Vergaberechtliche Fragen interkommunaler Kooperationen und Inhouse-Geschäfte in der Wasserwirtschaft

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Willi Stieber
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Vergaberechtliche Fragen interkommunaler Kooperationen und Inhouse-Geschäfte in der Wasserwirtschaft Univ.-Prof. Dr. Jan Ziekow Direktor Gliederung 1. Struktur und allgemeine Grundlagen 2.

1 Vergaberechtliche Fragen interkommunaler Kooperationen und Inhouse-Geschäfte in der Wasserwirtschaft Univ.-Prof. Dr. Jan Ziekow Direktor Gliederung 1. Struktur und allgemeine Grundlagen 2. Klassisches (einfach-vertikales) Inhouse-Geschäft ( Mutter-Tochter ) 3. Inverse und horizontale Inhouse-Geschäfte ( Tochter-Mutter und Schwester-Schwester ) 4. Gemeinsam-vertikales Inhouse-Geschäft ( mehrere Väter-Sohn ) 5. Instate-Geschäfte (horizontale öffentlich-öffentliche Kooperationen) 2 1

2 1. Struktur und allgemeine Grundlagen a) 108 GWB: Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit Abs. 1 und 2: einfach-vertikales Inhouse-Geschäft Abs. 3: inverses und horizontales Inhouse-Geschäft Abs. 4 und 5: gemeinsam-vertikales Inhouse-Geschäft Abs. 6: Instate-Geschäft 3 1. Struktur und allgemeine Grundlagen b) Gemeinsame Grundlage: Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung Keine Pflicht zur Vergabe von Dienstleistungen an Dritte make- or- buy- Entscheidung liegt bei öff. Au;raggeber Erledigung öff. Aufgaben durch eigene Mittel Gleichbehandlungsgebot nicht berührt auch: Zusammenarbeit mit anderen öff. Stellen 4 2

3 a) Struktur dienststellenähnliche Öff. Auftraggeber Juristische Person > 80% der Tätigkeiten 5 b) Ähnliche wie über eigene Dienststelle ( 108 I Nr. 1, II 1) Anforderungen: wirksam ausschlaggebender Einfluss auf strategische Ziele sonstige wichtige Entscheidungen 6 3

4 b) Ähnliche wie über eigene Dienststelle ( 108 I Nr. 1, II 1) Gesellschaftsformen: Aktiengesellschaft i. d. r. keine ausreichende Beherrschungsvertrag GmbH hinreichende, soweit keine atypische Gestaltung 7 b) Ähnliche wie über eigene Dienststelle ( 108 I Nr. 1, II 1) Mehrstufige öff. Auftraggeber Sohn Enkel rechtliche Absicherung des Durchgriffs 8 4

5 c) Überwiegende Tätigkeit für den Auftraggeber Zweck: Beschränkung der Wettbewerbsteilnahme des kontrollierten Unternehmens wegen wettbewerbsverfälschender Zusatzposition 9 c) Überwiegende Tätigkeit für den Auftraggeber Bisher: EuGH: Wertende Gesamtbetrachtung (quanetaev und qualitaev) Keine Anwendung der 80% - Grenze nach Art. 23 SKR 10% Fremdau;ragsquote unschädlich OLG Celle: DriXumsatzquote von 7,5% nicht ausreichend 10 5

6 c) Überwiegende Tätigkeit für den Auftraggeber 108 I Nr. 2: Mehr als 80% der Tätigkeiten dienen Ausführung von Aufgaben, mit denen jp vom öff. Auftraggeber betraut wurde Berechnung nach 108 VII: Relationierung geeigneter tätigkeitsgestützter Werte auf 3-Jahres-Grundlage Verhältnis Umsatz aus nicht- betrauten Aufgaben zu Gesamtumsatz aus Dienstleistungen, Lieferungen, Bauleistungen < 20% Andere tätigkeitsgestützte Werte z.b.: Kosten, Arbeitszeitanteile, nicht aber Gewinnanteile 11 c) Überwiegende Tätigkeit für den Auftraggeber Relevant nur Tätigkeiten zur Ausführung von Aufgaben, mit denen jp betraut Bisher EuGH (Carbotermo): auf Grund der Vergabeentscheidungen der kontrollierenden Körperschaft Person des Begünstigten (weiterhin) unerheblich Problem: Zuordnung von Tätigkeiten kommunaler Unternehmen innerhalb des Gesellschaftszwecks, aber ohne spezifische Beauftragung mit Leistungserbringung Betrauung bewusst gewählter terminus technicus Veranlassung gerade durch Vergabeentscheidung unerheblich Anlehnung an Art. 106 II AEUV besonderer Akt der Betrauung mit Ausführung der Aufgabe Dispositionsbefugnis erforderlich 12 6

