20. Mitteldeutsche Immobilientage

Transkript

1 eckblatt Alternative Mitteldeutsche Immobilientage 12./13. November 2013 in Leipzig

2 Referent: Rechtsanwalt Bernd Morgenroth Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Schlichter/Schiedsrichter SO-Bau Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums Stand der Rechtsprechung und Folgen für die Praxis

3 I. Einleitung/Ausgangspunkt

4 Nach Fertigstellung eines Bauvorhabens sind die Leistungen des Werkunternehmers nach 640 BGB abzunehmen. Bei neu hergestelltem Gemeinschaftseigentum ist die Abnahme Pflicht und gleichzeitig auch Recht eines jeden Ersterwerbers. Mit der Abnahme beginnt die Gewährleistungsfrist nach 634 a BGB, sie ist zudem Voraussetzung der Fälligkeit der Vergütung, in der Regel der letzten Kaufpreisrate

5 Verschiedene Aspekte begleiten die Abnahme des Gemeinschaftseigentums in der Praxis: Durchführung nur mit hohem bzw. kaum vertretbarem Aufwand erhebliches technisches und rechtliches Sachverständnis zur Entscheidung über die Abnahme regelmäßige Vorformulierungen in Bauträgerverträgen hinsichtlich der Modalitäten zur Durchführung der Abnahme grundsätzliche Tendenz vor allem bei größeren Bauträgerobjekten Klauseln zu verwenden, um den Bauträger die Durchführung der Abnahme zu erleichtern

6 Klauseln werden häufig so gestaltet, dass alle Wohnungserwerber bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch eine Person vertreten werden, damit der Bauträger nicht mit jedem Erwerber einzeln oder allen gemeinsam die Abnahme vornehmen muss. Das Interesse der Praxis an dererlei Klauseln leuchtet vor allem ein, wenn man sich Objekte mit einer Vielzahl von Wohnungen vor Augen führt

7 Das Streitpotenzial im Zusammenhang mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist erheblich. Zum einen geht es um die Fälligkeit der Schlussrate, zum anderen um die Frage, ob aufgrund bestehender Mängel Einbehalte durch die Erwerber getätigt werden. Ein weiterer Themenkomplex ist die Frage, wann die Verjährung beginnt und auf welche Art und Weise etwaige zum Zeitpunkt der Abnahme bestehenden Mängel festgeschrieben werden und welche Folgen sie auslösen

8 Erhebliche Unsicherheiten in der Praxis durch zahlreiche landgerichtliche und obergerichtliche Entscheidungen (zuletzt auch dazu der BGH in seinem Beschluss vom ) zur Wirksamkeit der Klauseln im Zusammenhang der Vertretung bei Abnahme des Gemeinschaftseigentums

9 Weiteres Problem ist, dass durch Informationsdefizite im Hinblick auf technische und juristische Fragen teilweise unnötige Streitigkeiten, Terminverzüge und zusätzliche Kosten durch Einschaltung Dritter, unnötige Gerichtsverfahren und schließlich erhebliche wirtschaftliche Schäden für alle Beteiligten die Folge sind

10 Bei einem größeren Bauträgerobjekt gibt es zahlreiche Erwerber mit teilweise sehr unterschiedlicher Streit- und Risikobereitschaft. Im Rahmen der Abnahmebegehung des Gemeinschaftseigentums sind zudem viele Subgewerke und Firmen mit betroffen

11 Der nachfolgende Überblick über die aktuelle Rechtsprechung soll gleichzeitig auch den Weg für Lösungsansätze im Zusammenhang mit einem praktikablen Umgang bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums suchen und finden

12 Davon unabhängig bleibt immer die Frage zu klären, inwieweit denn Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums vermieden oder im Interesse aller Beteiligten zeitnah geklärt werden können (Schlagwort: Mediation ). Diese Frage kann aufgrund der Vortragszeit nicht weiter behandelt werden, ist aber in der Praxis äußerst relevant

