Professor Dr. Peter Krebs 3. Übungsklausur im Wettbewerbsrecht WS 2018/19

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1 Professor Dr. Peter Krebs 3. Übungsklausur im Wettbewerbsrecht WS 2018/19 Behandelte Gebiete: Kartellverbot, Missbrauch von Marktmacht, Verkauf unter Einstandspreis und genereller Preiskampf, Eingriffsmöglichkeiten von Vereinen zum Schutze des Wettbewerbs im GWB und UWG Lösungsvorschlag: 1. Teil: Handlungsmöglichkeiten des Bundeskartellamtes Das Bundeskartellamt könnte, wie gefragt, gegen diese Vorgänge einschreiten, wenn die entsprechenden Vorgänge kartellrechtswidrig wären. Welche genauen Mittel das Kartellamt hierzu hat, darauf wird nach Feststellung der Kartellrechtswidrigkeit einzugehen sein. Das Kartellamt kann nur an Vorgänge anknüpfen. Vorgänge, an die hier angeknüpft werden kann, sind die Preissenkung von A am 1.1. um 25 % (A), die Preissenkung von B, C, D und E um 30 % am 1.3. (B), die Preissenkung von F am 1.4. um 20 % (C), die Preissenkung von A am um weitere 15 % (D), die einseitige Rechnungskürzung durch A ab dem 1.7. (E), das Übereinkommen der Vertriebsmanager, die aktuellen Preise für Bälle um 20 % spätestens vom 1.9. an zu erhöhen (F) und die Kürzung der Lieferantenrechnung durch C um 7,5 % bzw. durch D, E und F um 10 % (G). A. Preissenkung durch A um 25 % am 1.1. I. Missbrauch von Marktmacht gemäß Art. 102 AEUV Art. 102 AEUV ist, obwohl Primärrecht, unmittelbar anwendbar. Gemäß Art. 3 VO 1/2003 genießt Art. 102 AEUV Anwendungsvorrang und inhaltlichen Vorrang vor dem deutschen Recht, auch wenn gemäß Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 eine strengere nationale Regelung bei einseitigem Machtmissbrauch zulässig bleibt. Art. 102 AEUV ist auch durch das Bundeskartellamt anwendbar. Voraussetzung für Art. 102 AEUV ist zunächst eine marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt oder einem wesentlichen Teil des Binnenmarktes. Hierzu ist zunächst eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Diese hat funktionell aus der Sicht der Marktgegenseite im Hinblick auf die Austauschbarkeit der Leistung zu erfolgen. In sachlicher Hinsicht kommt hier nur der Markt für Bälle in Betracht. In räumlicher Hinsicht ist hier aufgrund der Angaben im Sachverhalt der deutsche Markt maßgeblich. Hinweis: Die Prüfung ist hier gekürzt, da hier keinerlei Probleme bestehen. Da es nicht um den gesamten europäischen Markt geht, muss ein wesentlicher Teil des gemeinsamen europäischen Marktes betroffen sein. Unstreitig sind alle größeren Länder (also auch Deutschland) ein wesentlicher Teil des Binnenmarktes. Seite 1 von 11

2 Zu prüfen ist, ob A eine marktbeherrschende Stellung in Deutschland einnimmt. Nach europäischem Recht gibt es keine festen Grenzen. Doch wird im Regelfall ab etwa 50 % die Marktbeherrschung bejaht, wenn nicht erhebliche andere Gesichtspunkte dagegen sprechen. Ab % ist die Vermutung kaum noch widerlegbar. Bei Quoten unter 50 % bedarf es weiterer erheblicher Anhaltspunkte. Bis 25 % kommt ausweislich Erwägungsgrund 32 der FKVO grundsätzlich keine Marktbeherrschung in Betracht. A hat hier 41 %, also mehr als 25 % und weniger als 50 %. A ist besonders finanzkräftig und hat einen erheblichen Abstand zur Konkurrenz. Beides sind Indizien für Marktbeherrschung. Allerdings hat F 22 % und ist ein sehr preisaggressiver Anbieter, der seinen Marktanteil von 2 % auf 22 % steigern konnte. Schon allein die Preisaggressivität des F spricht gegen eine Marktbeherrschung des A. Auch der Verlauf des Preiskampfes zeigt, dass jedenfalls zurzeit keine Marktbeherrschung vorliegt. Schließlich hat die Kommission in der Mitteilung zur Anwendung des Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV) vom KOM (2009) 864 Rn. 14 die Ansicht geäußert, dass die Marktbeherrschung bei weniger als 40 % Marktanteil unwahrscheinlich ist und sie hier im Regelfall nicht tätig werden wird. Zwar liegt A knapp darüber, aber die Marktverhältnisse, speziell das starke Wachstum von F, der auch die niedrigsten Beschaffungskosten hat, wie auch der Verlauf des Preiskrieges belegen eindeutig, dass A keine absolute Marktmacht hat. Fraglich könnte allenfalls sein, ob A und F gemeinsam als Oligopol den Markt beherrschen. Eine europäische Vermutung, vergleichbar dem 18 Abs. 5, 6 GWB gibt es nicht. Hier spricht das tatsächliche Marktgeschehen eindeutig gegen eine gemeinsame Marktbeherrschung ohne effizienten Wettbewerb. Mangels marktbeherrschender Stellung kann A diese auch nicht missbraucht haben. Hinweis: Die Voraussetzung der Möglichkeit, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, bedarf hier dementsprechend keiner Prüfung mehr. Angesichts dessen, dass der Preiskampf 100 % des deutschen Ballmarktes betrifft und die Bälle kaum ausschließlich in der Bundesrepublik hergestellt werden, ließe sich daran jedenfalls nicht die Anwendung des Art. 102 AEUV ablehnen. Zwischenergebnis: Es liegt kein Fall des Art. 102 AEUV vor. Art. 101 AEUV Da A einseitig handelt, ist auch Art. 101 AEUV nicht näher zu prüfen. I Missbrauch absoluter Marktmacht gemäß 19 Abs. 1 i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 erlaubt strengere nationale Regelungen bei einseitigem Missbrauch von Marktmacht. Hier liegt keine europäische Marktbeherrschung und kein Fall des Art. 101 AEUV vor und daher gibt es kein Konkurrenzproblem. Alle Formen des Missbrauches absoluter Marktmacht setzen voraus, dass eine absolute Marktmacht im Sinne einer Marktbeherrschung gemäß 18 GWB besteht. Gemäß 18 Abs. 4 GWB wird ab einem Marktanteil von mindestens 40 Prozent die Marktbeherrschung vermutet. Laut Sachverhalt, der damit auch den Markt bereits Seite 2 von 11

3 abgegrenzt hat, verfügt A über einen Marktanteil von 41 % auf dem deutschen Markt. Damit ist die Vermutung des 18 GWB einschlägig. Sie könnte jedoch gemäß 18 Abs. 1, 3 GWB widerlegt sein, wenn A nachweist, dass keine überragende Marktstellung besteht bzw. auf Grund der Wettbewerbsbedingungen wesentlicher Wettbewerb zu erwarten ist. A hat, wie die Entwicklung zeigt, zumindest gegenüber F keine überragende Marktstellung. Wie die beschriebenen Preissenkungen belegen, besteht heftiger Wettbewerb zwischen den größeren Marktteilnehmern. Daher besteht nach den konkreten Wettbewerbsbedingungen wesentlicher Wettbewerb. Somit ist die Marktbeherrschungsvermutung des 18 Abs. 4 GWB widerlegt. Ein Missbrauch absoluter Marktmacht kommt für A daher nicht in Betracht. IV. Missbrauch relativer Marktmacht gemäß 20 Abs. 1 GWB i.v.m. 19 Abs. 1 GWB Zu prüfen ist, ob A durch seine erste Preissenkung relative Marktmacht in Form der unbilligen Behinderung missbraucht. 20 Abs. 1 GWB betrifft jedoch nur das Verhältnis gegenüber Abnehmern oder Lieferanten, also die vertikale Ebene, nicht jedoch die hier zwischen A und B, C, D, E auf der anderen Seite bei den Preissenkungen betroffene horizontale Ebene. Somit kann in dieser Preissenkung von A auch kein Verstoß gegen 20 Abs. 1 GWB i.v.m. 19 Abs. 1 GWB liegen. V. Verstoß gegen 20 Abs. 3 GWB Zu prüfen bleibt ein Verstoß gegen 20 Abs. 3 GWB. A hat einen Marktanteil von 41 % und ist ein sehr erfolgreiches und finanzkräftiges Unternehmen. B, C, D und E sind wohl aufgrund ihrer Marktanteile keine kleineren und mittleren Unternehmen (a.a. für E vertretbar). Es gibt jedoch nach dem Sachverhalt noch weitere sehr kleine Anbieter. Diese