Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Transkript

1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Freier und unverfälschter Wettbewerb Unternehmen als Normadressat Unternehmen als Schutzobjekt (Schutzgut Wettbewerb ) Kartellverbot Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Fusionskontrolle Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen Verbot der Ungleichbehandlung und unbilligen Wettbewerbsbehinderung durch marktbeherrschende Unternehmen Verbot von wettbewerbsschädlichen Unternehmensfusionen

2 Nationales Kartellrecht 1 GWB 21 GWB 19, 20 GWB 36, 40 GWB Verbot von Kartellabsprachen Boykottaufruf Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Kartellbehördliche Kontrolle von Unternehmensfusionen Unternehmen Unternehmen marktbeherrschende Unternehmen Unternehmen + 35 GWB Verboten sind: wettbewerbsbeschr. Absprachen wettbewerbsbeschr. Beschlüsse wettbewerbsbeschr. abgestimmte Verhaltensweisen Verboten sind: Aufruf zu Liefer- oder Bezugssperren Nötigung zu einem wettbewerbsbeschr. Verhalten Androhen von wirtschaftl. Nachteilen wegen Unterstützung der Kartellbehörde Verboten ist: Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund unbillige Behinderung im Wettbewerb Verboten sind Fusionen, die: die Entstehung einer mb Stellung die Verstärkung einer mb Stellung erwarten lassen

3 Zu klärende Rechtsbegriffe: Unternehmen marktbeherrschende Stellung z.b. öff. Hand als Unternehmen Marktabgrenzung Def. der Marktbeherrschung Kriterien der Marktbeherrschung Wettbewerbsbeschränkung Konkurrenzklausel Bildung von Arge Ungleichbehandlung gleiche Sachverhalte sachl. gerechtfertigter Grund Unbillige Behinderung Anmietung für Kfz-Prägestelle, OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522 ff.

4 Europäisches Kartellrecht Art. 101 AEUV Art. 102 AEUV FKVO Verbot von Kartellabsprachen Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Fusionskontrolle durch durch EU-Kommission Unternehmen marktbeherrschende Unternehmen Unternehmen + Art. 1 FKVO Verboten sind: wettbewerbsbeschr. Absprachen wettbewerbsbeschr. Beschlüsse wettbewerbsbeschr. abgestimmte Verhaltensweisen die geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen und eine Wettbewerbsbeschränkung innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken Verboten ist: Missbrauch einer mb Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben, sofern hierdurch der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt werden kann Verboten sind Fusionen, die: durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer mb. Stellung (Art. 2 III FKVO)

5 Verbot des Art. 101 AEUV kann für unanwendbar erklärt werden Einzelfreistellung durch EU-Kommission, Art. 10 der VO 1/2003 (öffentliches Interesse) Gruppenfreistellung durch EU-Kommission, Art. 101 III AEUV, Art. 29 der VO 1/2003 Legalausnahme Art. 1 II der VO 1/2003, Art. 101 III AEUV Art. 101 AEUV Art. 102 AEUV Nationales KartellR Nein Europäisches KartellR Ja Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels

6 Verhältnis zwischen Europäischem und Deutschem Kartellrecht 22 GWB Art. 3 6, 16 der VO 1/2003 Es gelten folgernde Grundsätze: Kartellbehörden und Kartellgerichte der Mitgliedsstaaten wenden nicht nur ihr nationales Kartellrecht, sondern auch Artt. 101 und 102 AEUV (Anwendungskompetenz und -pflicht) Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zum Verbot von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 III AEUV erlaubt sind (vgl. 22 II GWB) Fälle oberhalb der Zwischenstaatlichkeit Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zur Gestattung von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 III AEUV verboten sind (Vorrang des Unionsrechts) Fälle oberhalb der Zwischenstaatlichkeit nationales Kartellrecht darf aber strenger sein als Art. 102 AEUV (vgl. 22 III 3 GWB) bei Fällen oberhalb der Zwischenstaatlichkeit setzt sich EU- Recht durch (vgl. 22 III 1 und 2 GWB) bei Fällen außerhalb des EU-Rechts ist strengeres nationales Recht erlaubt (vgl. 22 III 3 GWB) nationale Kartellbehörden und Kartellgerichte dürfen zu Artt. 101, 102 AEUV keine Entscheidung treffen, die von einer Entscheidung der EU-Kommission abweicht notfalls: Aussetzung des nationalen Verfahrens

7 1 GWB Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen Vereinbarung von Unternehmen Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen abgestimmte Verhaltensweisen Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken Spürbarkeit

8 Vereinbarung von Unternehmen Vereinbarung Unternehmen inhaltlich übereinstimmende Willensäußerung zu einem bestimmten Marktverhalten Verträge isd Zivilrechts gentlemen`s agreement keine bloß einseitigen Maßnahmen nicht die bloße Information über künftiges Marktverhalten Es gilt der funktionale Unternehmensbegriff nicht der private Verbrauch nicht der Arbeitsmarkt (AN) nicht der konzerninterne Waren- und Geschäftsverkehr nicht die hoheitliche Betätigung, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2436 ff. nicht die reine Beschaffungstätigkeit, der keine anbietende gegenübersteht (Nachfrage der öffentlichen Hand oder Sozialversicherungsträger), str., offen: BGH, WuW/E DE-R 4037, 4044 wohl die wirtschaftliche Betätigung des Staates, vgl. 130 Abs. 1 S. 1 GWB wohl die wirtschaftliche Tätigkeit von Sport- und Berufsverbänden wohl das künftige Unternehmen (Schutz des potentiellen Wettbewerbs)

9 Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen Beschlüsse Unternehmensvereinigung Abgabe paralleler Erklärungen zum Zwecke der Verhaltensabstimmung auf die zivilrechtliche Wirksamkeit kommt es nicht an Mehrheitsentscheidung kann nach Statuten genügen; zugerechnet wird jedem, der sich dem Mehrheitsentscheid unterwirft Kennzeichen ist ein nach außen zum Ausdruck gekommener Koordinierungswille der Unternehmensvereinigung zu einem bestimmten Marktverhalten vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 27 ff. Vereinigung von mindestens 2 Unternehmen mit einem Mindestmaß an gemeinschaftlicher Organisation, die Einfluss auf die Unternehmenspolitik der ihr Angeschlossenen Unternehmen kann (vgl. OLG Düsseldorf, VI-U(Kart) 35/13 Arbeitgeberverbände DFB bei der Vermarktung von Spielen DLTB bei der Nachfrage nach gewerbl. Spielvermittlung, BGH, DB 2008, 2249 Rn. 25 nicht die Gewerkschaften als solche anders bei wirtschaftlicher Betätigung der Gewerkschaft! nicht die Verbraucherverbände nicht der Idealverein als solcher, OLG Düsseldorf, a.a.o.

