvertrag eine Baukonzession zu sehen ist, wenn der Vertrag über die Zahlung des Pachtzinses eine ausdrückliche detaillierte Bauverpflichtung enthält, vgl. OLG Bremen, Beschluss v , Az. VK 5/07) Bauverpflichtung bzw. Leistung entsprechend den Erfordernissen des Auftraggebers Entgeltlichkeit des Vertrages (Rspr. stellt nicht auf tatsächliche Zahlung ab, sondern auf entgeltliche Überlassung, wie Miete oder Pacht, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v , Az. VII-Verg 1/07) Schwellenwert bei Bauaufträgen von überschritten wenn (+), dann Ausschreibung erforderlich Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 14

15 I. Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (11) 3.3. Entwicklung Vorlageverfahren beim EuGH anhängig (EuGH, Az. C-451/08) Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 15

16 II. Grundstückssicherung (1) 1. Anforderungen der finanzierenden Bank Nutzungs- / Gestattungsverträge Betreibergesellschaft als Vertragspartner Einholung einer Zustimmungserklärung, sofern Unterpacht- bzw. Landpachtverhältnisse bestehen Ausschluss der ordentlichen Kündigung Zustimmung des Grundstückeigentümers zur Übertragung des Pachtvertrages auf Dritte Für WEA-Standortgrundstücke: Ausschluss des Verpächterpfandrechts Änderungen des Pachtvertrages nur mit Zustimmung der finanzierenden Bank Vorzeitige Beendigung nur mit Zustimmung der finanzierenden Bank bzw. Benennungsrecht / Selbsteintritt der Bank Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 16

17 II. Grundstückssicherung (2) Verpflichtung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit für das vertragliche Nutzungsrecht in der Art, dass keine Rechte in Abteilungen II und III im Grundbuch vorgehen bzw. hinter solchen Rechten, die der Ausübung der Dienstbarkeit nicht entgegenstehen Für WEA-Standortgrundstücke, Rotor- und Wegegrundstücke: Verpflichtung zur Bestellung einer inhaltsgleichen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit für einen in den Pachtvertrag eintretenden Dritten, sowie Verpflichtung zur Bewilligung einer entsprechenden Vormerkung für einen eintretenden Dritten Rückbauverpflichtung des Pächters Laufzeit nicht länger als 30 Jahre Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 17

18 II. Grundstückssicherung (3) Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten Betreibergesellschaft als Berechtigte Mit geplanter Nutzung übereinstimmender Inhalt des Rechts Möglichkeit die Ausübung der Dienstbarkeit einem Dritten zu überlassen ( 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB) Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 18

19 II. Grundstückssicherung (2) 2. Gemeinsame Nutzung einer Kabeltrasse durch mehrere WEA-Betreibergesellschaften 2 Methoden: 2.1. Bildung einer Infrastrukturgesellschaft zu ihren Gunsten dingliche Sicherung (Infrastruktur, Wege, Kabel etc.) 2.2. jeder hat ein eigenständigen schuldrechtlichen Nutzungsvertrag und eine gemeinsame Dienstbarkeit 2.3.Vorteile und Nachteile Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 19

20 III. Vergütung nach dem EEG (1) 1. Vergütung für Strom aus WEA in 29 EEG Grundvergütung gem 29 Abs. 1 EEG: festgesetzte Grundvergütung von mindestens 5,02 Cent/kWh für die Dauer von 20 Kalenderjahren zuzüglich des Inbetriebnahmejahres zu zahlen, vgl. 21 Abs. 2 EEG Anfangsvergütung gem. 29 Abs. 2 Satz 1 EEG: auf mindestens 9,2 Cent/kWh festgesetzt, sie tritt für jeden falls 60 Monate an die Stelle der Grundvergütung. Sie wird für alle Anlagen unabhängig der Ertragsstärke (Referenzertrag) gezahlt Dauer der Vergütung ist von weiteren Voraussetzungen abhängig, vgl. Abs. 2 Satz 2 EEG Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 20

21 III. Vergütung nach dem EEG (2) 2. 60% Referenzertragsgutachten für besonders ertragsschwache Anlagen ist in 29 Abs. 3 EEG ein Ausschluss der Vergütungszahlung vorgesehen, nicht anwendbar auf Anlagen mit einer installierten Leistung (Typenschild) bis 50 kw 29 Abs. 4 EEG regelt den Nachweis Nachweis von 60% des Referenzertrages Anlagenbetreiber hat Nachweis zu erbringen Nachweis muss vor Inbetriebnahme erbracht werden Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 21

