Auslegung der Begriffe öff. Aufgaben nach 2 Abs. 3 HmbTG und Kontrolle nach 2 Abs. 4 HmbTG

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1 Behörde für Justiz und Gleichstellung Abteilung Strafrecht, Öffentliches Recht und Rechtsprüfung Hamburg, Tel.: Bearb.: Dr. Schnabel Leitzeichen: J 31/8 Projekt Umsetzung des Hamburgischen Transparenzgesetzes Teilprojekt Recht Auslegung der Begriffe öff. Aufgaben nach 2 Abs. 3 HmbTG und Kontrolle nach 2 Abs. 4 HmbTG Gliederung I. Einleitung II. 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG: öffentliche Aufgaben/Dienstleistungen 1. Öffentliche Aufgaben 2. Öffentliche Dienstleistungen 3. Wahrnehmung III. 2 Abs. 4 HmbTG: Kontrolle 1. Besondere Pflichten oder Rechte gegenüber Dritten, insb. Kontrahierungs-, Anschluss- oder Benutzungszwang gem. 2 Abs. 4 Nr. 1 HmbTG 2. Beherrschender Einfluss/Gesellschaftsrechtliche Kontrolle a) Anteilsmehrheit und Stimmrechtemehrheit nach 2 Abs. 4 Nr. 2 a) und b) HmbTG b) Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans nach 2 Abs. 4 Nr. 2 c) HmbTG 3. Mittelbar oder unmittelbar IV. Verwaltungshelfer I. Einleitung Für das Projekt Umsetzung des Hamburgischen Transparenzgesetzes ist die Frage, welche Stellen von dem Gesetz erfasst sind, von erheblicher Bedeutung. Neben der Frage der Anwendbarkeit des Gesetzes auf Behörden ist besonders wichtig, welche natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts erfasst sind. Nach 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG gelten als Behörden (und sind damit auskunfts- und veröffentlichungspflichtig) auch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, soweit sie öffentliche Aufgaben, insbesondere solche der Daseinsvorsorge, wahrnehmen oder öffentliche Dienstleistungen erbringen und dabei der Kontrolle der Freien und Hansestadt Hamburg oder einer unter ihrer Aufsicht stehenden juristischen Person des öffentlichen Rechts unterliegen. 1

2 II. 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG: öffentliche Aufgaben/Dienstleistungen Nach 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG unterfallen natürliche oder juristische Personen des Privatrechts dem HmbTG, soweit sie öffentliche Aufgaben, insbesondere solche der Daseinsvorsorge, wahrnehmen oder öffentliche Dienstleistungen erbringen. Zunächst ist also zu klären, wie die Begriffe der öffentlichen Aufgabe und der öffentlichen Dienstleistung zu verstehen sind. Der Begriff der öffentlichen Aufgabe ist nicht eindeutig. Die Gesetzesbegründung merkt dazu nur an: Mit öffentlichen Aufgaben sind sämtliche öffentlichen Dienstleistungen oder Zuständigkeiten gemeint, deren Erledigung der juristischen oder natürlichen Person des Privatrechts obliegt. 1 Sie hilft nicht weiter und ist sogar verwirrend, da laut Gesetzestext öffentliche Aufgaben und öffentliche Dienstleistungen Alternativen sein sollen, laut Gesetzesbegründung aber öffentliche Dienstleistungen Teil der öffentlichen Aufgaben sind. 1. Öffentliche Aufgaben 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG entspricht im Wesentlichen 2 Abs. 1 Nr. 2 UIG, auch die Gesetzesbegründung verweist auf das UIG. 2 Der Begriff der öffentlichen Aufgabe wird im HmbTG nicht weiter erklärt. Der Begriff der Kontrolle wird in 2 Abs. 4 HmbTG legal definiert. Die Vorgabe entspricht 2 Abs. 2 UIG. Zur Bestimmung der beiden Begriffe kann daher auf die zum UIG ergangene Rechtsprechung und veröffentlichte Literatur zurückgegriffen werden. 3 Der Begriff der öffentliche Aufgabe soll der Abgrenzung zu privaten Zwecken dienen. Erfasst sind Tätigkeiten mit Gemeinwohlbezug, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt. 4 Es muss ein maßgebliches Interesse der Öffentlichkeit an der Erfüllung der Aufgaben bestehen. 