7.2 Begriff, Erwerb und Ausübung der elterlichen Sorge Begriff und Bestandteile der elterlichen Sorge

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1 Begriff, Erwerb und Ausübung der elterlichen Sorge 85 Betrieb der Eltern oder in der Landwirtschaft ist auf die Belange des Kindes (vorrangig: Schule, Ausbildung) Rücksicht zu nehmen und sind Überforderung und Überanstrengung zu vermeiden (vgl. BGH FamRZ 1960, 359; 1998, 101). 7.2 Begriff, Erwerb und Ausübung der elterlichen Sorge Begriff und Bestandteile der elterlichen Sorge Elterliche Sorge ist ein Sammelbegriff für die wichtigsten privatrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern nach den 1626 bis 1698b. Elterliche Sorge ist die wichtigste Funktion der elterlichen Verantwortung im Zusammenhang mit ihrem verfassungsrechtlich geschützten, Pflichten gebundenen Elternrecht nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GG (siehe dazu Kapitel 1.2). Die umfassend angelegten Verpflichtungen im Rahmen der elterlichen Sorge zielen ab auf die Entwicklung von jungen Menschen zu eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten (vgl. auch 1 Abs. 1 SGB VIII). Seit Inkrafttreten des BGB im Jahre 1900 bis in die 1960er Jahre war das Eltern-Kind-Verhältnis rechtlich und weit gehend auch tatsächlich durch ein Über-Unterordnungsverhältnis gekennzeichnet, das seinerzeit insoweit durchaus zutreffend durch den Rechtsbegriff Elterliche Gewalt zum Ausdruck gebracht wurde. Dieser Begriff wurde erst 1980 durch den nunmehr gültigen Begriff der elterlichen Sorge abgelöst und durch die Kindschaftsrechtsreform 1998 und die Einfügung partnerschaftlicher Beziehungsmerkmale in 1626 Abs. 2 in die zurzeit gültige, modernen Anschauungen entsprechende Gesetzesform gebracht (dazu unten 7.2.3). Grundtypen der elterlichen Sorge sind die gemeinsame elterliche Sorge durch beide Eltern und die Alleinsorge durch einen Elternteil. Elterliche Sorge umfasst gemäß 1626 Abs. 1 Satz 2 die Sorge für die Person (Personensorge) und das Vermögen des Kindes (Vermögenssorge). Daran knüpft gemäß 1629 Abs. 1 Satz 1 jeweils die gesetzliche Vertretung an, so dass die elterliche Sorge die in Übersicht 26 aufgeführten Elemente beinhaltet.

2 86 Elterliche Sorge I Elterliche Sorge Personensorge 1626 Abs. 1 sowie 1629 (gesetzliche Vertretung) Vermögenssorge 1626 Abs. 1 sowie 1629 (gesetzliche Vertretung) Man muss also unterscheiden zwischen: Übersicht Personensorge in tatsächlicher Hinsicht (siehe 7.3) 2. Gesetzlicher Vertretung in Personensorge-Angelegenheiten (siehe 8.2) 3. Vermögenssorge in tatsächlicher Hinsicht (siehe 8.1) 4. Gesetzlicher Vertretung in Vermögenssorge-Angelegenheiten (siehe 8.2) Wer Inhaber der elterlichen Sorge ist, nimmt diese zumeist in allen vier in Übersicht 26 gekennzeichneten Dimensionen wahr. Allerdings muss dies z. B. bei Minderjährigen nicht immer der Fall sein, so dass gelegentlich Personensorge, Vermögenssorge und / oder die gesetzliche Vertretung auseinander fallen können. Ist ein /e Minderjährige /r verheiratet (vgl. dazu 1303 Abs. 2), beschränkt sich die Personensorge für diese /n Minderjährige /n gemäß 1633 auf die Vertretung in den persönlichen Angelegenheiten. Mit anderen Worten: der / die verheiratete Minderjährige kann z. B. seinen / ihren Aufenthalt frei bestimmen und unterliegt nicht mehr dem tatsächlichen Personensorgerecht der Eltern, deren elterliche Sorge im Übrigen jedoch bis zur Volljährigkeit in vollem Umfang bestehen bleibt. Dies gilt, was häufig übersehen wird, auch für die tatsächliche Vermögenssorge und die gesetzliche Vertretung dabei, weil 1633 insoweit keine von den 1626, 1629 abweichende Regelung trifft. Vertiefung: Unbeschadet der vorstehenden und nachfolgenden Darstellung des Sorgerechts von Eltern (Müttern und / oder Vätern) gibt es in eingeschränktem Umfange auch sorgerechtliche Befugnisse weiterer Personen (siehe dazu Übersicht 27).