können nur als KMU eingeordnet werden. (Hinweis: Die Rechtsprechung ist mit dem KMU Begriff hier großzügig und knüpft ihn mehr an die relativen Verhältnisse als an die EU Definition). Damit liegt ein Fall relativer Marktmacht vor. Es handelt sich um ein von 20 Abs. 3 GWB erfasstes Verhältnis horizontalen Wettbewerbes. Da A zu diesem Zeitpunkt seine Bälle jedoch nicht unter Einstandspreis verkauft, liegt kein Fall des 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB vor. Wie die insbesondere Formulierung des 20 Abs. 3 S. 2 GWB zeigt, kann auch in Fällen, in denen nicht unter Einstandspreis verkauft wird, eine unbillige Behinderung i.s.d. 20 Abs. 3 S. 1 GWB stattfinden. Die Wertung des 20 Abs. 3 S. 2 GWB darf jedoch nicht unterlaufen werden. Dies gilt umso mehr, als Preiswettbewerb ein ganz zentrales Mittel legitimen Wettbewerbs ist. Die bloße Preissenkung ohne besondere Umstände ist angesichts des generell legitimen Preiswettbewerbes daher nicht wettbewerbswidrig i.s.d. 20 Abs. 3 S. 1 GWB. Solche besonderen Umstände, z.b. eine Vernichtungsabsicht, liegen hier nicht vor. Damit ist die Preissenkung von A nicht wettbewerbswidrig i.s.d. 20 Abs. 3 S. 1 GWB. VI. Zwischenergebnis Die Preissenkung durch A am 1.1. war nicht kartellrechtswidrig. Seite 3 von 11

4 B. Preissenkung durch B, C, D und E um 30 % I. Verstoß gegen Art. 102 AEUV (bzw. 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB) Zu prüfen ist erneut die marktbeherrschende Stellung. B, C, D und E haben zusammen einen Marktanteil von 28 %. Wie der gesamte Verlauf zeigt, haben die Beteiligten nicht einmal zusammen eine gleich starke Stellung wie A, geschweige denn, dass sie marktbeherrschend wären. Somit kann kein Missbrauch von Marktmacht vorliegen. Dies schließt unabhängig von der Konkurrenzfrage auch den Missbrauch absoluter Marktmacht nach nationalem Recht aus. Verstoß gegen das Kartellverbot des Art. 101 AEUV Art. 101 AEUV hat gegenüber 1 ff. GWB Anwendungsvorrang. Strengere nationale Regelungen sind nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 VO 1/2003 nicht mehr zulässig. Mildere nationale Regelungen können das europäische Recht nicht verdrängen. Daher ist hier ausschließlich Art. 101 AEUV zu prüfen, soweit ein Vorgang von erheblicher potentieller Zwischenstaatlichkeit vorliegt. Im Sinne des Art. 101 AEUV müsste eine Vereinbarung zwischen Unternehmen vorliegen. Es handelt sich unproblematisch um Unternehmen. Hier beschließen B, C, D und E gemeinsam, die Preise zu senken. Ein gemeinsamer Beschluss ist eine Vereinbarung. Auf die rechtliche Verbindlichkeit kommt es im Rahmen des Art. 101 AEUV nicht an. Diese Vereinbarung müsste die Verhinderung, Einschränkung oder Beeinträchtigung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Eine parallele Preissenkung schränkt den Wettbewerb zwischen den Preissenkenden ein. Eine Einordnung in Art. 101 Abs. 1, 2. HS lit. a) AEUV als mittelbare Preisfestsetzung ist vertretbar. Zumindest aber liegt ein Fall der Generalklausel des Art. 101 AEUV vor. Die Einschränkung des Wettbewerbes wird damit bezweckt und bewirkt. Die Einschränkung muss auch spürbar sein. Da es sich hier um eine horizontale Vereinbarung handelt, reicht dafür nach der de minimis-bekanntmachung ein betroffener Marktanteil von über 10 % aus. Hier ist der betroffene Marktanteil gleich der Summe der Marktanteile von B, C, D und E. Dies sind 28 %. Damit handelt es sich um eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbes. Diese muss geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Es ist davon auszugehen, dass die Bälle sowohl importiert als auch exportiert werden. Aufgrund des hohen Marktanteils in Deutschland von insgesamt 28 % besteht eine solche Eignung im spürbaren Maße. Ein Fall des Art. 101 Abs. 3 AEUV liegt schon mangels irgendeiner Form von Verbesserung oder Fortschritt nicht vor. Für horizontale Absprachen dieser Art gibt es in Übereinstimmung mit Art. 101 Abs. 3 AEUV keine Gruppenfreistellungsverordnungen. Auch sonst kommt keine Rechtfertigung in Betracht. Daher ist das entsprechende Verhalten verboten. Seite 4 von 11

