aa. Grundlagen unseres heutigen Privatrechts: Corpus Iuris Civilis (Justinian, ) Digesten (Pandekten)

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1 Vorlesung Familienrecht I. Einleitung 1. Begriff der Familie, Stellung in der Rechtsordnung a. Geschichtlicher Überblick - Familie als älteste soziale Struktur der Menschheit - Familie als außerrechtliches, soziologisches Phänomen - Familie als Wirtschafts- und Unterhaltsgemeinschaft aa. Grundlagen unseres heutigen Privatrechts: Corpus Iuris Civilis (Justinian, ) Digesten (Pandekten) bb. Einführung der obligatorischen Zivilehe durch das Reichspersonenstandsgesetz von 1875 (heute Personenstandsgesetz); Verdrängung der bis dahin maßgeblichen kirchlichen Eheschließung. cc. Einheitliche Regelung des Familienrechts mit Inkrafttreten des BGB zum ; nach damaligem Familienrecht waren Ehen grundsätzlich nicht lösbar, die Familie war patriarchalisch organisiert: Familienvater war Oberhaupt der Familie, hatte Verfügungsrecht über Vermögen der Ehefrau und ihre Arbeitskraft, war alleiniger Inhaber der elterlichen Gewalt über Kinder. dd. Drittes Reich: Nürnberger Rassegesetze, ( sog. Blutschutzgesetz ); Eherecht, das bislang im BGB geregelt war, wurde 1938 in eigenes Gesetz überführt: das EheG; Einführung des Zerrüttungsprinzips bei der Ehescheidung (Übernahme einer Idee aus der Weimarer Zeit durch die Nazis). ee. Rechtsentwicklung nach 1945 in der DDR: Bis 1965 Geltung des Familienrechts des BGB, wird 1965 durch das Familiengesetzbuch ersetzt; Gleichstellung von Mann und Frau (Gedanke: Beteiligung der Frauen am Produktionsprozess); Beibehaltung des Zerrüttungsprinzips bei der Ehescheidung. Beibehaltung des Familiengesetzbuches mit Inkrafttreten des ZGB der DDR ff. Rechtsentwicklung in der Bundesrepublik: Bruchloses Fortbestehen des BGB; Eherecht blieb im EheG geregelt; 1953 traten alle Vorschriften des BGB außer Kraft, die Gleichberechtigung zuwiderliefen (so Kündigungsrecht des Mannes für Dienstverträge der Ehefrau, Güterstand der Nutznießung, Verwaltung des Vermögens der Ehefrau durch den Mann). Grund: Gesetzgeber hatte bis 1953 Zeit, die Gleichberechtigung gesetzlich zu regeln (Art. 3 II GG), blieb aber untätig. Entwicklung der Gütertrennung durch die Rechtsprechung, diese wird 1957 durch die Zugewinngemeinschaft ergänzt ( BGB; Grundlage: Gleichberechtigungsgesetz 1957). Einführung des Verschuldensprinzips bei der Ehescheidung und Änderung des Namensrechts (Ehefrau muss Namen des Ehemannes annehmen). Weitere Baustellen: Gleichstellung nichtehelicher und ehelicher Kinder (erst 1998), Akzeptanz nichtehelicher Lebensgemeinschaften. Einführung der eingetragenen Lebenspartnerschaft durch das LPartG vom 16. Februar

2 b. Definition Familie Eine gesetzliche Definition für Familie gibt es nicht. Das BGB regelt die drei Kernbereiche des Familienrechts: Das Recht der Ehe ( ), der Verwandtschaft ( ) sowie der Vormundschaft, Betreuung und Pflegschaft ( ). Gesetzgeber geht heute vom derzeitigen Idealbild der Familie aus: Der Kleinfamilie. 