3 Begriff, Erwerb und Ausübung der elterlichen Sorge 87 So genannte kleine Sorgerechte Dies betrifft Personen, die nicht Eltern bzw. nicht Sorgeberechtigte des Kindes sind: Übersicht Elternteil, der nicht Inhaber der elterlichen Sorge ist: Entscheidungsrechte in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung des Kindes (unter bestimmten Voraussetzungen nach 1687a) 2. Ehegatte eines allein sorgeberechtigten Elternteils, der selbst nicht Vater oder Mutter des Kindes ist: Mitentscheidungsrechte in Angelegenheiten des täglichen Lebens ( 1687b) 3. Pflegeperson, insbesondere bei Vollzeitpflege nach 33 SGB VIII: Entscheidungsrechte in Angelegenheiten des täglichen Lebens ( 1688) 4. Lebenspartner (nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz) eines allein sorgeberechtigten Elternteils: Mitentscheidungsrechte in Angelegenheiten des täglichen Lebens ( 9 Abs. 1 und 2 LPartG) Erwerb der elterlichen Sorge Die Inhaberschaft der elterlichen Sorge allein oder gemeinsam setzt dreierlei voraus: 1. Inhaber der elterlichen Sorge kann / können nur sein: Mutter und / oder rechtlicher Vater. Es müssen also zunächst die Voraussetzungen von 1591 bzw ff. erfüllt sein (siehe Kapitel 4.2). 2. Zusätzlich muss einer der fünf Erwerbstatbestände nach 1626a erfüllt sein (siehe sogleich) 3. Schließlich darf die (erworbene!) elterliche Sorge nicht ruhen, beendet oder durch gerichtliche Entscheidung entzogen bzw. anderweitig zugeordnet sein (siehe dazu Kapitel 8.3, 9 und 10). Von zentraler Bedeutung sind die folgenden fünf Erwerbstatbestände des 1626a: Erwerbstatbestand 1: Gemeinsame Sorge beider, bei der Geburt des Kindes miteinander verheirateter Eltern ( 1626a Abs. 1 Umkehrschluss). Dieser Hauptfall wird vom Gesetzgeber als noch fast

4 88 Elterliche Sorge I selbstverständlich vorausgesetzt und deshalb nur indirekt im Zusammenhang mit den weiteren vier Erwerbstatbeständen zum Ausdruck gebracht ( Sind die Eltern nicht... ). Erwerbstatbestand 2: Gemeinsame Sorge beider, nicht miteinander verheirateter Eltern aufgrund von Sorgeerklärungen beider (!) Eltern ( 1626a Abs. 1 Nr. 1). Sorgeerklärungen können bereits vor der Geburt des Kindes ( 1626b Abs. 2) und ohne Einhaltung von Fristen abgegeben werden. Darüber hinaus bestehen nur wenige Formvorschriften (vgl. 1626e!) mit Blick auf eine so verantwortungsvolle Entscheidung wie die der Übernahme der gemeinsamen Sorge für ein Kind, nämlich lediglich die folgenden: keine Bedingung oder Zeitbestimmung ( 1626b Abs. 1), keine anderweitige gerichtliche Entscheidung nach den 1626a Abs. 1 Nr 3, 1671, 1696 Abs. 1 ( 1626 b Abs. 3), persönliche Abgabe durch die Eltern ( 1626c Abs. 1), also nicht durch eine andere Person in Vertretung der Eltern, ggf. mit Zustimmung des / der gesetzlichen Vertreter(s) bei einem beschränkt geschäftsfähigen, also minderjährigen Elternteil bzw. Ersetzung derselben durch das Familiengericht ( 1626c Abs. 2), und öffentliche Beurkundung ( 1626d Abs. 1) von Sorgeerklärungen und ggf. erforderlichen Zustimmungen, z. B. durch den Notar oder kostenfrei das Jugendamt ( 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 SGB VIII!). Erwerbstatbestand 3: Gemeinsame Sorge beider Eltern, die nach der Geburt des Kindes einander heiraten, ab dem Zeitpunkt der Heirat ( 1626a Abs. 1 Nr. 2). Erwerbstatbestand 4: Gemeinsame Sorge beider Eltern, soweit ihnen das Familiengericht gemäß 1626a Abs. 1 Nr. 3 die elterliche Sorge gemeinsam überträgt. Aufgrund dieser Regelung kann der (rechtliche) Vater auch gegen den Willen der Mutter, die weder zu einer Heirat noch zur Abgabe einer Sorgeerklärung bereit ist, gemeinsam mit ihr die elterliche Sorge erlangen. Das Familiengericht überträgt auf Antrag gemäß 1626a Abs. 2 Satz 1 die elterliche Sorge oder einen Teil derselben beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht.