10 Abgestimmte Verhaltensweisen Die Parteien setzen bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs Verboten ist jede unmittelbar oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Unternehmen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines anderen Marktteilnehmers zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das eigene aktuelle oder geplante Marktverhalten ins Bild zu setzen nicht die bloß einseitige Anpassung des Verhaltens eines Unternehmens an dasjenige eines Mitbewerbers (bewusstes, aber autonomes Parallelverhalten) wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaustausch über wettbewerbsrelevante Marktdaten die Form der Abstimmung ist unerheblich (mündlich, schriftlich, öffentlich, nichtöffentlich) erforderlich, aber auch ausreichend ist ein als solches auch erkanntes Abstimmungsangebot und dessen zumindest konkludente Annahme durch den Mitbewerber Abstimmung muss zu einem entsprechenden Marktverhalten geführt haben eine Wettbewerbsbeeinträchtigung muss noch nicht eingetreten sein

11 Abgrenzung abgestimmte Verhaltensweisen/Vereinbarung Gemeinsamkeit: Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens autonome Anpassung an das Wettbewerbsverhalten eines Mitbewerbers ist erlaubt, auch wenn im Ergebnis ein gleichförmiges Verhalten am Markt stattfindet Unterschied: Bindungswille der beteiligten Unternehmen Vereinbarung Wille zu einer rechtlichen Bindung Vertrag Wille zu einer bloß wirtschaftlichen, moralischen oder gesellschaftlichen Bindung gentlemen`s agreements

12 abgestimmte Verhaltensweise kein Wille zu einer irgendwie gearteten (rechtlichen oder faktischen) Bindung beteiligte Unternehmen wollen vielmehr die uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit darüber behalten, ob sie die Abstimmung befolgen oder nicht Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens geschieht durch eine darauf abzielende Fühlungnahme der Unternehmen Parallelverhalten am Markt ist (aussagekräftiges) Indiz für eine Verhaltensabstimmung wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaustausch - Versuch, über das Verhalten des Wettbewerbers Aufschluss zu erhalten, um sein eigens Verhalten danach auszurichten - Information über das eigene künftige Wettbewerbsverhalten in der Erwartung, dass sich die unterrichteten Wettbewerber danach richten Ziel ist es, die Unsicherheit über die Reaktion des Konkurrenten zu beseitigen

13 Beispiele einer Verhaltensabstimmung: - Teilnahme an gemeinsamen Sitzungen, auf denen Informationen über Preise, Verkaufsmengen, Kunden o.ä. ausgetauscht werden vgl. OLG Düsseldorf, NZKart 2013, 122 ff. zum Informationsaustausch über eine beabsichtigte Silostellgebühr - Zusammenstellung und Verteilung individueller Lieferdaten von Wettbewerbern durch eine zentrale Stelle - Verteilung von Preislisten o.ä. über den Verband - u.u. die öffentliche Ankündigung von Preiserhöhungen in der erkennbaren Erwartung, dass sich die Wettbewerber dem anschließen jedenfalls, wenn die Preisankündigung unnötig früh oder unnötig präzise erfolgt Abgrenzung zum Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Recht des Unternehmens zur Werbung

14 OlG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1917 ff. - OTC-Präparate Sachverhalt: Apotheker A. betreibt in Herford eine Apotheke A. ist seit Jahren Sprecher der Herforder Apotheker A. beraumt für den eine Vorbesprechung mit 7 Apothekerkollegen sowie für den eine außerordentliche Versammlung aller Herforder Apotheker an Thema: Wegfall der gesetzlichen Preisbindung bei den OTC-Präparaten (= nicht verschreibungspflichtige Medikamente) zum Einladung zur Vorbesprechung: Bevor unsere Kollegenversammlung stattfindet, halte ich es für sinnvoll, zuerst mit unserem kleinen Kreis bezüglich des GKV-Modernisierungsgesetzes zu einem Konsens zu kommen, den wir in die Hauptversammlung einbringen können. Das wichtigste ist wohl unsere Preisgestaltung ab im OTC-Bereich. Soweit es überhaupt noch in unserer Macht steht, dort eine Stabilität zustande zu bringen, sollten wir jede Anstrengung unternehmen, um englische Verhältnisse (= ruinöser Preiskampf) zu vermeiden.

15 Einladung zum :. Wir wissen nicht, wie unsere Kollegenschaft mit der Tatsache umzugehen weiß, dass zu Jahresbeginn die Preisbindung im OTC-Bereich fallen wird. Ich vertrete die Meinung, dass die Skala der sich hieraus ergebenden Handlungsmöglichkeiten sich zwischen den Eckpunkten Existenzvernichtung oder Existenzerhaltung bewegen können. Wir sollten zusammen alles versuchen, um unsere Apotheken am Leben zu erhalten. Um sich zu diesem kritischen Bereich auszutauschen, lade ich Sie zum zu einer Versammlung ein. Versammlung am : Gegenstand: Preisbildung bei den OTC-Präparaten ab A. berichtet über eine von ihm besuchte Informationsveranstaltung und verdeutlicht anhand eines Kalkulationsbeispiels die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen von Preissenkungen anschließende Diskussion unter den Teilnehmern Ziel des A.: Erstellen eines Meinungsbildes Mehrzahl der Apotheker: Entwicklung zunächst abwarten und beobachten; zunächst Beibehaltung der Hersteller-Preisempfehlung A. und weitere Apotheker erklärten diese Absicht ausdrücklich

16 Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs Geschützt ist nur der lautere, erlaubte Wettbewerb, dieser aber in allen seinen Erscheinungsformen (nicht: verbotenes Glücksspiel, unlautere Werbung) Das Kartellverbot umfasst jedwede Beschränkung der wettbewerblichen und unternehmerischen Handlungsfreiheit Das Kartellverbot gilt für horizontale wie für vertikale Vereinbarungen Bsp.: Preisabsprachen, Festlegung von Lieferquoten oder Absatzgebieten, Abkaufen von Wettbewerb, Verständigung auf Vertragsbedingungen, Vereinbarung von Wettbewerbsverboten, Einräumung von Gebietsschutz Die Wettbewerbsbeschränkung muss spürbar sein, d.h. sie muss geeignet sein, die Verhältnisse auf dem Markt mehr als nur in einem unbedeutenden Umfang zu beeinflussen ( ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal)

17 bezwecken oder bewirken (objektiv) bezwecken bewirken Die Einschränkung wettbewerblicher Handlungsfreiheiten ist unmittelbar Gegenstand von Vertragspflichten Ein objektiver wettbewerbsbeschränkender Zweck ist nicht festzustellen Es bedarf keiner näheren Marktanalyse, ob tatsächlich wettbewerbsbeschränkende Wirkungen eintreten werden Es muss in concreto die Möglichkeit einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung festgestellt werden Kernbeschränkungen Sonstige Beschränkungen Horizontalverhältnis Preisabsprachen Quotenabsprachen Gebietsaufteilungen Abkaufen von Wettbewerb Nichtangriffspakt Vertikalverhältnis Festsetzung von WVP Gewährung von absol. Gebietsschutz für den Abnehmer Wettbewerbsverbote z.n. der Abnehmerseite Exklusiver Bezug von einem Lieferanten gemeinsame Produktion oder Vermarktung