5 C. Preissenkung durch F um 20 % I. Missbrauch absoluter Marktmacht gemäß Art. 102 AEUV bzw. 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB F ist zwar sehr erfolgreich, hat aber mit 22 % einen Marktanteil aus dem nach europäischem Kartellrecht (vgl. Erwägungsgrund 32 der FKVO) nicht auf absolute Marktbeherrschung geschlossen werden kann. Auch nach den umfassenden Kriterien des 18 Abs. 3 GWB lässt sich angesichts des deutlichen größeren Konkurrenten A keinesfalls auf absolute Marktmacht schließen. Missbrauch relativer Marktmacht 1. Missbrauch gemäß 20 Abs. 1 GWB i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. 20 Abs. 2 GWB i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB Wie schon bei A ausgeführt, betreffen 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB ausschließlich den Missbrauch gegenüber Abnehmern und Lieferanten, also im vertikalen Verhältnis, während es hier um das Verhältnis insbesondere zu B, C, D und E, also das horizontale Verhältnis geht. 2. Missbrauch gemäß 20 Abs. 3 GWB im Verhältnis zu Konkurrenten Wie ebenfalls bereits bei A ausgeführt, reicht ein Angebot, das nicht unter den Einstandspreisen liegt, ohne besondere Umstände nicht aus, um eine Kartellrechtswidrigkeit gemäß 20 Abs. 3 S. 1 GWB zu bejahen. Solche besonderen Umstände lassen sich nicht feststellen. I Zwischenergebnis Die Preissenkung durch F war nicht kartellrechtswidrig. D. Preissenkung des A um 15 % I. Missbrauch absoluter Marktmacht Ein Missbrauch absoluter Marktmacht gemäß Art. 102 AEUV bzw. 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB kommt mangels absoluter Marktmacht nicht in Betracht. Verstoß gegen 20 Abs. 3 S. 2 GWB i.v.m. 20 Abs. 3 S. 1 GWB Gemäß Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003 sind strengere deutsche Regeln bei einseitigem Missbrauch von Marktmacht zulässig. Wie bei A gezeigt, kommt allein eine Kartellrechtswidrigkeit gemäß 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB in Betracht. A, als Unternehmen, bietet Waren, und zwar nicht nur gelegentlich, um etwa 5 %, und damit spürbar, unter seinem Einkaufspreis an. A hat, wie ebenfalls bereits ausgeführt, relative Marktmacht gegenüber kleinen und mittle- Seite 5 von 11

6 ren Wettbewerbern. Die nicht nur gelegentliche Forderung von Preisen unter Einstandspreis gilt als Behinderung, soweit nicht eine sachliche Rechtfertigung vorliegt. Der vorhandene allgemeine Preiskampf ist keinesfalls eine sachliche Rechtfertigung. Der Bundesgerichtshof hat darüber hinaus entschieden, dass selbst die Gegenreaktion gegen eine vorherige ebenfalls gemäß 20 Abs. 3 GWB rechtswidrige Preissenkung eines Konkurrenten nicht gerechtfertigt ist. Hier ist es zudem so, dass der Konkurrent F nicht unter seine Einstandspreise gegangen ist, also nicht vorher rechtswidrig gehandelt hat. Damit kommt eine Rechtfertigung für A nicht in Betracht. A hat sich daher durch seine zweite Preissenkung vom gemäß 20 Abs. 3 S. 2 GWB i.v.m. S. 1 GWB kartellrechtswidrig verhalten. Hinweis: Beachten Sie, dass im Lebensmittelhandel die Voraussetzung des nicht nur gelegentlich gemäß 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GWB nicht besteht. E. Einseitige Kürzung der Einkaufspreise durch A um 10 % I. Missbrauch