2. Familienrecht a. Begriff Familienrecht: Alle Regelungen innerhalb und außerhalb des BGB, die die Rechtsverhältnisse innerhalb der Familie wie auch die Beziehungen der Familie oder ihrer Mitglieder nach außen regeln. Unterteilung in objektives und subjektives Familienrecht. aa. objektives Familienrecht: System von Normen, die sich mit der Familie beschäftigen. Dazu zählen das 4. Buch des BGB, das LPartG, das EGBGB (kollisionsrechtliche Normen in Artt ; Überleitungsvorschriften in Art. 234 EGBGB; das PStG (Ergänzung zum Eheschließungsrecht); die HausratsVO (ist bei der Scheidung und dem Getrenntleben zu beachten); das Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich VAHRG (Recht des Versorgungsausgleichs). Im Kindschaftsrecht ist neben dem BGB das Achte Buch des Sozialgesetzbuches (SGB VIII), das die öffentlich-rechtliche Kinder- und Jugendhilfe regelt, zu berücksichtigen, sowie das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HkiEntÜ) zu berücksichtigen; Zum Schutz von Familienmitgliedern ist das Gewaltschutzgesetz (GewSchG) zu beachten. Auf europäischer Ebene: EMRK Europäische Menschenrechtskonvention. bb. subjektives Familienrecht: subjektive Rechte innerhalb des Familienrechts, die sich aus der Ehe, Familie oder Verwandtschaft ergeben. Wie im Schuldrecht gibt es auch hier einklagbare und durchsetzbare Ansprüche, soweit es sich um Vorschriften des Familienvermögensrechts handelt; daneben gibt es dingliche Ansprüche (z.b. dinglicher Herausgabeanspruch aus 1361 a Abs. 1 S. 1 BGB). Bei familienrechtlichen Ansprüchen, deren Inhalt weitgehend personenrechtlich ausgestaltet ist, zählen die Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft ( 1353 Abs. 1 S. 2), die Pflicht der elterlichen Sorge für das Kind ( 1626 Abs. 1) sowie die Verpflichtung von Kindern und Eltern zur gegenseitigen Rücksichtnahme ( 1618a BGB). - Ein subjektiver Rechtsanspruch kann bejaht werden, wenn der konkrete familienrechtliche Inhalt auch Inhalt eines schuldrechtlichen Anspruches sein könnte. - Lässt sich der geltend gemachte Anspruch dagegen seinem Inhalt nach nur im Verbund und als Ausdruck höchstpersönlicher Disposition erfüllen, muss das Anspruchsrecht zurücktreten (beispielsweise bei ehelicher Gesinnung, elterlicher Liebe und Zuneigung, Auskunftsanspruch eines Kindes gegen Mutter über Identität des Vaters - LG Münster NJW 1999, 726, 727). cc. Absoluter Rechtscharakter: Familienrechte können sonstige Rechte i.s.d. 823 I BGB sein. Dies bezieht sich einmal auf das Recht eines Ehegatten auf ungestörte Fortsetzung der Ehe, den räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe oder auf das elterliche Sorgerecht und das Umgangsrecht (BGHZ 6, 360; 34, 80; BGH NJW 2002, 2566; BGHZ 111, 168). 2

3 dd. Rechtsgeschäftliche Disposition: Im familienrechtlichen Vermögensrecht ist die privatautonome Disposition weitgehend möglich (Eheverträge!), im personenrechtlichen Familienrecht dagegen ist die Privatautonomie weitgehend ausgeschlossen. Beispiel: Elterliches Sorgerecht, der Ausschluss bzw. die Übertragbarkeit durch Rechtsgeschäft ist ausgeschlossen (nur durch gerichtliche Entscheidung kann das Sorgerecht übertragen oder eingeschränkt werden, 1671, 1672, 1666 ff. BGB). 