13 II. Überblick über die Rechtsprechung

14 1. OLG Koblenz, Urteil vom , AZ 5 U 263/02 Das OLG entschied, dass eine durch Klausel geregelte Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen Sachverständigen, der vom Bauträger im Auftrag des Erwerbers bestellt wird, unwirksam ist. Dieses Ergebnis wurde damit begründet, dass es allein Aufgabe des Erwerbers ist, über die Leistungen des Bauträgers zu entscheiden. Wird ihm diese Entscheidung durch einen Dritten abgenommen, den der Erwerber nicht selbst ausgesucht und beauftragt hat, ist der Erwerber im Kernbereich seines Rechts als Bauherr verletzt. Nach dem Urteil des OLG Koblenz hat jeder Erwerber das Recht zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums

15 2. OLG München, Urteil vom , Aktenzeichen AZ 9 U 4149/08 Das OLG München bestätigte die Rechtsauffassung des LG München I mit dessen Urteil vom O 21458/07, dass eine Klausel unwirksam ist, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für alle Erwerber durch einen vom Bauträger auf dessen Kosten bestellten Sachverständigen vorsieht. Begründet wurde dies durch eine unangemessene Benachteiligung der Erwerber nach 9 AGBG (jetzt: 307 BGB)

16 3. LG Hamburg, Urteil vom , AZ 328 O 179/09 Das LG Hamburg sah eine Klausel als unwirksam an, nach der das gemeinschaftliche Eigentum für die Erwerber durch den Verwalter der Wohnanlage abgenommen wird und zwar frühestens, wenn mehr als 50 % aller Wohnungen verkauft worden sind. Ebenso hielt es die (Nachzügler-) Klausel für unwirksam, dass die Gewährleistungsfrist für das gemeinschaftliche Eigentum mit dem Zeitpunkt der Abnahme auch für die zukünftigen Erwerber zu laufen beginne. Es wird im Urteil dazu ausgeführt, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentumes durch den Verwalter eine unangemessene Benachteiligung gemäß 307 BGB darstellt, da dadurch das Abnahmerecht der Erwerber verdrängt wird. Die Nachzüglerklausel ist unwirksam, denn durch diese Klausel wird eine bereits geschehene Rechtshandlung durch den Erwerber formularvertraglich genehmigt und so in den Kernbereich seines Rechts auf Abnahme eingedrungen

17 4. OLG Dresden, Urteil vom , AZ 1 U 1371/09 In dieser Entscheidung befand das OLG eine Klausel für wirksam, nach der es dem Bauträger möglich ist, für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums einen Sachverständigen der TÜV GmbH zu bestimmen. Als Grund für diese Entscheidung wurde vom OLG angegeben, dass der TÜV dem Bauträger nicht nahestehe und den Erwerbern dadurch keine konkreten Personen vorgegeben werden, da der TÜV selbst die Auswahl über den konkreten Sachverständigen getroffen habe. Auch war die Beauftragung des TÜV in der Klausel nicht unwiderruflich ausgestaltet, sodass auch deshalb eine unangemessene Benachteiligung nicht vorlag

18 5. OLG Karlsruhe Urteil am , AZ 8 U 106/10 Das OLG Karlsruhe sah eine Klausel als unwirksam an, nach der der Erwerber eine unwiderrufliche Vollmacht an einen öffentlich bestellten Sachverständigen, den der Bauträger benennt, oder an den Verwaltungsbeirat zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums gibt und der Bauträger die Kosten zahlt. Die Klausel wurde für unwirksam gehalten, da den Erwerbern die Gelegenheit genommen wird, über die Bauleistung zu entscheiden, insbesondere da die Vollmacht unwiderruflich war. Hinzu kommt, dass der durchschnittliche Erwerber keine Rechtskenntnis habe, dass er selbst abnehmen könne, sodass er nach 307 Abs. 1 Satz 2 BGB damit unangemessen benachteiligt werde. Es sei Sache und Recht des einzelnen Erwerbers auch über die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums zu entscheiden, durch die Klausel wird in den Kernbereich dieses Rechts eingegriffen, da er danach keine Möglichkeit hat, die Abnahme zu verhindern und die Neutralität des Abnahmevertreters nicht gewährleistet ist