5 Die Aufgaben müssen also gemeinwohlerheblich sein. 6 Der Kreis der öffentlichen Aufgaben ist damit weiter als der der staatlichen Aufgaben. 7 Die Rechtsform des Handelns ist unbeachtlich, auch privatrechtliches Handeln kann der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dienen. 8 Hier sind die Besonderheiten des Transparenzgesetzes zu berücksichtigen: Wird eine öffentliche Aufgabe bejaht, so wird dies (bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen) zu einer Informationspflicht der betroffenen Stelle gegenüber jedermann führen. Es erscheint daher 1 Bürgerschafts-Drs. 20/4466, S Bürgerschafts-Drs. 20/4466, S Das UIG enthält zusätzlich noch die Vorgabe, dass es sich um Umweltinformationen handeln muss. Die Auslegung dieses Begriffes stellt eines der größten Probleme des Umweltinformationsrechts dar, ist im vorliegend zu behandelnden Kontext aber unerheblich. 4 Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer (Hrsg.), Umweltrecht, Loseblattsammlung Stand 2010, 2 UIG, Rn. 21; Stober, NJW 2008, 2301, Fluck/Theuer, Informationsfreiheitsrecht, Loseblattsammlung Stand 2006, 2 UIG, Rn Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 21; Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn Ebenso Baer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 2012, Band 1, 11, Rn. 13. Ausf. Püttner, Verwaltungslehre, 4. Aufl. 2007, 5, Rn Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn. 156; Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn

3 sinnvoll, dann von einer öffentlichen Aufgabe auszugehen, wenn ein gewisser Bezug zu Bürgerinnen und Bürgern vorliegt. Die Definition der öffentlichen Aufgabe in 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG verweist bei öffentlichen Aufgaben auf insbesondere solche der Daseinsvorsorge. Diese sind in 2 Abs. 10 HmbTG aufgezählt und bestehen fast ausschließlich aus Aufgaben, die einen direkten Bezug zum Bürger haben (Wasser- und Energieversorgung, Abfallentsorgung, ÖPNV, Wohnungswirtschaft und ähnliche Aufgaben). Es ist naheliegend von einem transparenz-spezifischen Begriff der öffentlichen Aufgabe auszugehen, der dann erfüllt ist (und damit Bürgerinnen und Bürgern Informationsansprüche zuspricht), wenn diese durch die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe direkt betroffen sind oder wenigstens direkt betroffen sein können Abs. 1 Nr. 1 LHO schreibt vor, dass sich die Freie und Hansestadt Hamburg nur an Unternehmen in privater Rechtsform beteiligen soll, wenn ein wichtiges staatliches Interesse vorliegt und sich der angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lässt. Eine Ausnahme gilt nur für bestimmte Genossenschaften. Die Begriffe öffentliche Aufgabe und wichtiges staatliches Interesse 10 sind vom Wortlaut her nicht deckungsgleich. Dass sich dadurch auch abweichende Bewertungen ergeben, erscheint nicht ausgeschlossen. 11 staatliches Interesse nicht. 12 Die Verwaltungsvorschrift zu 65 LHO definiert den Begriff wichtiges Hamburgische Rechtsprechung existiert zu der Norm soweit ersichtlich nicht. 13 In einem Urteil hat allerdings der Berliner Verfassungsgerichtshof die Begriffe wichtiges Interesse Berlins und Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gleichgesetzt: So bestimmt beispielsweise 65 Abs. 1 LHO, daß sich das Land Berlin an der Gründung eines Unternehmens in einer Rechtsform des privaten Rechts oder an einem bestehenden Unternehmen in einer solchen Rechtsform nur beteiligen soll, wenn u.a. ein wichtiges Interesse Berlins vorliegt und sich der von Berlin angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen läßt. Die Regelung setzt daher also gerade ein Interesse der Allgemeinheit voraus und fordert damit, daß die Beteiligung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. 