22 III. Vergütung nach dem EEG (3) Gutachter und Begutachtungsverfahren Auswahl des Gutachters: Verfahren nach 29 Abs. 4 Satz 1 und 2 im Zusammenwirken von Anlagenbetreiber und Netzbetreiber Falls kein Einvernehmen innerhalb einer Frist von vier Wochen nicht herstellbar, wird Clearingstelle tätig Gutachter muss Anforderungen in Ziff. 7 der Anlage 5 zum EEG erfüllen: Akkreditierung entsprechend der technischen Richtlinie Allgemeine Anforderungen an die Kompetenz von Prüfund Kalibrierlaboratorien (DIN en ISO/IEC 17025), Ausgabe April 2000 Akkreditierung von einer staatlich anerkannten Stelle oder unter Beteiligung staatlicher Stellen evaluierten Akkreditierungsstelle Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 22

23 III. Vergütung nach dem EEG (4) Begutachtungsverfahren Anlage 5 zum EEG (Kriterien für die Feststellung von Referenzwerten): Alle notwendigen Ausgangsdaten In schriftlicher Form ( 126 BGB) Dem Netzbetreiber zugänglich zu machen Mindestinhalt nach Ziff. 6 der Anlage 5 Kosten des Gutachtens 29 Abs. 4 Satz 3 sieht eine hälftige Kostenteilung zwischen Anlagenbetreiber und Netzbetreiber vor Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 23

24 III. Vergütung nach dem EEG (5) 3. SDL-Bonus 3.1. Neuanlagen Anschluss an das Netz nach dem bei Anschluss an das Mittelspannungsnetz sind von Beginn an einzuhalten die Anforderungen der Mittelspannungsrichtlinie, wenn (-): keine Vergütung nach dem EEG 2009 ( 16 Abs. 6 EEG 2009), wenn (+): Anfangsvergütung EEG Bonus gemäß 29 Abs. 2 S. 4 EEG 2009 (0,5 ct) bei Anschluss an das Hoch- und Höchstspannungsnetz sind von Beginn an einzuhalten die Anforderungen des Transmission-Code, wenn (-): keine Vergütung nach dem EEG 2009 ( 16 Abs. 6 EEG 2009), wenn (+): Anfangsvergütung EEG Bonus gemäß 29 Abs. 2 S.4 EEG 2009 (0,5ct) Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 24

25 III. Vergütung nach dem EEG (6) 3.2. Altanlagen Anschluss nach bis (also vor Inkrafttreten des EEG 2009) Müssen ab Inkrafttreten der SDL-VO die Anforderungen der Anlage 3 erfüllen, dies bis spätestens zum Bis dahin erhalten Sie die Grundvergütung, ab dem Moment in dem sie die Anforderungen erfüllen auch den SDL-Bonus. Bei Nichteinhalten der Anforderungen ab dem : nur Grundvergütung 3.3. Mittelalte Anlagen Anschluss ab dem bis zum Für sie ist das Einhalten der Anforderungen für Neuanlagen keine Pflicht und keine Voraussetzung für den Erhalt der Vergütung nach EEG 2009, wenn sie es aber bis zum tun und nachweisen, erhalten sie (rückwirkend auf den Zeitpunkt ihrer Inbetriebnahme) den SDL-Bonus nach 66 Abs. 1 Nr. 6 EEG Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 25

26 III. Vergütung nach dem EEG (7) 3.4. Art und Weise der Nachweisführung nach der SDL-VO Einheitenzertifikate: weisen die elektrischen Eigenschaften der einzelnen WEA oder anderer Geräte aus, um die Konformität der WEA mit den Anforderungen dieser Verordnung nachzuweisen die Einheitenzertifikate sind nach dem in der Mittelspannungsrichtlinie 2008 festgelegten Verfahren auszustellen Sachverständigengutachten: weist nach, dass die in Anlage 3 (der SDL-VO) festgelegten Anforderungen am Netzverknüpfungspunkt oder an einem anderen zwischen Netzverknüpfungspunkt und WEA gelegenen Punkt erfüllt sind Begutachtung muss nach dem Stand der Technik durchgeführt werden Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 26

27 Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Kontakt: Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 27

28 Kontakt Büro Freiburg: Emmy-Noether-Staße Freiburg Deutschland Tel: Fax: kontakt@sterr-koelln.com Büro Berlin: Friedrichstraße Berlin Deutschland Tel: Fax: Büro Paris: 4 Avenue Bertie Albrecht Paris France Tel: Fax: Rechtliche Grundlagen für die Realisierung von Windparks in Bayern Folie 28