7 d) Beteiligung Privater 108 I Nr. 3: keine direkte Kapitalbeteiligung an der den Auftrag ausführenden jp Bisher EuGH (Stadt Halle): Verfolgung unterschiedlicher Interessen Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz wegen Wettbewerbsvorteils des beteiligten Privaten 13 d) Beteiligung Privater Neuregelung: Verzicht auf Ableitung aus Interessendivergenz Ziel allein Verhinderung unzulässiger Vorteile im Wettbewerb Abgrenzung: untersagt direkte Kapitalbeteiligung Zulässig: indirekte Beteiligung nicht: minderheitliche Beteiligung nicht: mittelbare Beteiligung über Beteiligungsgesellschaft nicht: stille Beteiligung maßgebend: Hat Beteiligter Privater kein eigenes Interesse an Übernahme des Auftrags? Bsp.: indirekte Mitarbeiterbeteiligung 14 7

8 d) Beteiligung Privater Explizit zulässige Beteiligungen gesetzl. vorgeschrieben keine Beherrschung od. Sperrminorität kein maßgeblicher Einfluss auf kontrollierte jp Beherrschung der jp durch öff. Hand o SRL + KRL: >50% Kapital od. > 50% Stimmrechte Ernennung mehr als 50% der Organmitglieder o Aber: Unterschiedliche Funktionen Durchsetzbarkeit des Einflusses muss rechtlich gesichert sein Inverse und horizontale Inhouse-Geschäfte ( 108 III) Inverses Inhouse-Geschäft Horizontales Inhouse-Geschäft Mutter Mutter > 80% Tätigkeit Auftrag >80% Tätigkeit Tochter Schwester 1 Auftrag Schwester 2 Verweis in 108 III auf 108 I als Rechtsgrundverweisung 16 8

9 a) Struktur 4. Gemeinsam-vertikales Inhouse-Geschäft ( 108 IV und V) Vater 1 Vater 2 Vater 3 >80% Tätigkeit Sohn Gemeinsam-vertikales Inhouse-Geschäft b) Dienststellenähnliche Voraussetzung: Keine alleinige durch vergebenden öff. Auftraggeber Notwendig: Einbindung in gemeinsame mit anderen öff. Auftraggebern ( 108 V) Gemeinsamer maßgeblicher Einfluss auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen Vertretung öff. Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen (mit Möglichkeit der Vertretung) Keine Interessendivergenz zwischen kontrollierenden öff. Auftraggebern und kontrollierter jp c) Tätigkeitskriterium > 80% Tätigkeiten für kontrollierende öff. Auftraggeber insgesamt 18 9

10 d) Inverse und horizontale Inhouse-Geschäfte bei gemeinsamer? Horizontales Inhouse-Geschäft Mutter 1 Mutter2 Mutter 3 Schwester 1 Auftrag Schwester 2 19 d) Inverse und horizontale Inhouse-Geschäfte bei gemeinsamer?» Begründung VergRModG-E: zulässig» Aber: Wortlaut und Systematik sprechen gegen Anwendbarkeit von 108 III im Rahmen von 108 IV» Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts eng auszulegen» Bei teleologischer Betrachtung zulässig, wenn alle Töchter durch dieselben Mütter beherrscht werden. 10

11 5. Instate-Geschäfte ( 108 VI) a) Struktur öff. Auftraggeber öff. Auftraggeber öff. Auftraggeber Dienstleistung zur Erreichung gemeinsamer Ziele öff. Auftraggeber öff. Auftraggeber öff. Auftraggeber Instate-Geschäfte b) Dienstleistung zur Erreichung gemeinsamer Ziele ( 108 VI Nr. 1) Wahrnehmung einer allen öff. Auftraggebern gleichermaßen obliegenden öff. Aufgabe Kooperatives Konzept erforderlich Jeder Kooperationsbeteiligte muss (nicht notwendig identischen) Beitrag leisten Rein finanzielle Beiträge: Ausreichend, sofern bloße Kostenerstattung (a. M. OLG Koblenz) Anders, wenn Aufgabenerfüllung in Konkurrenz zu privaten Unternehmen 22 11

12 5. Instate-Geschäfte c) Tätigkeitskriterium ( 108 VI Nr. 3) Anteil von Kooperationen erfasster Tätigkeiten der öff. Auftraggeber auf offenem Markt < 20% Keine abschließende Regelung betr. marktrelevante Tätigkeiten der Kooperationspartner d) Beteiligung Privater Private Beteiligung an kooperierenden öff. Auftraggebern zulässig (Erwägungsgrund 32) Aber: Keine Beteiligung Privater unmixelbar an KooperaEonsvereinbarung Keine Erbringung der öff. Dienstleistung durch öff. Au;raggeber, an dem private Kapitalbeteiligung besteht 23 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 24 12

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