14 Es besteht daher zumindest eine Vermutung für das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe, soweit die Freie und Hansestadt Hamburg an privaten Unternehmen beteiligt ist. Warum ein solches im Einzelfall nicht vorliegt, müsste jedenfalls sorgfältig begründet werden. Es kann 9 Hier ist darauf hinzuweisen, dass die Klärung der Begriffe ohne Rückgriff auf fundierte Literatur und Rechtsprechung erfolgt. Es kann keinesfalls garantiert werden, dass die Hamburgischen Gerichte diese Auslegung im Detail übernehmen werden. 10 Krit. zu dem Begriff Ronellenfitsch, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl. 2006, Band 4, 98, Rn. 29: zeitbedingt, politisch wertorientiert und kaum justiziabel. 11 Der BGH (NJW 2005, 1720, 1721) geht jedoch davon aus, dass die Presse eine öffentliche Aufgabe im Sinne von 4 Abs. 1 NdsPresseG erfüllt, wenn sie einer kommunalen GmbH Fragen stellt, da diese nach 108 Abs. 1 Nr. 1 NdsGO nur betrieben werden dürfe, wenn dies einem öffentlichen Zweck dient. 12 Siehe VV zu 65 LHO, Dies lässt sich dadurch erklären, dass den Subsidiaritätsklauseln für gemeindliche Wirtschaftsbetätigung lange Zeit keine drittschützende Wirkung zugesprochen wurde, siehe Huber, in: Schmidt- Aßmann/Schoch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2008, 3. Kap, Rn. 253 m.w.n. 14 BerlVerfGH, Beschl. v /03, Rn

4 sich insbesondere daraus ergeben, dass kein direkter Bezug zu Bürgerinnen und Bürgern gegeben ist, weil lediglich staatsinterne Aufgaben ohne direkte Außenwirkung erfüllt werden. Die Erfüllung dieser Aufgaben kann ein wichtiges staatliches Interesse darstellen, ohne eine öffentliche Aufgabe im Sinne von 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG zu sein. 2. Öffentliche Dienstleistungen Der Begriff der öffentlichen Dienstleistung war der deutschen Rechtsordnung vor der Einführung durch die Umweltinformationsrichtlinie 15 grundsätzlich unbekannt. 16 Es ist daher sinnvoll, auf die im Europarecht entwickelten Definitionen/-ansätze zurückzugreifen. Danach sollen unter öffentlichen Dienstleistungen alle marktbezogenen Tätigkeiten fallen, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedsstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden. 17 Es sollen damit vor allem Aufgaben der Daseinsvorsorge erfasst werden. 18 Diese sind aber als Unterfall der öffentlichen Aufgabe ohnehin ausdrücklich in 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG erwähnt und damit erfasst. Der Begriff der öffentlichen Dienstleistung beschreibt im Ergebnis lediglich die Handlungsform, durch welche die öffentliche Aufgabe wahrgenommen wird. 19 Er ist daher entbehrlich und geht im Begriff der öffentlichen Aufgabe auf Wahrnehmung Der Begriff der Wahrnehmung soll nur auf das Handeln abstellen, also die rein tatsächliche Übernahme der Aufgaben, unabhängig davon, ob eine entsprechende Pflicht besteht. 21 III. 2 Abs. 4 HmbTG: Kontrolle Die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe oder öffentlichen Dienstleistung ist aber nur die erste Voraussetzung für das Vorliegen der Informationspflicht. Zusätzlich muss das Unternehmen der Kontrolle der Freien und Hansestadt Hamburg oder einer unter ihrer Aufsicht stehenden juristischen Person des öffentlichen Rechts unterliegen. 2 Abs. 4 HmbTG definiert (in wörtlicher Übernahme von 2 Abs. 2 UIG) die Fälle, in denen eine Kontrolle vorliegt. Diese Definiti- 15 Richtlinie 90/313/EWG, ersetzt durch Richtlinie 2003/4/EG. 16 Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 22 mit zahlreichen Nachweisen. 