absoluter Marktmacht A hat keine absolute Marktmacht, weshalb weder ein Verstoß gegen Art. 102 AEUV noch gegen 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB in Betracht kommt. (Dies gilt, obwohl hier nicht der Absatz-, sondern der Nachfragemarkt relevant ist, da hier die gleichen Marktanteile gelten. Auch für ein Beschaffungsoligopol gibt es nicht genügend Anhaltspunkte). Art. 101 AEUV Aufgrund des rein einseitigen Vorgehens, wenn auch im Rahmen eines Vertrages, kommt weder ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV noch einer gegen 1 GWB in Betracht. I Verstoß gegen 20 Abs. 1 GWB i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB Hinweis: Die Prüfung des 20 Abs. 1 i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB dürfte auch gekürzt werden. Durch die einseitige Kürzung (Rabatt) der Einkaufspreise könnte A gegen 20 Abs. 1 i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verstoßen haben. Aus dem Verhalten des L, der sich nicht traut, seine vertraglichen Ansprüche gegen A und C durchzusetzen, ist zu schließen, dass L ein mittleres oder kleineres Unternehmen mit im Verhältnis sehr geringer Marktmacht zu A ist. A hat daher mit seinen 41 % Marktanteil im Verhältnis zu dem Lieferanten L und evtl. weiteren Lieferanten relative Marktmacht i.s.d. 20 Abs. 1 GWB. Im Verhältnis zu L und anderen Lieferanten liegt auch das von 20 Abs. 1 GWB erfasste vertikale Verhältnis vor. Das A gegenüber allen seinen Lieferanten relative Marktmacht hat, könnte gemäß 20 Abs. 1 S. 2 GWB zu vermuten sein. Durch die einseitige Kürzung der Einkaufspreise erlangt A unter Bruch der geltenden Verträge eine besondere Vergünstigung außerhalb der verkehrsüblichen Preisnachlässe, die gleichartigen nicht marktstarken Nachfragern Seite 6 von 11

7 nicht gewährt werden würde. Damit ist gemäß 20 Abs. 1 S. 2 GWB die relative Marktmacht von A gegenüber allen ihren Lieferanten zu vermuten. Die einseitige Kürzung ist eine Behinderung der Lieferanten. Die Unbilligkeit ergibt sich trotz der allgemeinen Zulässigkeit und Förderungswürdigkeit des Preiswettbewerbes hier aus dem rechtswidrigen Vertragsbruch. Somit hat A gegenüber allen seinen Lieferanten durch die einseitige Kürzung der Ankaufspreise auch gegen 20 Abs. 1 i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verstoßen. IV. Verstoß gegen 20 Abs. 2 GWB i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB A ist ein relativ marktstarkes Unternehmen i.s.d. 20 Abs. 1 S. 1 GWB (s.o.). Dies liegt angesichts des Marktanteils und der Finanzkraft von A nahe. Vor allem aber ist die Vermutung des 20 Abs. 1 S. 2 GWB heranzuziehen. A erlangt Preisnachlässe, die sonst nicht gewährt werden würden. Damit ist A relativ marktstark. A erhält ohne sachlichen Grund, allein auf Grund einseitigen Verlangens 10 % zusätzlich Rabatt trotz laufender Verträge. Damit ist 20 Abs. 2 i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB erfüllt. V. Verstoß gegen 20 Abs. 3 S. 1 GWB A hat gegenüber kleineren und mittleren Unternehmen als Konkurrent überlegene Marktmacht. Er könnte sie mittelbar behindern. Diese kleineren Konkurrenten können aufgrund fehlender Marktmacht nicht, wie A, rechtswidrig die Preise ihrer Lieferanten kürzen. Das ist, weil nicht unmittelbar gegen die kleinen Konkurrenten gerichtet, keine unmittelbare, aber eine mittelbare Behinderung. Diese muss auch unbillig (unfair) sein. Diese Unbilligkeit ist, insbesondere bei nur mittelbaren Wirkungen, besonders kritisch zu prüfen. Eine sich durch günstigere Einkaufspreise verschlechternde Wettbewerbssituation der Konkurrenten ist grundsätzlich noch nicht unbillig. Etwas anderes könnte gelten, wenn sonst der Vorgang nicht