18 Anwendungsbeispiele Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufverträgen in Gesellschaftsverträgen Zulässig, wenn sie auf das Maß desjenigen beschränkt sind, was erforderlich ist, um dem Erwerber die Chance einzuräumen, den erworbenen Kunden- Stamm zu erwerben Die Erforderlichkeit ist zu wahren in 3 Richtungen: räumlich (Hauptabsatzgebiet des Veräußerers) gegenständlich (Produkte des Veräußerers) zeitlich (max. 4 bis 5 Jahre) Zulässig, wenn und soweit sie für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft unerlässlich sind (Schutz vor innerer Aushöhlung) ph Gesellschafter Minderheitsgesellschafter mit alleiniger Geschäftsführungsbefugnis Minderheitsgesellschafter, der strategisch wichtige Entscheidungen aufgrund einer Einstimmigkeitsklausel blockieren kann (BGH, WuW/E DE-R 2742 Gratiszeitung Hallo) nachvertragliche Wettbewerbsverbote müssen nebenstehenden Anforderungen genügen

19 Wettbewerbsverbote und andere wettbewerbsbeschränkende Absprachen sind kartellrechtlich zulässig, sofern sie vertragsimmanent sind oder eine notwendige Nebenabrede darstellen, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechtsneutralen Vertrages zu verwirklichen Diese Anforderungen gelten für horizontale wie für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, vgl. BGH, WuW/E DE-R Subunternehmervertrag II. Kundenschutzklausel in einem Subunternehmervertrag, vgl. BGH, WuW/E DE-R Subunternehmervertrag II (= notwendige Nebenabrede) Wettbewerbsverbot zu Lasten des Hauptunternehmers, wenn der Subunternehmer erheblich in die Geschäftsbeziehung investiert hat (= notwendige Nebenabrede) Verpflichtung des Franchisenehmers, die vom Franchisegeber entwickelten Geschäftsmethoden und das überlassene know how einzusetzen (vertragsimmanent) Pflicht des Fachhändlers im selektiven Vertrieb, nur an autorisierte Wiederverkäufer zu liefern (= vertragsimmanent) Wettbewerbsverbot in Miet- oder PachtV z.n. des Vermieters/Verpächters vgl. OLG Naumburg, WuW/E DE-R 1427 (= vertragsimmanent); siehe auch OLG Düsseldorf, Urt. v , VI-U(Kart) 19/13

20 Subunternehmervertrag II Sachverhalt: Bekl. ist für Kl. als deren Subunternehmer ständig mit näher bezeichneten Montageleistungen an Brandschutzanlagen befasst Vertrag sieht ein umfassendes Wettbewerbsverbot vor: - Bekl. darf die in Rede stehenden Montageleistungen ausschließlich für Kl. Ausführen - Jegliche Betätigung der Bekl. für Mitbewerber der Kl. ist untersagt - Wettbewerbsverbot gilt auch noch 2 Jahre nach Vertragsende Kl. nimmt die Bekl. auf Einhaltung des nachvertragl. Wettbewerbsverbots in Anspruch

21 Unternehmenskooperationen Arbeitsgemeinschaften Bietergemeinschaften Absicht mehrerer Unternehmen, einen oder mehrere größere Aufträge gemeinsam durchzuführen (abzugrenzen vom Gemeinschaftsunternehmen) Kartellrechtlich zulässig, wenn und soweit: sich die Zusammenarbeit für die beteiligten Unternehmen als wirtschaftlich sinnvoll und kaufmännisch vernünftig darstellt wobei es insoweit auf einen objektivierten Maßstab ankommen muss die Kooperation muss also nicht zwingend erforderlich sein unter den genannten Voraussetzungen wirkt sich die Kooperation nicht wettbewerbsbeschränkend, sondern sogar wettbewerbsfördernd aus, weil Unternehmen auf den Markt treten, die ohne die Zusammenarbeit kein Angebot abgegeben hätten

22 Gemeinsame Werbung, Forschung etc. Gemeinschaftswerbung ohne vertragliche Beschränkung der eigenen Werbung ist grundsätzlich zulässig (kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben (Preisabsprache oder Preisabstimmung oder Preisempfehlung) Verkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern sind nur zulässig, wenn sich die beteiligten Unternehmen weder in ihrem eigenen selbstständigen Verkauf und ihrer Preisgestaltung binden noch sich sonst über einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck geeinigt haben bei homogenen Massengütern wird der gemeinsame Verkauf idr unzulässig sein, weil der Wettbewerb praktisch nur über den Preis ausgetragen werden kann Einkaufsgemeinschaften von Wettbewerbern sind grundsätzlich unzulässig, weil sie regelmäßig den Nachfragewettbewerb beschränken Gemeinsame Forschung, Entwicklung und Produktion von Wettbewerbern sind kartellrechtlich im Allgemeinen bedenklich, weil sie regelmäßig mit einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen verbunden sind Ausnahme: Erfahrungs- oder Meinungsaustausch über bloß generelle Probleme

23 Gründung eines Gemeinschaftsunternehmen (GU) es findet eine Doppelkontrolle statt Fusionskontrolle anhand von 1 GWB Im Rahmen des 1 GWB ist zu unterscheiden: GU plant, handelt und entscheidet autonom konzentratives GU Gesellschafter sind auf die Wahrnehmung ihrer Beteiligungsinteressen beschränkt keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens 1 GWB (-) kooperatives GU 1 GWB (+) Es ist zu erwarten, dass über das GU das Wettbewerbsverhalten koordiniert wird, weil beide Muttergesellschaften als Wettbewerber auf dem Markt tätig sind oder bleiben (Forschungs-, Produktionsoder Vertriebs-GU) die Muttergesellschaften auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig sind (GU für Vorprodukte oder gem. Einkauf) GU ausschl. oder überwiegend an seine Mütter liefert oder von ihnen bezieht

24 BGH, WuW/E DE-R 711 ff. - Ost-Fleisch Sachverhalt Moksel und Südfleisch sind im Wettbewerb stehende GroßU der Fleischindustrie Betrieb von Schlachthöfen in Süddeutschland und den neuen Bundesländern bundesweiter Absatz von Rinder- und Schweinehälften Moksel betreibt in Ostdeutschland 2 Schlachthöfe Südfleisch betriebt in Ostdeutschland 1 Schlachthof Moksel und Südfleisch wollen ihre ostdeutschen Schlachthöfe in einem GU zusammenführen Ziel ist die Steigerung der Wirtschaftlichkeit (Einsparung der Verwaltungskosten, Synergien bei der Weiterverarbeitung, Spezialisierung bei den Schlachtungen) Sie gründen zu diesem Zweck die Ostfleisch als GU

25 Schlussfolgerungen: Vgl. OLG Düsseldorf, NZKart 2013, 377 ff. - Chemikalienhandel II; = WuW/E DE-R 3993 ff.) Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung eines Gemeinschaftsunternehmens kann nicht aus der Erwartung abgeleitet werden, dass die Muttergesellschaften aufgrund ihrer nahezu paritätischen Beteiligung Rücksicht auf das Gemeinschaftsunternehmen nehmen und allenfalls in einen gedämpften Wettbewerb zu diesem treten. Bloße Konkretisierung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung eines Gemeinschaftsunternehmens kann ebenso wenig mit dem Umstand begründet werden, dass das Gemeinschaftsunternehmen bei seinem eigenen Marktverhalten auf die wettbewerblichen Interessen der Mutterunternehmen Rücksicht nehmen. Der wettbewerbslose Zustand zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und seinen Muttergesellschaften ist Fall lediglich das Ergebnis ausgeübter gesellschaftsrechtlicher Leitungsmacht.