18 Das VG Frankfurt (Beschl. v K 634/10.F, Rn. 6) sieht im Betreiben eines Schienennetzes durch die DB Netz AG die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung nach 2 Abs. 1 Nr. 2 UIG, da es sich um gemeinwohlerhebliche Daseinsvorsorge handele; i.e. ebenso Schomerus/Tolkmitt, ZUR 2009, 188, Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 22 a.e.; i. E. ebenso Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn Der Begriff beschreibt auch keine Abgrenzung zur Lieferung von Waren und Gütern in einem zivilrechtlichen Sinne, siehe Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 21; Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn

5 onen enthalten keine Öffnungsklausel und sind daher abschließend zu verstehen Abs. 4 HmbTG lautet wie folgt: Kontrolle im Sinne des Absatz 3 liegt vor, wenn 1. die Person des Privatrechts bei der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe oder bei der Erbringung der öffentlichen Dienstleistung gegenüber Dritten besonderen Pflichten unterliegt oder über besondere Rechte verfügt, insbesondere ein Kontrahierungszwang oder ein Anschlussund Benutzungszwang besteht, oder 2. eine oder mehrere der in Absatz 3 genannten juristischen Personen des öffentlichen Rechts allein oder zusammen, unmittelbar oder mittelbar a) die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt oder besitzen oder b) über die Mehrheit der mit den Anteilen des Unternehmens verbundenen Stimmrechte verfügt oder verfügen oder c) mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens stellen kann oder können. Für die Annahme einer Kontrolle ist die allgemeine Unterwerfung unter die ordnungsrechtliche Überwachung nicht ausreichend. 23 Da Jedermann dieser unterliegt, wäre sie kein ausreichendes Abgrenzungskriterium. Inhaber der Kontrolle kann die Freie und Hansestadt Hamburg selbst sein oder ihrer Aufsicht unterstehende juristische Personen des öffentlichen Rechts, wie sich aus 2 Abs. 3 HmbTG ergibt. 24 Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn man davon ausgeht, dass die mittelbare Staatsverwaltung nicht der Veröffentlichungspflicht unterliegt. Die einzelnen Kontrolltatbestände des 2 Abs. 4 HmbTG werden im Folgenden dargestellt. 1. Besondere Pflichten oder Rechte gegenüber Dritten, insb. Kontrahierungs-, Anschluss- oder Benutzungszwang gem. 2 Abs. 4 Nr. 1 HmbTG Ob sich die besondere Rechtstellung aus dem Gesetz ergeben muss 25 oder dies auch auf zivilvertraglicher Basis beruhen kann, 26 ist für das Hamburgische Transparenzgesetz unklar. Umstritten ist auch für das UIG, ob ein kartellrechtlicher Kontrahierungszwang als ausreichend im Sinne des Gesetzes angesehen werden kann. 27 Beide Fragen können zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschließend beantwortet werden. Die besonderen Rechte oder Pflichten bei der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe müssen einem Dritten gegenüber bestehen, Rechte oder Pflichten gegenüber Stellen der Freien und Hansestadt Hamburg sind nicht ausreichend. 28 Woraus sich diese Rechte und Pflichten 22 So auch Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn. 209 und Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 24 a.e. zum insoweit gleichlautenden 2 Abs. 2 UIG. 23 Bürgerschafts-Drs. 20/4466, S Ebenso Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 24 und Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn. 201 zum UIG. 25 So Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn So Schomerus/Clausen, ZUR 2005, 575, 578; Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn Ausreichend für UIG: Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 26; a.a. Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn Vgl. Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn

6 ergeben sollen, wird vom Gesetz nicht näher erläutert. Hilfreich ist hier der Verweis auf den Kontrahierungs-, Anschluss- oder Benutzungszwang. Dieser macht deutlich, dass der Private über eine besondere Rechtsstellung verfügen muss, mit der dann eine Wächterrolle staatlicher Stellen korreliert. 29 Die besondere Rechtstellung kann sich zum Beispiel aus einem gesetzlich gewährten Schutz vor Wettbewerb ergeben, der bis zu einem Monopol reichen kann. Die besonderen Verpflichtungen oder Rechte müssen die Privatperson zu einem quasi-staatlichen Träger öffentlicher Belange machen. 30 Dabei kommt es entscheidend auf eine umfassende Würdigung der Rechtstellung der Privatperson an. 31 Beispiel: Als Beispiel kann hier der öffentliche Personennahverkehr dienen. Nach Art. 3 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ist es unter bestimmten Bedingungen grundsätzlich zulässig, einem ausgewählten Betreiber öffentlicher Personenverkehrsdienste ausschließliche Rechte einzuräumen. Dies geschieht durch Erteilung einer Genehmigung nach 9 ff. Personenbeförderungsgesetz (PBefG) nur für einzelne Betreiber. Die Betreiber sind nach 8 PBefG bestimmten öffentlichen Belangen wie der Förderung der Verkehrsbedienung und dem Ausgleich der Verkehrsinteressen verpflichtet. Dadurch werden sie zu einem quasi-staatlichen Träger öffentlicher Belange. Der Staat belohnt sie mit einem gesetzlich gewährten Schutz vor Wettbewerb. Im Gegenzug unterliegt der Betreiber bestimmten Pflichten wie zum Beispiel der Beförderungspflicht nach 22 PBefG. Dabei handelt es sich um einen Kontrahierungszwang zulasten des Betreibers: Er darf grundsätzlich niemanden abweisen, sondern muss jedermann befördern. Die Pflicht besteht daher gegenüber einem Dritten und nicht gegenüber Stellen der Freien und Hansestadt Hamburg. Mit dieser Mischung aus besonderen Rechten und Pflichten des Betreibers korreliert eine Wächterrolle staatlicher Stellen: Jede Änderung des Beförderungsentgelts unterliegt nach 39 Abs. 1 Satz 1 PBefG dem Vorbehalt der Genehmigung durch die zuständige Behörde. 2. Beherrschender Einfluss/Gesellschaftsrechtliche Kontrolle Die Konstellationen, in denen von einer gesellschaftsrechtlichen Kontrolle auszugehen ist, sind in 2 Abs. 4 Nr. 2 HmbTG abschließend aufgezählt. 32 Entscheidend ist dabei der Gesamteinfluss auf die betroffene juristische Person des Privatrechts. In Einzelfällen ist dafür eine Addition der Einzelanteile vorzunehmen. 33 Der Einfluss kann gemäß 2 Abs. 4 Nr. 2 HmbTG mittelbar oder unmittelbar ausgeübt werden. 29 Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn So Arzt, ZRP 1993, 18 zu Umweltbelangen. 31 Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn Siehe oben. 33 So auch Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 27 und Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn

7 a) Anteilsmehrheit und Stimmrechtemehrheit nach 2 Abs. 4 Nr. 2 a) und b) HmbTG Nach 2 Abs. 4 Nr. 2 a) und b) HmbTG liegt eine Kontrolle der Freien und Hansestadt Hamburg vor, wenn diese die Mehrheit des gezeichneten Kapitals besitzt oder über die Mehrheit der mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte verfügt. Beide Formulierungen sind aus dem Gesellschaftsrecht bekannt. Sie finden sich ähnlich in 16 Abs. 1 AktG. Bei Vorliegen einer dieser Voraussetzungen gilt die in 17 Abs. 2 AktG enthaltene Abhängigkeitsvermutung. 16 AktG enthält mehrere Bestimmungen zur genauen Berechnung des Nennkapitals und der Mehrheit. Obwohl diese im HmbTG fehlen, erscheint ein Rückgriff auf sie und die dazu ergangene Rechtsprechung und veröffentlichte Literatur zweckmäßig, um Grenzfälle einer sinnvollen Lösung zuführen zu können. 