kartellrechtlich erfasst werden könnte. Dass sein Verhalten rechtswidrig ist, wird vom Kartellrecht schon an anderer Stelle erfasst. Daher liegt kein Fall des 20 Abs. 3 S. 1 GWB vor (a.a. vertretbar, unter Bezug darauf, dass Vertragsbruch immer unbillig ist). F. Vereinbarung der Erhöhung der Vertriebspreise durch die Vertriebsmanager um 20 % I. Verstoß gegen Art. 101 AEUV Die gemeinschaftliche Preiserhöhung könnte Art. 101 AEUV verletzen. Zunächst müsste eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegen. Diese müsste der Verhinderung oder Beschränkung von Wettbewerb dienen oder diese bewirken. Die gemeinschaftliche Preiserhöhung dient diesem Zweck und bewirkt eine Verhinderung von Wettbewerb. Problematisch könnte allenfalls sein, ob schon die wahrscheinlich nicht vertretungsberechtigten Vertriebsmanager eine Vereinbarung geschlossen haben. Spätestens mit der Umsetzung der abgesprochen Preiserhöhung liegt jedoch auch eine Vereinbarung zwischen den betroffenen Unternehmen vor. Seite 7 von 11

8 Es handelt sich um eine Wettbewerbsbeschränkung gemäß Art. 101 Abs. 1, 2. HS lit. a) AEUV. Diese ist angesichts der Marktmacht der Beteiligten spürbar. Aufgrund des Marktanteils ist auch der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten potentiell betroffen. Da es sich um eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung handelt, kommt eine Erlaubnis nach der Vertikal-GVO oder einer anderen GVO nicht in Betracht. Ein Fall des Art. 101 Abs. 3 AEUV liegt erkennbar nicht vor. Damit ist diese Vereinbarung gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV unwirksam. Eine Prüfung der 1 ff. GWB ist neben Art. 101 AEUV gemäß Art. 3 VO 1/2003 zulässig, darf aber nicht zu anderen Ergebnissen führen. Daher ist die Prüfung entbehrlich. Verstoß gegen Art. 102 AEUV Aufgrund des gemeinsamen Vorgehens könnte hier nach europäischem und deutschem Kartellrecht ein marktbeherrschendes Oligopol ohne funktionierenden Wettbewerb in dieser Frage vorliegen. Der Machtmissbrauch stellt auf den Augenblick ab. Daher könnte man auch ein nur vorübergehendes gemeinsames Verhalten, jedenfalls beim zentralen Wettbewerbsinstrument, als Oligopolbildung bewerten (a.a. gut vertretbar, weil ein Oligopol ein Strukturelement ist). Die praktische Auswirkung ist aufgrund der Erfüllung des Art. 101 AEUV zwar gering, doch könnte durch eine zusätzliche Feststellung des Verstoßes gegen Art. 102 AEUV die besondere Schwere des Vorgangs festgehalten werden, die sich auch bei einer eventuellen Bußgeldfestsetzung auswirkt. Der zwischenstaatliche Handel wird erheblich betroffen. Daher ist die Umsetzung der Vereinbarung als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung unwirksam. I Verstoß gegen 20, 19 GWB Da es hier nicht um ein einseitiges, sondern um ein gemeinschaftliches Handeln geht, werden die 19, 20 GWB inhaltlich gesperrt (Art. 3 Abs. 2 S. 1 VO 1/2003) und sind daher nicht näher zu prüfen. G. Kürzung der Einkaufspreise durch C (7,5 %), D, E und F (jeweils 10 %) I. Kürzung der Einkaufspreise als Verstoß gegen Art. 102 AEUV Fraglich ist, ob hier eine marktbeherrschende Stellung vorliegt. C, D, E und F kommen zusammen auf 40 %. Da sie im Einverständnis mit A handeln, müsste man wohl aus Sicht der Lieferanten auch A zur Frage der Marktbeherrschung noch mit einbeziehen. Somit kommt die Gesamtheit der Beteiligten auf 81 % Marktanteil. Da die Beteiligten zusammenwirken, liegt fehlender Wettbewerb in einem marktbeherrschenden Oligopol vor. Dies gilt jedenfalls, wenn man, wie oben bejaht, auch ein befristetes Oligopol für möglich hält (a.a. gut vertretbar). Indem in laufenden Verträgen die Einkaufspreise herabgesetzt werden, werden unmittelbar unangemessene Einkaufspreise erzwungen. Damit liegt ein Verstoß gegen Art. 102 S. 2 lit. a) AEUV vor. Dies ist eine missbräuchliche Ausnutzung der gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt in der Bundesrepublik Deutschland als wesentlichem Teil der Europäischen Gemeinschaft. Dieser Missbrauch ist ge- Seite 8 von 11