26 Marktinformationssysteme Angebotsmeldeverfahren Verbandsstatistiken Einschränkung des Geheimwettbewerbs Identifizierende Marktinformationssystems sind grds. bedenklich Nicht identifizierende Systeme sind grds. unbedenklich Im Einzelfall kommt es auf den Aggregationsgrad der Daten an je enger der Markt ist, desto höher muss der Aggregationsgrad sein je transparenter der Markt, desto höher muss der Aggregationsgrad sein schädlich ist es bereits, wenn ein vorstoßender Wettbewerb sofort erkennbar wird

27 Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen 1 GWB 134 BGB 33 GWB 32 GWB Nichtigkeit des Kartellvertrages Nichtigkeit der Ausführungsverträge zur Umsetzung der Kartellabsprache Wirksamkeit der im Vertikalverhältnis geschlossenen Folgeverträge ist nur eine Klausel nichtig, gilt 139 BGB; salvatorische Klausel beachten! geltungserhaltene Reduktion in zeitlicher Hinsicht zulässig 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB Bußgeld Pflicht zur Beseitigung der Wettbewerbsstörung Pflicht zur Unterlassung künftiger Störungen Schadensersatzpflicht Aktivlegitimation Verbände, 33 II 1 GWB Betroffene, 33 I 3 GWB Bindungswirkung, 33 IV GWB Abstellungsverfügung - Verbotsverfügung - Gebotsverfügung Feststellungsverfügung; zum Feststellungsinteresse siehe 33 Abs. 4 S. 1 GWB; zudem bei bestehender Wiederholungsgefahr: vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 51 ff.

28 Ausnahmen von 1 GWB 2 GWB 3 GWB Legalausnahme vom Verbot des 1 GWB entspricht im Wesentlichen Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt sind Wettbewerbsbeschränkungen isv 1 GWB unter folgenden Voraussetzungen: - angemessene Gewinnbeteiligung der Verbraucher - Verbesserung der Warenerzeugung und -verteilung, Förderung des techn./wirtschaftl. Fortschritts - keine Beschränkungen, die für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind Rationalisierungskartelle fallen unter die Legalausnahme des 2 GWB, sofern - die vereinbarte zwischenbetriebliche Zusammenarbeit der Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge dient, - der Wettbewerb nicht wesentlich beeinträchtigt wird - die Zusammenarbeit dazu dient, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mitterer Unternehmen zu verbessern - Keine Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der Waren den Wettbewerb auszuschalten GruppenfreistellungsVO gelten entsprechend

29 Besonderheiten des Art. 101 AEUV Nichtigkeit: Art. 101 II AEUV Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung > EU-Kommission: Bagatellbekanntmachung 10 % Marktanteil der beteiligten Unternehmen bei horizontalen Beschränkungen 15 % Marktanteil bei vertikalen Beschränkungen Schwarze Liste mit Kernbeschränkungen (= bezweckte Verstöße), bei denen unabhängig von den Marktanteilen eine Spürbarkeit angenommen wird > EuGH: mehr als nur geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs Gesamtwürdigung aller Umstände unter Einbeziehung quantitativer und qualitativer Elemente (vgl. zuletzt: EuGH, NZKart 2013, 111 ff.; EuZW 2013, 716 ff.) Bagatellbekanntmachung bindet weder die Mitgliedsstaaten noch ihre Gerichte sondern ist bloße Beurteilungshilfe (EuGH, NZKart 2013, 111, 112)

30 Vereinbarung mit einem wettbewerbswidrigen Zweck stellt unabhängig von ihren Auswirkungen immer eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs dar (EuGH, NZKart 2013, 111, 112; EuZW 2013, 716 ff.) bezweckt ist eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn eine individuelle und konkrete Prüfung des Inhalts und des Ziels der Vereinbarung sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs ergibt, dass sie schon ihrer Natur nach schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs sind, EuGH, EuZW 2013, 716 ff. Zwischenstaatlichkeitsklausel Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten Voraussetzung ist erfüllt, wenn der innergemeinschaftliche Wirtschaftsverkehr, der sich unter den Bedingungen eines freien, unverfälschten Wettbewerbs vollziehen soll, unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell beeinflusst werden kann Wahrscheinlichkeitsprognose anhand aller Umstände des Falles Absprachen, die sich auf mehrere Mitgliedsstaaten auswirken Absprachen, an denen nur Unternehmen aus einem Mitgliedsstaat beteiligt sind ( Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene)

31 Sachverhalt französische Gesellschaft F produziert + vertreibt Körperpflegemittel ihr Marktanteil auf dem französischen Markt für Körperpflegemittel lag in 2011 bei 20 % der größte Abnehmer der F hat einen Marktanteil von 15 % F vertreibt ihre Produkte über zugelassene Vertriebshändler die Vertriebsvereinbarungen der F enthalten u.a. die Vorgabe, dass der Vertriebshändler - in seiner Verkaufsstelle nur fachkundiges Personal beschäftigt - die Produkte nur in einer materialisierten und individualisierten physischen Verkaufsstelle abgeben darf Frage: Ist die Klausel kartellrechtlich unbedenklich?

32 Verbot des 21 GWB Aufruf zu Liefer- oder Bezugs- Sperren ( 21 Abs. 1 GWB) Verbot, die Teilnahme an einem erlaubten Kartell, zu einem Zusammenschluss pp. zu erzwingen ( 21 Abs. 3 GWB) Verbot, wettbewerbsbeschränkenddes Verhalten zu erzwingen ( 21 Abs. 2 GWB) Verbot, Nachteile wegen der Zusammenarbeit mit der Kartellbehörde zuzufügen ( 21 Abs. 4 GWB)

33 Boykottverbot des 21 Abs. 1 GWB Dreipoliges Verhältnis Verrufer Adressat des Aufrufs Verrufene (Gesperrte) Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre Verrufer, Adressat des Aufrufs und Verrufener müssen rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängig sein - Sperre im Konzern oder Weisung an den Handelsvertreter werden nicht erfasst Aufforderung des Verrufers, den Verrufenen nicht zu beliefern oder nicht von ihm zu beziehen - ist der Adressat dem Verrufener gegenüber rechtswirksam zur Beachtung der ausgesprochenen Sperre verpflichtet, scheidet 21 Abs. 1 GWB aus - bloßer Hinweis auf eine andere Bezugsmöglichkeit ist keine Aufforderung - bloße Warnung vor einem wettbewerbswidrigen Verhalten des betr. Unternehmens reicht ebenfalls nicht