34 Eine Besonderheit der transparenzrechtlichen Regelung liegt darin, dass 2 Abs. 4 Nr. 2 a) HmbTG den Besitz der Mehrheit der Anteile genügen lässt, während 16 Abs. 1 AktG juristisch zutreffend auf ein Gehören abstellt. Der in 2 Abs. 4 Nr. 2 a) HmbTG verwendete Begriff Besitz zielt auf die Verfügungsberechtigung ab. 35 Weil sich diese aber aus der Inhaberschaft ergibt, ist hier auch darauf abzustellen. Da ein Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum bei Unternehmensanteilen aber praktisch nicht vorkommt, ist diese sprachliche Ungenauigkeit ohnehin von geringer Bedeutung. 36 Wichtiger ist der Fall einer treuhänderischen Übertragung. In diesen Fällen gehören die Anteile formal dem Treuhänder, als wirtschaftliches Eigentum werden sie aber dem Treugeber zugerechnet. 37 In solchen Fällen sind sowohl Treuhänder als auch Treugeber als Eigentümer der Aktien anzusehen, beide können Inhaber der Mehrheitsbeteiligung sein Abs. 4 Nr. 2 a) HmbTG beschreibt den Fall der Anteilsmehrheit. Diese liegt nach 16 Abs. 2 Satz 1 AktG vor, wenn die Kapitalsumme der gehaltenen Anteile die Hälfte des Unternehmenskapitals überschreitet % der Anteile zu halten, reicht daher nicht aus, um von einer Kontrolle im Sinne des HmbTG auszugehen. Bei Gesellschaften mit Nennbetragsaktien kommt es auf das Verhältnis des Gesamtnennbetrags der Anteile im Eigentum/Besitz der Freien und Hansestadt Hamburg zum Grundkapital des Unternehmens an. Bei Aktiengesellschaften mit Stückaktien ist gemäß 16 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 AktG die Aktienanzahl entschei- 34 Es gibt neben 16 AktG noch weitere Kontrolltatbestände, an denen man sich orientieren könnte. Denkbar ist z.b. 29 WpÜG für börsennotierte Gesellschaften. Für den Bereich der Rechnungslegung gibt es 290 HGB, der einen gegenüber 16 AktG abweichenden Kontrollbegriff verwendet. Die Orientierung an dem konzernrechtlichen Begriff in 16 AktG dürfte für die Zwecke des vorliegenden Gesetzes aber nahe liegen. 35 Aus 16 Abs. 4 AktG ergibt sich, dass ein Gehören im Sinne des AktG nicht zwingend das direkte Halten der Anteile verlangt. Dies wird aber im HmbTG ohnehin durch die Formulierung mittelbar oder unmittelbar in 2 Abs. 4 Nr. 2 HmbTG klargestellt. 36 Im UIG wird diese Problematik bei gleichem Wortlaut ( besitzen ) soweit ersichtlich gar nicht diskutiert, vgl. Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn BGHZ 107, 7, Fett, in: Bürgers/Körber (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 2011, 16, Rn. 12 a.e. 39 Fett, a.a.o., 16, Rn. 8. 7

8 dend. Bei der Berechnung des Nennkapitals (oder der Zahl der Aktien bei Gesellschaften mit Stückaktien) sind nach 16 Abs. 2 Satz 2 AktG eigene Anteile der Gesellschaft abzuziehen. 40 Als eigene Anteile des Unternehmens zählen nach 16 Abs. 2 Satz 3 AktG auch Anteile, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören. Bei GmbHs ist der Nennbetrag der gehaltenen Geschäftsanteile im Verhältnis zum Stammkapital der Gesellschaft entscheidend Abs. 4 Nr. 2 b) HmbTG regelt Fälle der Stimmrechtsmehrheit. Bei der Stimmrechtsmehrheit kommt es nach 16 Abs. 3 Satz 1 AktG entscheidend auf das Verhältnis der ausübbaren Stimmrechte zur Gesamtzahl aller Stimmrechte an. 42 Vorzugsaktien sind hier nicht zu berücksichtigen. 43 Stimmrechte aus eigenen Anteilen des Unternehmens sind nach 16 Abs. 3 Satz 2 AktG von der Gesamtzahl aller Stimmrechte abzuziehen. Nach dem Gesellschaftsrecht ist eine absolute Mehrheit erforderlich, die bloße Mehrheit in der Hauptversammlung, die sich aufgrund einer geringen Präsenz ergibt, ist nach 16 AktG nicht ausreichend. 