3. Verfassungsrechtliche Aspekte a. Grundsätzliches: Ehe und Familie stehen gem. Art. 6 GG unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung (Abs. 1), das Recht zur Pflege und Erziehung der Kinder wird als das natürliche Recht der Eltern anerkannt, zugleich aber auch als ihre oberste Pflicht beider Betätigung steht unter der Überwachung durch die staatliche Gemeinschaft (Abs. 2). Art. 6 Abs. 1 GG ist die für das deutsche Ehe- und Familienrecht grundlegende Verfassungsvorschrift und sie kann weder durch einen Gesetzesvorbehalt noch auf andere Weise beschränkt werden. Zulässig sind nur definierende also gestaltende gesetzliche Regelungen (so beispielsweise 1353 Abs. 1). Art. 6 Abs. 2 enthält einen sogenannten qualifizierten Gesetzesvorbehalt anerkannt wird das Elternrecht, zugleich obliegt dem Staat ein Wächteramt; Vgl. dazu BVerfG NJW 2003, 2151; BVerfGE 31, 58 Art. 6 GG enthält zwei Komponenten: Auf der einen Seite beinhaltet die Norm eine Institutsgarantie für Ehe und Familie. Auf der anderen Seite gewährt sie aber auch ein Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen. aa. (a.) (b) (c) Art. 6 I GG als Institutsgarantie Ehe als Rechtsinstitut: Art. 6 I GG garantiert das Institut Ehe und seinen Bestand. Der Begriff Ehe wird vom GG eng verstanden es handelt sich um die Lebensgemeinschaft zwischen Mann und Frau, und zwar die sog. Einehe (BVerfG NJW 1993, 3058); die Ehe als Lebensgemeinschaft ist eine grundsätzlich lebenslange Gemeinschaft, die rechtlich durch die Gleichberechtigung der Partner geprägt wird; die Partner konkretisieren die Ehe in autonomer Selbstgestaltung. Nur diese Form des Zusammenlebens ist Schutzobjekt von Art. 6 Abs. 1 GG. Nichteheliche Lebensgemeinschaft zwischen Mann und Frau: Vom Grundsatz des Art. 6 GG ist es ausgeschlossen, dass die Institutsgarantie für die Ehe auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft ausgedehnt wird, eherechtliche Vorschriften sind nur dort analog anwendbar, wo der Anknüpfungspunkt dieser Vorschriften nicht das eherechtliche Band und die damit verbundenen Konsequenzen meint (so beispielsweise 1353 Abs. 2 BGB), sondern nur das räumlich ungeschiedene Zusammenleben der Partner ( 1362 BGB). Eingetragene Lebenspartnerschaften: Gleichgeschlechtlichen Paaren ist der Zugang zur Ehe verschlossen. Für sie hat der Gesetzgeber durch das LPartG vom 16. Februar 2001 aber die Möglichkeit geschaffen, ihre Gemeinschaft personenstandsrechtlich zu verfestigen; das BVerfG hat das LPartG verfassungsmäßig bestätigt (BVerfGE 105, 313). 3

4 bb. Art. 6 Abs. 1 GG als Abwehrrecht: Art. 6 Abs. 1 GG gewährt den Ehegatten ein subjektives Abwehrrecht gegen unzulässige staatliche Eingriffe in die Ehe. Schutzgut ist nicht nut die Ehe als statusrechtliches Institut, sondern auch die konkret innerhalb der Institutsgarantie gelebte und gestaltete Lebensgemeinschaft (BVerfG FamRZ 1974, 13). cc. Art. 6 Abs. 1 als wertentscheidende Grundsatznorm: Das Bundesverfassungsgericht hat aus Art. 6 Abs. 1 GG neben der Institutsgarantie und dem Grundrecht eine wertentscheidende Grundsatznorm abgeleitet, die für den Gesetzgeber aktuell bindendes Recht und einen Rahmen für die Ermessensausübung der Verwaltung darstellt. Begründet hat das BVerfG das damit, dass Ehe und Familie die Keimzelle jeder menschlichen Gemeinschaft seien, deren Bedeutung mit keiner anderen menschlichen Bindung vergleichbar seien; Art. 6 I GG sei daher eben nicht nur Institutsgarantie und Grundrecht, sondern gebietet auch schlechthin den besonderen Schutz von Ehe und Familie durch die staatliche Ordnung (BVerfGE 6, 55, 53, 257). dd. Der Schutz der Familie über Art. 6 GG: Eine Familie existiert zwischen einem Kind und dem mit ihm zusammenlebenden Elternteil. (a.) (b.) Grundsätzliches: Nach dem BVerfG ist die