34 Die Umsetzung der Aufforderung ist nicht erforderlich Absicht der unbilligen Beeinträchtigung des Verrufenen erforderlich ist eine wettbewerbsbeeinträchtigende Absicht dolus eventualis genügt nicht es genügt aber, dass dieser Zweck zumindest mitbestimmend ist Unbilligkeit der beabsichtigten Wettbewerbsbeeinträchtigung erforderlich ist eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB als Faustformel gilt: - Der Boykott greift in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein und ist deshalb regelmäßig unbillig. - Im Einzelfall kann er durch eine besondere Sach- und Interessenlage gerechtfertigt sein, z.b. Abwehr eines rechtswidrigen oder unlauteren Wettbewerbsverhaltens

35 Milchpreisoffensive 2008 OLG Düsseldorf, Beschl. v , VI-Kart 13/08 (V), veröffentlicht in: LRE 59, 259 ff. Bundesverband Deutscher Milchviehhalter e.v. (BDM) Milchpreisoffensive 2008, nachdem Milchpreis z.t. auf 30 Cent/kg Vollkosten deckender bundesweiter Basismilchpreis von 43 Cent/kg Anhebung des Umrechnungsfaktors von Liter auf Kilogramm von 1,02 auf 1,03 kg/l Milch Einführung einer flexiblen Mengensteuerung unter Regie der Milcherzeuger zur Gewährleistung eines Milchpreises von 43 Cent/kg Einführung einer Umlage von 0,5 Cent/kg Milch Mitgliederbefragung Mitte April 2008: 88 % für Milchliefer-Stopp

36 Presseerklärung vom 17. April 2008: Bekanntgabe des Befragungsergebnisses Molkereien erhalten noch eine Chance, durch erfolgreiche Preisabschlüsse zu beweisen, das sie an der Seite der Milchbauern stehen Rundschreiben und Presseerklärung des BDM vom 26. Mai 2008: Überschrift: Hintergrundinformation zum Milchlieferstopp und Bundesverband Deutscher Milchviehhalter (BDM) sieht keine Alternative zum Milchlieferstopp Text: keine gütliche Einigung mit Molkereien möglich Milchpreisoffensive gegen Preisverfall unumgänglich Start der Aktion am 26. Mai 2008 um Uhr mit Kundgebung dort weitere Informationen zum Lieferstopp

37 Weitere Veröffentlichung vom 26. Mai 2008: Die Aussage von BDM-Vorstandsvorsitzendem Romuald Schaber Ich lasse ab morgen meine Milch zuhause! Und ich gehe davon aus, dass es viele Milcherzeuger genauso machen werden fand jubelnde Zustimmung unter den Kundgebungsteilnehmern. Es ist daher davon auszugehen, dass alle Milcherzeuger, die sich im April für einen unbefristeten Milchlieferstopp ausgesprochen haben, ab morgen ebenfalls ihre Milchlieferung einstellen werden. Einschätzung des BDM: 90 % der Mitglieder und viele Nichtmitglieder haben sich an dem Lieferstopp beteiligt Lieferstopp am 5. Juni 2008 beendet, nachdem einige große Lebensmittel-Discounter ihre Preise für Trinkmilch und Butter angehoben hatten, um einen höheren Milchpreis zu ermöglichen BDM-Vorsitzender auf Großkundgebung: Ich fordere dazu auf, den Milchlieferstopp einzustellen und ab heute wieder Milch zu liefern

38 BGH, BGH-Report 2001, 972 Sachverhalt: Kl. ist bundesweit tätiger Schilderpräger Bekl. ist Landkreis und Hauseigentümer der Kfz-Zulassungsstelle Ausschreibung für 3 Container-Stellplätze auf dem Zulassungsstellengelände Regelung im Mietvertrag mit den 3 Stellplatzmietern, wonach der Mieter keine rechtlichen oder tatsächlichen Beziehungen zu einem Großfilialisten der Branche unterhalten darf bei Verstoß: außerordentliches Kündigungsrecht des Bekl. Klage auf Verurteilung des Bekl., die beanstandete Vertragsklausel nicht mehr zu benutzen

39 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB Kartellrechtliches Diskriminierungs- und Behinderungsverbot missbräuchliche Ausnutzung 19 Abs. 1 GWB einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen marktbeherrschende Unternehmen pp. dürfen ein anderes Unternehmen 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandeln

40 marktbeherrschende Stellung Abgrenzung des relevanten Marktes (vgl. 18 I Nr. 1 GWB) in sachlicher Hinsicht in räumlicher Hinsicht in zeitlicher Hinsicht Kriterien der Marktbeherrschung Vermutungstatbestände in 18 Abs. 4 6 GWB Marktstrukturkriterien des 18 Abs. 3 GWB

41 Marktabgrenzung sachlich relevanter Markt räumlich relevanter Markt Bedarfsmarktkonzept Ziel ist die Ermittlung der bestehenden Wettbewerbsbeziehungen (Welche Unternehmen stehen untereinander und miteinander im Wettbewerb?) Methode: Zu demselben Markt gehören alle Güter und Leistungen, die aus der Sicht der Marktgegenseite aufgrund ihrer Eigenart, ihrem Verwendungszweck und Preis als ohne weiteres austauschbar angesehen werden ist die Position eines Unternehmens als Anbieter von Waren oder Leistungen zu beurteilen, kommt es auf die Sicht der Nachfrager an ist die Position eines Unternehmens als Nachfrager zu beurteilen, kommt es auf die Sicht der Anbieter an abzustellen ist auf den durchschnittlichen, vernünftigen Anbieter/Nachfrager entscheidend ist die tatsächliche Handhabung, weshalb nur realistische Bezugsoder Lieferalternativen einzubeziehen sind, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 A-TEC/Norddeutsche Afinerie

42 Überschneidungen im Randbereich bleiben weil unvermeidbar außer Betracht, vgl. OLG Düsseldorf, vgl. Beschl. v VI-Kart 7/07 (V) Umdruck Seite 19; Beschl. v VI-Kart 10/07 (V) Umdruck Seite 18 f. für die Austauschbarkeit von Gütern und Leistungen kommt es primär auf den Verwendungszweck und die Eigenschaften der Waren/Dienstleistungen an der Aspekt des Preises und der Preisunterschiede tritt dahinter zurück; nur bei Luxus- und Prestigeartikeln deuten die Preisunterschiede auf getrennte Märkte hin (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2905 Phonak/GN Store) umgekehrt zwingen Unterschiede in der chemischen oder physikalischen Zusammensetzung nicht zur Annahme getrennter Märkte zum Markt gehören alle Anbieter, die ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand auf die Produkte des Marktes umzustellen (= Angebots- und Produktionsumstellungsflexibilität) nicht zum Markt gehören diejenigen Produktionsmengen, die ein vertikal integrierter Produzent für die Zwecke der eigenen Weiterverarbeitung hergestellt hat, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 A-TEC/Norddeutsche Affinerie