9 eignet, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Aufgrund des gebündelten Marktanteiles handelt es sich auch um eine spürbare Beeinträchtigung. Damit ist dieses Verhalten gemäß Art. 102 AEUV verboten. Kürzung als Verstoß gegen Art. 101 AEUV Auf dem Verbandstreffen haben C, D, E und F eine Kürzung nicht beschlossen. Insoweit liegt zu diesem Zeitpunkt keine Vereinbarung vor. Dies wird auch dadurch belegt, dass B im Endeffekt nicht mitmacht und C seine Kürzung auf 7,5 % festsetzt. Problematisch ist, ob dann, wenn wie hier, ein von einer Seite initiierter Vorschlag autonom nachvollzogen wird, ein abgestimmtes Verhalten vorliegt. Dies hängt davon ab, ob man mit der wohl herrschenden Meinung ein gegenseitiges Einvernehmen verlangt oder ob man es ausreichen lässt, dass jedenfalls nicht auf Grund von Marktgesetzen, sondern durch Eingriffe der Marktteilnehmer, der Wettbewerb verfälscht wird. Will man Umgehungsmöglichkeiten verhindern und Beweisschwierigkeiten entgegenwirken, sollte man hier ein abgestimmtes Verhalten bejahen (a.a. sehr gut vertretbar). Wer ein abgestimmtes Verhalten hier bejahen würde, müsste auch einen Verstoß des Art. 101 AEUV bejahen. Eine Rechtfertigung gemäß der Vertikal-GVO oder Art. 101 Abs. 3 AEUV kommt nicht in Betracht. Da bei 1 ff. GWB kein abweichendes Ergebnis erzielt werden darf, ist 1 GWB nicht zu prüfen. I Verstoß gegen 20 Abs. 3 S. 1 GWB, 20 Abs. 1 GWB und 20 Abs. 2 GWB durch die Reduzierung der Ankaufspreise Im Bereich des einseitigen Missbrauches marktbeherrschender Stellung ist das nationale Recht neben dem europäischen Recht anwendbar. Aus Sicht des Lieferanten stellt sich das Verhalten als einseitiges Verhalten dar. Es fällt jedoch aufgrund des Zusammenwirkens mehrerer in den Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV. Daher sind abweichende Ergebnisse nach nationalem Kartellrecht unzulässig und daher ist dieses nicht zu prüfen (a.a. gut vertretbar, unter Hinweis auf die Sicht des Lieferanten). H. (Zwischen-) Ergebnis zum 1. Teil Während die erste Preissenkung durch A nicht kartellrechtswidrig ist, verletzt die zweite Preissenkung von A das Verbot des Missbrauchs von relativer Marktmacht nach 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB. Die gemeinsame Preissenkung durch B, C, D und E verstößt gegen das Kartellverbot von Art. 101 AEUV. Die Preissenkung von F ist kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Die Kürzung der Einkaufspreise durch A verstößt sowohl gegen 20 Abs. 2 GWB i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB als auch gegen 20 Abs. 1 GWB i.v.m. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Die entsprechende Maßnahme von C, D, E und F ist gemäß Art. 102 S. 1, Art. 101 Abs. 2 AEUV verboten. Gleiches gilt für die Vereinbarung der Preiserhöhung durch die Vertriebsmanager. I. Eingriffsmöglichkeiten des Kartellamtes Da die aufgezeigten Verstöße vorsätzlich waren, liegt jeweils eine Ordnungswidrigkeit vor, die mit Bußgeldern geahndet werden kann. Das Bundeskartellamt kann Seite 9 von 11