Familie die umfassende Gemeinschaft von Kindern und Eltern (BVerfGE 10, 59; 24, 119). Voraussetzung ist aber, dass diese Gemeinschaft von der staatlichen Rechtsordnung als Gemeinschaft von Eltern und Kindern anerkannt wird (BVerfGE 80, 81). Den Schutz des Art. 6 I GG genießen daher auch die Adpotiv- und die Pflegefamilie (BVerfGE 68, 176) sowie die Gemeinschaft von Ehepartnern mit Stiefkindern (BVerfGE 79, 256). Nichteheliche Lebensgemeinschaft mit Kindern als Familie: Ein Teil des Schrifttums lehnt Grundrechtsschutz ab, es wird davon ausgegangen, dass im Falle einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zwei Familien vorliegen: Die Familie des Mannes mit dem Kind (Familie 1) und die Familie der Mutter mit dem Kind (Familie 2); v. Campenhausen VVDStRL 45 (1987), S. 7, 23; Lecheler, HdB StR Bd. 4, 2001, 133 Rdnr. 29 ff. Die Gegenauffassung nimmt auch hier eine Familie an, denn es komme darauf an, dass die beiden Elternteile eine tatsächliche Lebensgemeinschaft mit den Kindern wahrnehmen und die Eltern ihre Pflicht zur Pflege und Erziehung der Kinder wahrnehmen (Schmitt-Kammler, in: Sachs, Grundgesetz, 1996, Art. 6 Rdnr. 16). Das Bundesverfassungsgericht begreift die Familie funktional. In der Leitentscheidung BVerfGE 80, 81 ff. legt das Gericht die funktionale Stufung der Familie i.s.d. Art. 6 I GG dar und hebt eine unterschiedliche Schutzdichte des Grundgesetzes für die Teilfunktionen der Familie hervor: Je nach Alter und Entwicklung des Kindes ist die Familie Lebens- und Erziehungsgemeinschaft, Hausgemeinschaft oder Begegnungsgemeinschaft; Verfassungsrechtlicher Schutz der Familie hängt von jeweiliger Stufe ab. ee. Eltern und Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 GG): Elterliche Sorge als maßgebliche Ausprägung des Elternrechts. Elternrecht aber weitergehender als elterliche Sorge (z.b. Umgangsrecht mit dem Kind, 1684 Abs. 1 S. 2 BGB). Aufhebung des 4

5 Elternrechts bei Vernachlässigung von Kindern (Staatliches Wächteramt, Art. 6 II 2 GG). Eltern sind Eltern im Rechtssinne ( 1589, 1591, 1592 BGB; für angenommene Kinder: 1741, 1754, 1755 BGB keine Identität mit biologischen Eltern erforderlich). 4. Familienrecht und EMRK: Die EMRK ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der von der BR Deutschland ratifiziert wurde und als innerstaatliches Gesetz unmittelbar anwendbar ist (BGBl II S. 686; 2002 II, S. 1055). Rang eines einfachen Bundesgesetzes (Art. 59 Abs. 2 GG), steht damit also unter der Verfassung! Allerdings praktizieren die Gerichte unter Anleitung des BVerfG die Anwendung der EMRK so, dass die Rechtsprechung des EGMR der eigenen Rechtsprechung soweit angepasst werden, als dadurch Grundrechtsschutz nicht erheblich eingeschränkt wird. Besondere Bedeutung haben Artt. 8, 12 und 14 EMRK. Beispiel für Art. 8 EMRK: Caroline von Monaco (EGMR NJW 2004, 2647). Beachte dazu auch BGH NJW 1996, 1128 BVerfGE 101, 361 (Hintergrund hier: Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts Recht am eigenen Bild, 823 I BGB und 22, 23 KunstUrhG). Beispiel für Art. 14 EMRK: EGMR NJW 1979, 2449 Marcks./.Belgien). Eine unterschiedliche Behandlung nichtehelicher Kinder gegenüber ehelichen Kindern verletzt Art. 8 i.v. mit Art. 14 MRK, wenn sie nicht - nach Einschätzung durch den Gerichtshof - durch objektive und vernünftige Gründe gerechtfertigt ist. 5