44 Diese Auslegung sollte sinnvollerweise auf die Bestimmung der Kontrolle nach 2 Abs. 4 Nr. 2 b) HmbTG übertragen werden, da die Anwesenheit in der Hauptversammlung situativ ist und die Frage der Kontrolle eines Unternehmens durch die Freie und Hansestadt Hamburg mit einer gewissen Dauerhaftigkeit entschieden werden muss. Es kann zu einem Auseinanderfallen von Anteilsmehrheit nach 2 Abs. 4 Nr. 2 a) und Stimmrechtsmehrheit nach 2 Abs. 4 Nr. 2 b) HmbTG kommen. Dies betrifft vor allem Gesellschaften, die über Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, Anteile mit Mehrstimmrechte oder Anteile mit Höchststimmrechten verfügen. 45 Im Gesellschaftsrecht kann dies dazu führen, dass zwei unterschiedliche (juristische) Personen gleichzeitig die Mehrheit an einem Unternehmen besitzen. 46 In der vorliegend zu betrachtenden Konstellation ist dies jedoch unerheblich, da es ausreichend ist, wenn die Freie und Hansestadt Hamburg nur eine der Konstellationen von 2 Abs. 4 Nr. 2 HmbTG erfüllt, also auf die eine oder andere Weise die Mehrheit innehat und damit per Definition Kontrolle ausübt. b) Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans nach 2 Abs. 4 Nr. 2 c) HmbTG Für die Frage, ob die Freie und Hansestadt Hamburg oder ihrer Aufsicht unterstehende juristische Personen des öffentlichen Rechts nach 2 Abs. 4 Nr. 2 c) HmbTG mehr als die Hälfte 40 Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, 16, Rn. 9; Fett, a.a.o., 16, Rn Hüffer, a.a.o., 16, Rn Hüffer, a.a.o., 16, Rn Fett, a.a.o., 16, Rn Fett, a.a.o., 16, Rn. 20 m.w.n. 45 Siehe dazu Hüffer, a.a.o., 16, Rn Fett, a.a.o., 16, Rn. 1 a.e. 8

9 der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens stellen können, kommt es entscheidend auf die jeweiligen Regelungen im Gesellschaftsvertrag an. Hier ist auf den Einzelfall abzustellen. 3. Mittelbar oder unmittelbar Nach 2 Abs. 4 Nr. 2 HmbTG muss die Kontrolle mittelbar oder unmittelbar ausgeübt werden. Dies bedeutet, dass weder die Freie und Hansestadt Hamburg noch eine ihrer Aufsicht unterstehende juristische Person des öffentlichen Rechts direkt Inhaberin der Kontrolle sein muss. Es ist auch ausreichend, dass die Freie und Hansestadt Hamburg oder eine ihrer Aufsicht unterstehende juristische Person des öffentlichen Rechts ein Unternehmen kontrolliert, welches wiederum das veröffentlichungspflichtige Unternehmen kontrolliert. Beispiel: Die Freie und Hansestadt Hamburg kontrolliert das Unternehmen A, weil sie Anteile hält, die 51% des Unternehmenskapitals ausmachen. Das Unternehmen A hält wiederum Anteile in Höhe von 51% des Unternehmenskapitals des Unternehmens B, welches Daseinsvorsorge betreibt. Rein rechnerisch ergeben sich daraus 26,01% der von der Freie und Hansestadt Hamburg mittelbar am Unternehmen B gehaltenen Anteile. Man könnte daher zu dem Ergebnis kommen, dass die Freie und Hansestadt Hamburg nicht die Mehrheit der Anteile an dem Unternehmen B besitzt. Faktisch ist es aber so, dass die Freie und Hansestadt Hamburg mit 51% eine Kontrolle über das Unternehmen A ausübt, durch welche sie das Stimmverhalten des Unternehmens A und damit mittelbar auch das Stimmverhalten des Unternehmens B kontrollieren kann. Auch wenn man hier zu dem Ergebnis käme, dass rein rechnerisch 2 Abs. 4 Nr. 2 a) HmbTG nicht erfüllt ist, so wären nach Einschätzung des Teilprojekts Recht wohl die Voraussetzungen von 2 Abs. 4 Nr. 2 b) HmbTG erfüllt, da die Freie und Hansestadt Hamburg über die Mehrheit der mit den Anteilen des Unternehmens verbundenen Stimmrechte verfügt. Sie kann bestimmen, wie die mit den 51% verbundenen Stimmrechte ausgeübt werden. Eine Anforderung, dass auch das Unternehmen A selbst veröffentlichungspflichtig sein muss, das Unternehmen A also auch öffentliche Aufgaben wahrnehmen oder öffentliche Dienstleistungen erbringen muss, ergibt sich aus dem Transparenzgesetz nicht. Es sind daher Konstellationen denkbar, in denen ein nicht-veröffentlichungspflichtiges Unternehmen unter Kontrolle der Freien und Hansestadt Hamburg ein anderes Unternehmen kontrolliert. Letzteres wäre dann bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen selbst als veröffentlichungspflichtig anzusehen. 9