43 Marktabgrenzungs-Beispiele 1. Sachliche Marktabgrenzung: Zeitungsmärkte Lesermarkt Abo-Tageszeitungen Straßenverkaufszeitungen Tageszeitungen mit Lokalteil regionale Tageszeitungen überregionale Tageszeitungen Sonntagszeitung Anzeigenmarkt Tageszeitungen und Anzeigenblätter, sofern Verbreitungsgebiet und Belegungseinheiten vergleichbar Anzeigen in Fachzeitschriften Hörfunkwerbemarkt Fernsehwerbemarkt politische Wochenzeitungen Fachzeitschriften Illustrierte Internetnachrichten

44 Wärme- und Verkehrsmarkt angesichts des erheblichen Umstellungsaufwands bildet für den Letztverbraucher jeder Energieträger einen eigenen sachlichen Markt Strommarkt Gasmarkt Ölmarkt Fernwärmemarkt Erdwärme anders kann die Marktabgrenzung ausfallen, wenn es um die erstmalige Anschaffung oder Neuinstallation eines Heizsystems geht, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1006, 1009 Fernwärme Börnsen Ähnliches gilt für die verschiedenen Verkehrsträger, weshalb zumindest für Geschäftsreisende Flug- und Bahnreise idr nicht austauschbar sind ebenso bildet die Flugverbindung zwischen zwei bestimmten Städten (z.b. Berlin München) ein eigener Markt. Aufgabe: Gehören (1) der airberlin-flug DUS Paris, (2) die Fahrt mit dem Thalys Köln Paris, (3) die Taxifahrt DUS Paris und (4) die Mietwagenfahrt dieser Strecke zu demselben Markt oder zu unterschiedlichen Märkten?

45 2. Räumliche Marktabgrenzung Staubsaugerbeutel europaweit, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1355 ff. Staubsaugerbeutelmarkt Fernsehwerbemarkt bundesweit, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1839 ff. - Springer/ProSieben Lebensmitteleinzelhandel regional, Radius von Autominuten um den jeweiligen Standort Hörfunkwerbemarkt regional oder lokal, je nach dem Kernverbreitungsgebiet vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1413 ff. Schilderpräger lokal, wenige Fußminuten um die Zulassungsstelle, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522, 2524 Schilderprägerstelle Bad Salzuflen Apothekenbelieferung regionale Reichweite um die Großhandelsniederlassung bei Zugrundelegung der typischerweise nachgefragten täglichen Lieferhäufigkeit, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E 2007, 1987 ff. Transportbeton Radius um das Betonwerk, in dem der Beton ausgeliefert werden kann

46 3. Zeitliche Marktabgrenzung Leistungsangebot auf einer Messe Vermarktung von Werbezeit oder Werbeflächen während der Olympischen Spiele oder einer Fußball-Weltmeisterschaft

47 OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522 ff. - Schilderprägestelle Bad Salzuflen Sachverhalt: Klägerin betreibt bundesweit rund 150 Schilderprägestellen seit 2004 u.a. im Kfz-Zulassungsgebäude in Bad Salzuflen zu folgenden Mietkonditionen: feste Mietzeit bis jährige Vertragsverlängerung, falls nicht vorher mit 9-Monats-Frist gekündigt wird Klägerin ist zudem Mieterin einer 25 qm großen Stellfläche für einen Verkaufscontainer in unmittelbarer Nähe der Zulassungsstelle zu folgenden Konditionen Vermieter ist der Beklagte Mietvertrag vom feste Mietzeit bis jeweils 1-jährige Vertragsverlängerung, falls keine Vertragspartei widerspricht Verlängerungsoption für Klägerin für einen Zeitraum von 3 x 3 Jahren

48 Beklagter ist nach 7 MietV verpflichtet, während der Mietvertragsdauer - kein Konkurrenzunternehmer zu betreiben, - sich weder unmittelbar noch mittelbar an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen, - einem konkurrierenden Schilderprägeunternehmen Räumlichkeiten oder Flächen auf dem Grundstück zu überlassen, mit Vertrag vom hat der Beklagte eine Teilfläche seines Grundstücks an einen Wettbewerber der Klägerin vermietet, der seither in einem dort aufgestellten Container eine Schilderprägestelle betreibt Klägerin nimmt den Beklagten in Anspruch auf - Unterlassung, Grundstücksflächen an Konkurrenten zu überlassen - Feststellung der Schadensersatzpflicht

49 Marktbeherrschung Einzelmarktbeherrschung Gemeinsame Marktbeherrschung 18 Abs. 1 GWB ohne Wettbewerber (Monopolist) keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt überragende Marktstellung 18 Abs. 5 GWB Duopol (2 Unternehmen) Oligopol (mehr als 2 Unternehmen) Bsp.: E.ON, RWE, Vattenfall, EnBW vgl. BGH, WuW/E DE-R 2451 E.ON/Stadtwerke Eschwege kein Binnenwettbewerb Marktbeherrschung des Duopols/Oligopols im Außenverhältnis marktbeherrschende Stellung heißt: das zur Beurteilung stehende Unternehmen verfügt über einen Verhaltensspielraum, der vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrolliert werden kann

50 Vermutungen des 19 Abs. 4, GWB Einzelmarktbeherrschung Gemeinsame Marktbeherrschung 18 Abs. 4 GWB 18 Abs. 6 und 7 GWB Marktanteil von mindestens 40 % Marktanteil von zusammen: idr wertmäßiger Marktanteil 50 % bei max. 3 Unternehmen 2/3 bei max. 5 Unternehmen nur ausnahmsweise mengenmäßiger Marktanteil (z.b. bei homogenen Produkten, BGH, WuW/E BGH 2783, 2790 Warenzeichenerwerb) idr wertmäßiger Marktanteil nur ausnahmsweise mengenmäßiger Marktanteil (z.b. bei homogenen Produkten)

51 Bedeutung der Vermutungstatbestände Einzelmarktbeherrschung Gemeinsame Marktbeherrschung 18 Abs. 4 GWB 18 Abs. 6 GWB keine Vermutung im zivilprozessualen Sinne Echte gesetzliche Vermutung im Zivilprozess wegen 18 Abs. 7 GWB Kartellbehörde und Kartellgericht haben die Marktverhältnisse aufzuklären erst wenn danach kein Ergebnis gefunden werden kann, setzt sich die Vermutung durch (vgl. nur: Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., 19 Rdnr. 93 m.w.n.) im Kartellverwaltungsverfahren gilt wegen der Amtsermittlungspflicht, 57 I,70 I GWB: Kartellbehörde/Gericht müssen beweisen - das Erreichen der Marktanteilsgrenze - den fehlenden Binnenwettbewerb - überragende Marktstellung im Außenverhältnis Unternehmen haben aber im Verfahren Mitwirkungspflicht (Sachvortrag)