10 Bußgelder gemäß 81 GWB verhängen. Ebenfalls kann die Kommission informiert werden, die dann entsprechend die europäischen Bußgelder verhängen könnte (Art. 23 VO 1/2003). Außerdem kann das Kartellamt die entsprechenden Verhaltensweisen untersagen ( 32 Abs. 1 GWB). Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche können dagegen als privatrechtliche Rechtsbehelfe nicht von Behörden, sondern nur von den Geschädigten geltend gemacht werden. L als einziger namentlich benannter Schädiger traut sich nach dem Sachverhalt nicht selbst seine Ansprüche geltend zu machen. 2. Teil: Eingriffsmöglichkeiten des VUW A. Unterlassungsanspruch des VUW gemäß 33 Abs. 4 GWB i.v.m. 33 Abs. 1 GWB Der VUW könnte, wenn er ein Verein i.s.d. 33 Abs. 4 Nr. 1 GWB wäre, Unterlassungsansprüche haben. Voraussetzung ist, dass eine erhebliche Zahl von Unternehmen, die im Sinne des 33 Abs. 3 GWB betroffen sind, in einem rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen organisiert ist. Der VUW ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. Dem Verein gehören mehrere Lieferanten an. Betroffen i.s.d. 33 Abs. 3 GWB ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Die angesprochenen im VUW organisierten Lieferanten sind zwar keine Konkurrenten von A und C. Als Anbieter der Marktgegenseite (Vertikalverhältnis) sind die Lieferanten als sonstige Marktbeteiligte von der einseitigen Preiskürzung aber zumindest dann direkt betroffen, wenn diese (wie L) in einer geschäftlichen Beziehung zu A oder C stehen. Zudem kommt es darauf an, dass es sich bei den mehreren Lieferanten um eine erhebliche Zahl von Unternehmen handelt. Abhängig hiervon kann ein Unterlassungsanspruch des VUW bestehen. Hinweis: Dies ist eine erst kürzlich eingeführte Neuerung gegenüber dem UWG, die den Schutz weiter fasst (siehe auch unten 2. Teil D.). B. Schadensersatzanspruch 33a GWB Wettbewerbsvereine und entsprechende Verbände zum Schutz gewerblicher Interessen haben mangels primären Schadens grundsätzlich keinen Schadensersatzanspruch, sodass ein solcher Anspruch nicht in Betracht kommt. C. Vorteilsabschöpfung des VUW bei A und C gemäß 34a GWB Zur Beantragung der Vorteilsabschöpfung gemäß 34a GWB sind die zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs Klagebefugten berechtigt. Damit ist der VUW (potenziell, s.o.) aktivlegitimiert. Eine Vorteilsabschöpfung scheitet allerdings vorliegend daran, dass es sich nicht (zwingend) um eine Handlung zu Lasten einer Vielzahl von Anbietern oder Abnehmern handelt (sogenannte Streuschäden). Seite 10 von 11

11 D. Ansprüche gemäß 8 Abs. 1 UWG (Unterlassung), 9 UWG (Schadensersatz), 10 UWG (Gewinnabschöpfung) gemäß 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG Ein Schadensersatzanspruch scheitert wiederum schon am Schaden. Außerdem ist der VUW anders als im GWB (siehe oben 2. Teil A.) nicht klagebefugt, da gemäß 8 Abs. 3 Nr. 2 GWB nur Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen anspruchsberechtigt sind, denen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Da der VUW die (potenziell) Geschädigten und nicht die Konkurrenten organisiert, liegen die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung hier nicht vor. Hinweis: Materiell wäre eine Unlauterkeit gemäß 3a UWG i.v.m. einer kartellrechtlichen Vorschrift und 4 Nr. 4 UWG (Behinderung) und eine Unlauterkeit gemäß 3 UWG wegen Vertragsbruch näher zu prüfen gewesen. Nach h.m. wären 4 Nr. 4 UWG und 3a UWG abzulehnen gewesen, da kartellrechtliche Vorschriften wegen der Spezialität des Kartellrechts nicht durch das UWG unterlaufen werden sollen. Eine Unlauterkeit ohne Bezug zum Kartellrecht besteht nicht. E. Ergebnis zum 2. Teil Der VUW ist (potenziell) berechtigt, gegen A und C auf Unterlassung zu klagen. Ein Anspruch auf Vorteilsabschöpfung besteht mangels Streuschäden nicht. Aufgrund fehlender Anspruchsberechtigung besteht keine Klagemöglichkeit nach dem UWG gegen A und C. Seite 11 von 11