10 IV. Verwaltungshelfer Einen Sonderfall stellt der Verwaltungshelfer dar. Dabei handelt es sich um Personen des Privatrechts, die von der Verwaltung zur Erfüllung ihrer Aufgaben herangezogen werden. Im Gegensatz zum Beliehenen werden die Aufgaben aber nicht per Gesetz übertragen und der Verwaltungshelfer wird nicht mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet. Ob Verwaltungshelfer nach dem HmbTG veröffentlichungspflichtig sind, lässt sich nicht einheitlich beantworten. Nach allgemeiner Auffassung unterfielen Verwaltungshelfer dem HmbIFG von Das Gesetz enthielt mit 6 Abs. 4 Satz 1 HmbIFG sogar Sonderregelungen, wonach die Ansprüche gegen die Behörde zu richten waren, die sich des Verwaltungshelfers bediente. Diese Sonderregelungen sind im HmbTG nicht mehr enthalten. Trotzdem geht die Gesetzesbegründung von einer Anwendbarkeit des HmbTG auf Verwaltungshelfer aus. 47 Die normative Anknüpfung für diese Annahme bleibt unklar. Da das HmbTG keine Sonderregelungen für Verwaltungshelfer enthält, kann sich eine Anwendbarkeit des HmbTG nur aus 2 Abs. 3 und Abs. 4 HmbTG ergeben. 48 Der Verwaltungshelfer wird von der Verwaltung zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben herangezogen. 49 Daher handelt es sich nach der Kommentarliteratur um die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben nach 2 Abs. 2 Hs. 2 HmbTG. 50 Folglich kommt es darauf an, ob auch Kontrolle im Sinne des 2 Abs. 4 HmbTG vorliegt. Dabei sind die Konstellationen unter denen vom Vorliegen einer Kontrolle im Sinne des 2 Abs. 3 HmbTG auszugehen ist, in 2 Abs. 4 Nr. 1 und 2 HmbTG abschließend aufgezählt. 51 Auf die Frage, ob der Verwaltungshelfer ein reines weisungsgebundenes Werkzeug der Behörde ist 52 oder sich diese Beschreibung aufgrund neuerer Entwicklungen in der Rechtsprechung 53 erledigt hat, kommt es daher nicht an. Entscheidend ist, ob im Einzelfall nach den oben dargestellten Kriterien eine Kontrolle vorliegt. 54 Dies dürfte in der Regel nicht der Fall sein. Allerdings dürfte diese Frage in der weit überwiegenden Zahl der Fälle keine praktische Relevanz besitzen. Aufgrund der engen Bindung des Verwaltungshelfers an die Behörde, deren 47 Bürgerschafts-Drs. 20/4466, S. 14: Natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, die eine der unmittelbaren Staatsverwaltung zugehörigen Behörde bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben in deren Auftrag und nach deren Weisung unterstützen, unterliegen ebenfalls dem Anwendungsbereich des Transparenzgesetzes. 48 Ebenso zu 2 Abs. 1 Nr. 2 UIG: Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 6; Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, 23, Rn So Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 20, zu 2 Abs. 1 Nr. 2 UIG. 51 So auch Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn. 209 und Reidt/Schiller, a.a.o., 2 UIG, Rn. 24 a.e. zum insoweit gleichlautenden 2 Abs. 2 UIG. 52 So Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn Vgl. BGHZ 121, 161 ff.; siehe dazu Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, 23, Rn Grundsätzlich ablehnend Fluck/Theuer, a.a.o., 2 UIG, Rn. 240, aber im Ergebnis widersprüchlich. 10

11 Aufgaben er erfüllt, liegen dieser die wesentlichen Informationen regelmäßig vor. Durch die Tatsache, dass Verwaltungshelfer selbst wohl überwiegend nicht dem HmbTG unterfallen, folgt also nicht zwangsläufig, dass die sie betreffenden Informationen nicht dem HmbTG unterfallen. Dr. Schnabel, LL.M. 11