5 Begriff, Erwerb und Ausübung der elterlichen Sorge 89 Vertiefung: Sind vom anderen Elternteil solche Gründe weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, besteht gemäß 1626a Abs. 2 Satz 2 die gesetzliche Vermutung, dass dies auch nicht der Fall ist; das Familiengericht soll gemäß 155a Abs. 3 Satz 1 FamFG sodann im schriftlichen Verfahren (ohne Anhörung) auch zügig entscheiden. Zuvor erhält die Mutter Gelegenheit, innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach der Geburt des Kindes zum Antrag des Vaters Stellung zu nehmen ( 155a Abs. 2 Satz 2 FamFG). Diese Regelungen sind erst im Jahre 2013 geschaffen worden, nachdem bis dahin der Erwerb der gemeinsamen elterlichen Sorge immer auch die Zustimmung der Mutter vorausgesetzt hatte. Diese frühere Rechtssituation war sowohl nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (FuR 2010, 214) als auch des Bundesverfassungsgerichts (FamRZ 2010, 1403) für verfassungswidrig erklärt worden, weil sie das Elternrecht des Vaters eines nicht ehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt hatte. Erwerbstatbestand 5: Alleinsorge der Mutter ( 1626a Abs. 3). Nr. 5 setzt nur voraus, dass keiner der vier erstgenannten Erwerbstatbestände vorliegt und beruht auch auf der Erwägung, dass die Mutter aus biologisch-sozialen Gründen mit dem Kind enger verbunden ist als der Vater Maßstäbe für die Ausübung der elterlichen Sorge Wohl des Kindes: Zentrales Prinzip und durchgängiger Maßstab für die Ausübung der elterlichen Sorge ist das Wohl des Kindes und nicht das Wohl der Sorgeberechtigten, wie dies generell in 1697a und in zahlreichen weiteren Bestimmungen (vgl. z. B Abs. 3, 1626a Abs. 2, 1627, 1666, 1671, 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2, 1684 Abs. 4, 1685 Abs. 1, 1686, 1686a) formuliert ist. Wohl des Kindes ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Die Sorgeberechtigten und die Familiengerichte sollen diejenigen Entscheidungen treffen, die voraussichtlich den Interessen des Kindes am besten entsprechen und für seine Entfaltung und Entwicklung am ehesten förderlich sind. Was dies konkret bedeutet, kann nur mit Blick auf das einzelne Kind und die jeweiligen konkreten Umstände beurteilt und entschieden werden. Entwicklungsstand und Bedürfnisse des Kindes: Auch diese sind wesentliche Parameter für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge, wie

6 90 Elterliche Sorge I bereits aus 1626 Abs. 2 folgt. Reife und Selbstständigkeit werden nicht automatisch mit Vollendung des 18. Lebensjahres eintreten, sondern sind Ergebnisse eines allmählichen Prozesses. Dem sollen die Eltern durch schrittweises Einbeziehen der jungen Menschen in die für sie relevanten Entscheidungen Rechnung tragen und, wenn dies nach deren Entwicklungsstand angezeigt ist, Einvernehmen mit ihnen in Fragen der elterlichen Sorge anstreben. Auch dadurch wird der zentrale unbestimmte Rechtsbegriff Kindeswohl konkretisiert Ausübung gemeinsamer Sorge Gegenseitiges Einvernehmen: Haben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam inne, so üben sie diese auch gemeinsam aus, und zwar gemäß 1627 Satz 1 in eigener Verantwortung und in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohl des Kindes. Bei Meinungsverschiedenheiten müssen sie versuchen, sich zu einigen (Satz 2). Bei Nichteinigung Familiengericht: Können sich die Eltern in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge für das Kind nicht einigen, so kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen also im Ergebnis faktisch entscheiden ( 1628 Satz 1). Damit es insoweit allerdings nicht zu einer Inflation von Anträgen an die Familiengerichte bzw. zu einer Aushöhlung der Elternverantwortung kommt, gilt dies nur mit Blick auf Fragen von erheblicher Bedeutung, wie z. B. die Entscheidung über den Besuch einer weiterführenden Schule oder die Berufswahl, über einen längeren Auslandsaufenthalt oder eine medizinisch riskante Operation (außer in Notfällen); vgl. dazu auch Kap. 9.2.