52 Feststellung der Marktbeherrschung Einzelmarktbeherrschung Gemeinsame Marktbeherrschung Anhand der Marktstrukturkriterien des 18 Abs. 3 GWB 1. Marktanteil absoluter Marktanteil relativer Marktanteil absolute Höhe des Marktanteils (idr wertmäßig anhand des Umsatzes berechnet) relative Höhe des Marktanteils (d.h. Höhe des Marktanteilsabstands zu den Wettbewerbern) der (absolute und relative) Marktanteil ist im Allgemeinen ein wichtiger Indikator für den wettbewerblichen Erfolg eines Unternehmens (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2268 Rn. 27 Soda-Club II) sehr hoher absoluter Marktanteil (grob: 50 % und mehr) spricht für eine marktbeherrschende Stellung ein geringer absoluter Marktanteil (z.b. 20 %) spricht gegen eine marktbeherrschende Stellung ein über mehrere Jahre hinweg unangefochten bestehender hoher Marktanteil stellt ein besonders aussagekräftiges und bedeutsames Indiz für eine marktbeherrschende Stellung dar, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1301 Sanacorp/ANZAG

53 2. Finanzkraft Das ist die Gesamtheit der finanziellen Mittel und Möglichkeiten eines Unternehmens, insbesondere seine Finanzierungsmöglichkeiten in Form der Eigen- und Fremdfinanzierung Die Finanzierungsmöglichkeiten werden maßgeblich bestimmt von: dem Umfang der eigenen Mittel der Ertragslage des Unternehmens seinem Zugang zu den Kapitalmärkten (v.a. Höhe der Kreditlinie, die wiederum von der Unternehmensgröße anhängt) Finanzkraft ist ein wichtiges Marktstrukturkriterium, weil es Auskunft gibt über die Fähigkeit des Unternehmens vor allem zu vorstoßendem Wettbewerb Investitionen

54 3. Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten In den Blick genommen werden die Möglichkeiten des Unternehmens, sich auf den vorgelagerten Wirtschaftsstufen die benötigten Rohstoffe oder Vorprodukte zu beschaffen die eigenen Produkte (Warten oder Dienstleistungen) auf der nachgelagerten Wirtschaftsstufe abzusetzen Der Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten kann gegeben sein aufgrund langfristiger Liefer- oder Abnahmeverträge einer Tätigkeit des Unternehmens zugleich auf den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen einer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung mit Unternehmen, die auf den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen tätig sind (v.a. Konzernverbund) Eigentum des Unternehmens an Versorgungsleitungen oder Vertriebsnetzen 4. Verflechtungen mit anderen Unternehmen es geht dabei nicht nur um - die bereits unter 3. fallenden - vertikalen Verflechtungen sondern auch um horizontale Verflechtungen

55 5. Marktzutrittsschranken Es geht um die Frage, inwieweit potentieller Wettbewerb möglich und zu erwarten ist; davon wiederum hängt ab, ob und in welchem Maße das zur Beurteilung stehende Unternehmen in seinem wettbewerblichen Verhalten durch das Risiko zukünftiger Markteintritte diszipliniert werden kann Rechtliche Zutrittsschranken Patentschutz Marktzutrittsschranken langwieriges Genehmigungs- oder Zulassungsverfahren gesetzliche Zulassungsbeschränkungen (z.b. Arznei) Tatsächliche Zutrittsschranken hoher Investitionsbedarf zur Betriebsaufnahme signifikante Betriebsgrößenvorteile etablierter Unternehmen Abwehrpotenzial des Marktführers (Abschreckungseffekt)

56 6. (Tatsächlicher oder potenzieller) Wettbewerb 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB hat insoweit lediglich klarstellende Bedeutung dahin, dass die Marktbeherrschung in Bezug auf den ökonomischen Markt zu beurteilen ist (keine normative Beschränkung der Marktbetrachtung auf das Inland) in die Beurteilung der Marktposition eines Unternehmens nicht nur der aktuelle, sondern gleichermaßen auch der potenzielle Wettbewerb einzubeziehen ist 7. Umstellungsflexibilität Das Merkmal erfasst den Zusammenhang zwischen Umstellungsflexibilität und Marktstärke, und zwar sowohl für den Anbieter wie für den Nachfrager Es gelten folgende Grundsätze: Je größer die Fähigkeit des Anbieters ist, sein Angebot auf andere Waren oder Dienstleistungen umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Nachfragern und umgekehrt Je größer die Fähigkeit des Nachfragers ist, seine Nachfrage auf andere Waren oder Dienstleistungen umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Anbietern und umgekehrt Verfügt das zu beurteilende Unternehmen über eine im Vergleich zu seinen Wettbewerbern höhere Umstellungsflexibilität, fließt dies in die Prüfung der Marktbeherrschung ein.

57 8. Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite Das Kriterium beruht auf der Erkenntnis, dass die starke Stellung eines Unternehmens auch von der Marktgegenseite begrenzt werden kann Bsp.: Disziplinierung eines Anbieters durch nachfragemächtige Abnehmer Die Stellung eines Unternehmens wird dann nicht durch die Macht der Marktgegenseite relativiert, wenn die Marktgegenseite zersplittert ist (z.b. eine Vielzahl kleiner Nachfrager) die Macht der Marktgegenseite alle Anbieter gleichermaßen trifft

58 Angelehnt an: OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 A-TEC/Norddeutsche Affinierie Herstellung von sauerstoffreien Kupfersträngen aus flüssigem Kupfer - es können aus flüssigem Kupfer je nach Gussform Rundbarren oder Walzplatten gegossen werden - Walzplatten werden auf der nächsten Wertschöpfungsstufe zu Bändern oder Blechen weiterverarbeitet - Rundbarren werden auf der nächsten Wertschöpfungsstufe zu Rohren, Stäben oder anderen Profilen weiterverarbeitet - Hersteller der Kupferstränge können ihre Produktion durch einen Wechsel der Gießformen kurzfristig und mühelos auf die Produktion von Rundbarren bzw. Walzplatten umstellen hohe Angebotsumstellungsflexibilität Rundbarren und Walzplatten gehören zu ein und demselben Markt Europaweiter Markt Es wollen zwei Anbieter von Kupfersträngen fusionieren BKartA hat die Fusion untersagt, weil sie zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung führen würde ( 36 Abs. 1 GWB)

59 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ( 19 Abs. 1 GWB) Ob ein bestimmtes Verhalten als Missbrauch zu qualifizieren ist, muss auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung entschieden werden in die Interessenabwägung sind nur rechtliche geschützte Belange einzustellen Unter diesem Vorbehalt sind alle Interessen des Marktbeherrschers einerseits und der - von dem zur Beurteilung stehenden Verhalten - Betroffenen andererseits einzustellen Maßstab für die Abwägung und Bewertung der widerstreitenden Interessen ist die Zielsetzung des Kartellgesetzes, einen freien Wettbewerb zu gewährleisten, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2514 Rn. 14 Bau und Hobby zu der insoweit gleichgelagerten Problematik bei 20 Abs. 1 GWB der Marktbeherrscher darf einen Mitbewerber nicht verdrängen und auf diese Weise die eigene Stellung stärken, indem es zu anderen Mitteln als denjenigen des Leistungswettbewerbs greift (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2268 Rn.37 Soda-Club II) - die marktbeherrschende Stellung als solche rechtfertigt noch keinen kartellrechtlichen Vorwurf - die Marktbeherrschung bürdet dem Marktbeherrscher aber eine besondere Verantwortung dafür auf, dass es durch sein Verhalten den wirksamen und unverfälschten Wettbewerb nicht beeinträchtigt