19 6. OLG Düsseldorf, Urteil vom AZ 23 U 112/11 Hier urteilt das OLG Düsseldorf, dass eine Klausel unwirksam sei, nach der ein Erwerber einen vereidigten Sachverständigen, eine nach dem WEG bestellten Verwalter sowie den Verwaltungsbeirat mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächtigt und die Abnahme laut der Klausel dann erfolgt, wenn alle Käufer oder an deren Stelle einer der Bevollmächtigten das Gemeinschaftseigentum abnehmen/abnimmt. Diese Klausel verstößt nach dem OLG Düsseldorf gegen das Transparenzgebot gemäß 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da nicht klargestellt werde, dass die Vollmacht frei widerruflich sei. Dem Erwerber werde suggeriert, dass bei einem notariellen Vertrag ein Widerruf der Vollmacht ausgeschlossen sei. Außerdem werde nicht klargestellt, dass der Erwerber jederzeit selbst die Abnahme vornehmen oder verweigern kann

20 7. OLG Brandenburg, Urteil vom , Az. 12 U 162/13 Hier urteilte das OLG, dass die Klausel eines Bauträgervertrages, wonach der Verwalter einer Eigentümergemeinschaft das Gemeinschaftseigentum abnehmen darf, unwirksam sei, wenn sich der Bauträger selbst in der Teilungserklärung als WEG-Verwalter bestellt hat. Hier lud der Bauträger zudem noch zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums ein, obwohl der zwischenzeitlich bestellte Verwaltungsbeirat Bedenken äußerte. Im Termin unterschreibt der Bauträger das Abnahmeprotokolls für sich und als Verwalter der WEG. Mit seiner Begründung hält sich das OLG im Rahmen der bereits vorzitierten Urteile. Die Klausel sei zudem unwirksam, weil die Neutralität der mit der Abnahme befassten Person nicht gewährleistet sei. Der Bauträger kann nicht zur Abnahme seiner eigenen Leistungen bevollmächtigt werden, ebenso wenig wie eine Person, die im Lager des Bauträgers stehe. Gleichfalls käme auch der Verwaltungsbeirat nicht in Betracht, auch wenn er durch WEG- Beschluss zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächtigt wird. Denn die Eigentümermehrheit darf nicht gegen den Willen des einzelnen Eigentümers in dessen Dispositionshoheit eingreifen

21 8. BGH, Beschluss vom , Az. VII ZR 308/12 Hier bestätigte der BGH das Vorgängerurteil des OLG Düsseldorf, wonach eine von einem Bauträger in AGB eines Erwerbsvertrages verwendete Klausel unwirksam sei, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht. Die Klausel im vorliegenden Falle lautete: Für das Gemeinschaftseigentum findet im Regelfall eine gesonderte Abnahme statt. Der Käufer bevollmächtigt unter Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB, und zwar jeden für sich allein, den nachgenannten vereidigten Sachverständigen, den nach dem Wohnungseigentumsgesetz für das Kaufobjekt bestellten Verwalter sowie den Verwaltungsbeirat mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Das Gemeinschaftseigentum ist somit abgenommen, wenn entweder alle Käufer oder anstelle von den Käufern der Sachverständige oder der Verwalter oder der Verwaltungsbeirat das Gemeinschaftseigentum abnimmt."

22 Nach dem BGH und auch dem OLG Düsseldorf hat es der Bauträger in der Hand, einen mit ihm wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Verwalter zu bestellen. Dies begründet im Hinblick auf die Abnahme die Gefahr, dass ein solcher Verwalter die Voraussetzungen für die Abnahme nicht neutral prüft, sondern zu Gunsten des Bauträgers verfährt, wodurch dieser entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen kann. Auch die gesetzliche Möglichkeit des Widerrufs der formularmäßig erteilten Vollmacht kompensiere die Benachteiligung nicht. Außerdem würde die Klausel schon deswegen unwirksam sein, weil sie nicht sicher stelle, dass einzelne Erwerber vom Abnahmetermin Kenntnis erlangen

23 III. Zusammenfassung der wesentlichen Leitlinien dieser Urteile

24 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die derzeitige ober- und landgerichtliche Rechtsprechung sowie auch der BGH im zuvor beschrie-benen Fall von einer Klausel zur Bevollmächtigung einer Person zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber fordert:

25 1. dass die Vollmacht in der Klausel nicht unwiderruflich ist und darüber hinaus auch den Hinweis auf die Widerrufbarkeit enthält, 2. dass klargestellt wird, dass der Erwerber jederzeit die Abnahme selbst vornehmen oder verweigern kann, 3. dass der Bevollmächtigte nicht vom Bauträger bestellt und bezahlt wird, zumindest im Hinblick auf die Bestellung dritter Personen wie des Erstverwalters oder eines Sachverständigen, sofern nicht dem Käufer klar und unmissverständlich erklärt wird, er könne auch selber abnehmen und er dann auch tatsächlich vom Abnahmetermin verständigt wird, 4. dass ein als Nachzügler eintretender Erwerber nicht die bereits durchgeführte Abnahme des Gemeinschaftseigentums gegen sich gelten lassen muss

26 Die Entscheidung des OLG Dresden im Hinblick auf die Klausel mit der TÜV- Abnahme und dem Hinweis auf die Widerrufbarkeit ist vor dem Hintergrund der anderen Entscheidungen nicht konsequent und daher auch nicht erhellend, wie einige diese Meinung vertreten. Auch der TÜV ist für den Erwerber als konkreter Sachverständiger zu sehen, da die Folgen für den Erwerber die gleichen sind, als wenn der Bauträger die Personen bestimmt. Auch hier hat der Erwerber keinen Einfluss auf die Auswahl des Abnehmenden. Es kommt aber auf die Wahlmöglichkeit an, denn die Abnahme ist ein originäres Recht des Erwerbers (OLG Karlsruhe, Urteil vom Az. 8 U 106/10). Ihm dieses Recht durch einen Formularvertrag zu nehmen bzw. einzuschränken, ist ein Eingriff in den Kernbereich des Abnahmerechts

27 Es muss ihm immer die Möglichkeit gegeben werden und der unmissverständliche Hinweis im Vertrag und auch vor der tatsächlichen Abnahme erteilt werden, dass er selbst die Abnahme durchführen kann und gegebenenfalls auch eigene Personen hinzuziehen kann

28 Einzelne Beispiele aus der Praxis haben sicherlich Vorbildwirkung, wie z.b. 1. eine Regelung, die die vorgenannten Leitlinien der Rechtsprechung berück-sichtigten; 2. eine im Vorfeld der Abnahme den Erwerbern nachweislich zu übergebende Hinweisliste zu ihren Möglichkeiten und Rechten im Rahmen der Abnahme des Gemeinschaftseigentums (mit einer möglichen Bestellung anderer Vertreter oder Sachverständigen), wobei auf die Unterschiede zwischen der technischen und rechtsgeschäftlichen Abnahme separat hingewiesen werden sollte; 3. sowie die Gewährleistung und Nachweisführung, dass jedem einzelnen Erwerber auch die Einladung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums zugeht und er immer wieder darauf hingewiesen wird, dass er selbst dabei zugegen sein kann und auch selbst die Abnahme erklären oder verweigern kann

29 Sofern der Erwerber einen vom Bauträger bestellten und gegebenenfalls auch bezahlten Sachverständigen beauftragt, muss ihm unmissverständlich klargemacht werden, dass die Vollmacht jederzeit widerruflich ist, er es sich anders überlegen kann und z. B. einen eigenen Sachverständigen oder eine andere Sachverständigenorganisation für die technische und gegebenenfalls auch rechtsgeschäftliche Abnahme bestellen kann

30 IV. Folgen der Unwirksamkeit

31 Die Folge einer unwirksamen Klausel ist, dass keine Abnahme erfolgen kann, sodass auch nicht die Rechtsfolgen der Abnahme, wie insbesondere das Auslösen des Beginns der Gewährleistungsfrist eintreten. Fraglich ist dann, ob es zu einer konkludenten Abnahme kommen kann