60 Als Grundpositionen stehen sich - über Alles betrachtet - gegenüber - das Interesse des Marktbeherrschers, seinen Geschäftsbetrieb, seinen Absatz und seine Geschäftspolitik autonom bestimmen zu können; BGH, Urt. vom , KZR 87/13 Rn das Interesse des Marktbeherrschers, fremden Wettbewerb nicht fördern zu müssen, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2514 Rn. 24 Bau und Hobby m.w.n.; BGH, Urt. vom , KZR 87/13 Rn das Interesse des betroffenen Unternehmens, nicht durch leistungsfremde, den Regeln eines freien und fairen Wettbewerbs widersprechende Praktiken beeinträchtigt zu werden und eine eigene wertschöpfende Leistung angemessen am Markt präsentieren zu können (BGH, Urt. vom , KZR 87/13 Rn. 66) Erforderlich ist ein Ergebniskausalität zwischen der Marktbeherrschung und dem missbräuchlichen Verhalten ( Ausnutzung ) Es muss sich um ein Verhalten handelt, das dem Unternehmen nur aufgrund seiner Marktmacht offen steht

61 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB marktbeherrschende Unternehmen pp. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB dürfen ein anderes Unternehmen weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandeln Gleichartiges Unternehmen: Vergleich des behinderten/diskriminierten Unternehmens mit anderen Unternehmen, mit denen ein Geschäftsverkehr besteht Abzustellen ist nicht auf den Marktbeherrscher, sondern auf die Üblichkeiten in der betreffenden Branche ( üblicherweise zugänglich ); vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v , VI-U(Kart) 28/05

62 Gleichartigkeit besteht, wenn die zu vergleichenden Unternehmen - im Verhältnis zum Normadressaten - nach ihrer unternehmerischen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion - dieselbe Grundfunktion ausüben z.b. als Produzent, Großhändler oder Einzelhändler einer bestimmten Art von Waren oder Leistungen Facheinzelhändler und Warenhäuser, Einzelhändler und Internet- oder Versandhändler, Hersteller und Importeure von Arzneimitteln (mittelbare/unmittelbare) Behinderung: jede objektiv nachteilige Maßnahme > Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen und des unternehmerischen Handlungsspielraums, bloße Nachteilszufügung durch Ausbeutung reicht also nicht > tatsächliche Beeinträchtigung ist erforderlich; alleine die Eignung zu einer Beeinträchtigung genügt nicht > auf die Spürbarkeit der Behinderung kommt es nicht an

63 ob die Beeinträchtigung wettbewerbsfremd oder ungerechtfertigt ist, spielt an dieser Stelle noch keine Rolle Eintritt einer Behinderung auf einem Drittmarkt genügt, falls - das behinderte Unternehmen auch auf dem beherrschten Markt tätig ist - und das behindernde Verhalten auf dem beherrschten Markt erfolgt (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1011, 1013 Wertgutscheine für Asylbewerber; BGH, WuW/E DE-R 1283, 1284 f Der Oberhammer; OLG Düsseldorf, Urt. v VI U(Kart) 20/11) Unbilligkeit der Behinderung: umfassende Interessenabwägung wie bei 19 Abs. 1 GWB ( Missbrauch ) ein kartellrechtlich unzulässiges Verhalten verdient im Rahmen der Missbrauchskontrolle keinen Schutz, z.b. kein Belieferungsanspruch zur Aufrechterhaltung eines unzulässigen Gebietsmonopols BGH, WuW/E DE-R 3446 ff Rz Grossistenkündigung

64 Beweislast: trifft denjenigen, der sich auf 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB beruft, also > im Kartellverwaltungsverfahren und Kartellordnungswidrigkeitsverfahren die Kartellbehörde/das Kartellgericht (Amtsermittlungsgrundsatz der 57 I, 70 I GWB) > im Zivilprozess den Kläger Ausnahme: sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung hat der Normadressat zu beweisen Unterschiedliche Behandlung: Gebot, wirtschaftlich gleichliegende Sachverhalte auch gleich zu behandeln > Keine Pflicht, unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln > Kein Verbot, unterschiedliche Sachverhalte gleich zu behandeln Pflicht zur Gleichbehandlung erstreckt sich nur auf den beherrschten Markt Sachliche Rechtfertigung: umfassende Interessenabwägung wie bei 19 Abs. 1 GWB ( Missbrauch )

65 20 Abs. 1 GWB Missbrauchs- sowie Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB gilt auch für marktstarke Unternehmen, d.h. für > Unternehmen (oder Unternehmensvereinigungen), > von denen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager > in der Weise abhängig sind, dass - keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, - auf andere Unternehmen auszuweichen. Kleines oder mittleres Unternehmen: maßgebend ist die Größenrelation zu den Konkurrenten (= HorizontalV) und ggfs. zum Normadressaten (bei unternehmensbedingter Abhängigkeit) Richtschnur: Kann das betreffende Unternehmen auch ohne gesetzlichen Schutz aufgrund seiner Größe und Marktbedeutung Konditionen aushandeln, die denen seiner Konkurrenten entsprechen? Empfehlung der EU-Kommission zur Def. kleiner und mittlerer Unternehmen (unter 250 Mitarb.; Umsatz von max. 50 Mio. Euro p.a.) Umsatzschwellen der Fusionskontrolle ( 35 Abs. 1 Nr. 1 GWB; 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB)

66 Abhängigkeit des kleinen/mittleren Unternehmens Fehlen ausreichender und zumutbarer Ausweichalternativen beim Bezug oder Absatz von Waren oder Leistungen unerheblich, ob der Normadressat auf seinem Markt in einem lebhaften Wettbewerb steht maßgeblich, ob der Normadressat auf dem relevanten Markt eine solche Marktbedeutung besitzt, dass für Teilnehmer der Marktgegenseite der Geschäftsverkehr gerade mit diesem Unternehmen zur Aufrechterhaltung ihrer eigenen Wettbewerbschancen erforderlich ist > es geht nicht um die Marktstellung im Vergleich zu den Wettbewerbern > Normadressatenschaft ergibt sich aus einer Abhängigkeit der Marktgegenseite 1. Prüfungsschritt: Gibt es überhaupt ausreichende Ausweichalternativen der Marktgegenseite beim Bezug oder Absatz? verneint z.b. für den Abdruck von Werbeanzeigen in kleinen Telefonverzeichnissen gegenüber einem Abdruck in den amtlichen Telefonbüchern, die in jedem Haushalt vorhanden sind (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1377 Sparberaterin)