32 Das OLG Karlsruhe hat sich in dem vorgenannten Urteil auch damit auseinandergesetzt und ist zu dem Schluss gekommen, dass eine konkludente Annahme grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart haben und auch diese nicht im Nachhinein verzichtet wurde. Außerdem sei eine konkludente Abnahme auch deshalb ausgeschlossen, da die Beteiligten regelmäßig annehmen, dass durch die Abnahmeklausel eine wirksame Abnahme bereits vorliegt und so in ihren Handlungen z. B. der Ingebrauchnahme nicht der Wille zur Abnahme gesehen werden kann

33 Zu dem gleichen Schluss gelangt das Landgericht Hamburg in seinem Urteil vom (a.a.o.), hier stellt das LG auf das Erklärungsbewusstsein der Erwerber ab, an dem es im vorliegenden Fall mangele

34 Ebenso wird die Sachlage vom OLG München in seinem Urteil vom , AZ 9 U 4149/08) bewertet. Eine andere Auffassung vertritt das OLG Dresden in seinem Urteil vom (AZ 1 U 1371/09)

35 Danach sei das Schweigen auf die Mitteilung, dass nach den Regeln der Klausel abgenommen wurde, als eine konkludente Abnahmeerklärung zu sehen. Außerdem kann in der vorbehaltlosen Zahlung der Schlussrate ebenfalls eine konkludente Abnahmeerklärung liegen. Dem OLG Dresden ist allerdings nicht zu folgen, denn es widerspricht dem Grundsatz, dass Schweigen keinen Erklärungswert hat und als Nullum zu behandeln ist

36 Die Konsequenz der fehlenden Abnahme wäre also nach h. M., dass die Gewährleistungsrechte nicht verjähren. So wurde es auch ähnlich beurteilt im Falle der Entscheidung des LG Hamburg, Urteil vom , AZ 328 O 179/09, sodass nach dessen Befinden eine Mangelbeseitigung auch noch nach 10 Jahren durchgeführt werden musste. Allerdings ist zu denken an das Rechtsinstitut der Verwirkung, gerade im Hinblick auf die Frage der Rechtssicherheit zwischen den Vertragsbeteiligten. So entschied das OLG Hamm in seinem Urteil vom , AZ 12 U 4/09 und dem folgend nun auch das Landgericht München I (nicht rechtskräftig) vom (AZ 8 O 27875/12), dass eine Verwirkung dann vorliege, wenn so viel Zeit vergangen ist, dass der Bauträger objektiv nicht mehr mit der Geltendmachung der Gewährleistungsrechte rechnen musste und sich deshalb darauf einrichten konnte. Dieser Zeitpunkt ist laut der Entscheidung nach 10 Jahren erreicht, da es das Doppelte der Verjährungsfrist sei und nach 10 Jahren auch die handelsrechtliche Aufbewahrungsfrist ende. Dieser Ansatz erscheint sicherlich nicht unproblematisch aber praxisgerecht. Es bleibt abzuwarten, ob das OLG München der Ansicht folgt und gegebenenfalls auch im Rahmen einer Revisionszulassung diese Frage ergänzend geklärt wird

37 V. Ausblick

38 In der notariellen Praxis sind leider zu einem erheblichen Teil immer noch Regelungen zu finden, die den vorgenannten Anforderungen und Leitlinien der Rechtsprechung bis zum heutigen Tage nicht gerecht werden. Auch eine Vielzahl der Bauträger begnügt sich in der Praxis immer noch mit vermeintlich ratsamen Vertragsregelungen und den üblichen Einladungsschreiben. Sämtliche Beteiligten, Erwerber, Bauträger, begleitende Sachverständigenorganisationen, wie aber auch Anwälte und vor allem Notare sind dazu aufgerufen, sich mit diesem Thema noch eingehender zu beschäftigen, tiefgründiger zu beraten und zu informieren als es bislang der Fall ist. Es gibt eine sicherlich deutliche Tendenz in der Rechtsprechung, das letzte Machtwort (auch vor dem Hintergrund des jüngsten BGH-Beschlusses) wird durch unsere oberste Zivilinstanz noch abzuwarten sein

39 Wir bedanken uns für Ihre Aufmerksamkeit BSKP Dr. Broll Schmitt Kaufmann und Partner Steuerberater Wirtschaftsprüfer Rechtsanwälte Fetscherstraße Dresden Tel Rechtsanwalt Bernd Morgenroth 39